臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第391號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第391號

上訴人

即被告

鄧屏湘

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第948號中華民國96年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第5489號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○素行不良，有多次之前科紀錄，其中曾於：㈠九十年間因違反妨害兵役治罪條例，經臺灣臺南地方法院以九十一年度南簡字第一四五號判處有期徒刑四月，於九十二年二月十日易科罰金執行完畢；㈡九十二年間因犯加重竊盜罪，經臺灣臺南地方法院以九十二年度訴字第九五二號判處有期徒刑一年，被告提起上訴後撤回上訴確定，於九十四年三月十八日執行完畢（就本件構成累犯）；㈢而後於九十四年間又犯加重竊盜罪經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑二年確定；九十五年間因違反毒品危害防制條例案件，亦經該院判處有期徒刑一年確定，現正執行中。

二、詎丙○○於前開事實一、㈠㈡之有期徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，意圖為自己不法所有，於九十五年一月二十七日凌晨零時三十分許，著米黃色長褲、黑色高領風衣夾克，駕駛VINO廠牌、車牌號碼000-000號輕型機車尾隨甲○○至其臺南市○○區○○街○○○號住處前，以不明之物（未扣案），架在甲○○頸項，喝令甲○○交出財物，以此脅迫之方式，至使甲○○不能抗拒而交出身上財物新臺幣（下同）九百元，丙○○得手後即駕車逃逸。

三、丙○○係成年人，復另行起意，於九十五年一月二十九日下午五時許，穿著黑色高領風衣夾克、米黃色長褲，在臺南市○○區○○路○○○號「○○○○○○」店口騎樓擺放桌椅處，見乙○○攜其未滿十二歲之子女莊ＯＯ及莊ＯＯ（分別為○○○年○月○○○日生，○○○年○○月○○日生，均屬兒童，年籍詳卷）就坐後，乙○○起身獨自進入店內點餐，將其所有之皮包交予其子女二人保管，丙○○趁其三人不及注意之際，竟意圖為自己不法所有，故意上前向莊ＯＯ、莊ＯＯ奪走二人保管之乙○○所有皮包一只（內有四千元、行動電話一支、健保卡三張、身分證件一張），得手後駕車逃逸離去。

四、嗣經警據報後，因之前即九十四年一月三日查獲丙○○犯竊盜案件中有駕駛機車、犯罪嫌疑人身材高大之特徵，判斷丙○○所駕駛之機車特徵、體型均符合本件報案人指訴強盜、搶奪犯罪嫌疑人之特徵，研判係丙○○所為，於九十五年二月十日下午二時五十分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票至丙○○位於臺南縣○○鄉○○村○○○號住處搜索，扣得丙○○所有黑色高領風衣夾克、米黃色長褲各一件，始查獲上情。

五、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告丙○○及辯護人於原審行準備程序時，就檢察官所提出被害人甲○○、莊○○及另一莊○○於偵查中之證述及犯罪現場監視器翻拍照片，均表示無意見（見原審卷第二六頁），於本院審理中其辯護人亦明確表示就檢察官所提出之證據方法同意有證據能力（本院卷第三八頁）。於審理中被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定，上開證人審判外之言詞及相關證據方法，得為證據。

二、又原審辯護人雖另以證人甲○○、莊○○及另一莊○○於警詢指認被告之程序業已違反內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，而認被害人之指訴有受誤導之虞，惟起訴書既未以被害人警詢中之證述內容為本案之證據方法，雖警察機關令證人甲○○、莊○○、莊○○指認被告之過程確未依內政部警政署所頒「警察機關實施批認犯罪嫌疑人程序要領」辦理，從而，被害人甲○○、莊○○及另一莊○○三人之警詢筆錄原本即非本案認定事實之依據，附此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告丙○○固不否認其駕駛000-000 號機車之事實，惟矢口否認有何強盜、搶奪財物之犯行，辯稱：並未強盜、搶奪，是被害人認錯人云云。惟查：

㈠、前揭事實二部分：業據證人甲○○分別於檢察官偵查時及原審審理結證稱：案發時其騎機車回到租屋處，停好車尚未開門進入，被告即持一器物架在其脖子上（所稱以手持小刀部分並無法證明），隨即以台語要其交出身上財物，其拿出九百元予被告，被告拿錢就走了，當天被告駕駛VINO黑色機車、頭戴半罩式安全帽、面戴口罩，記得被告眼神、聲音及體型等語，並當庭指認被告就是當天強盜之人等語（見偵卷第

二四、二五頁；原審卷第七八至八二頁）。次查，經警調閱九十五年一月二十七日凌晨零時五十九分許甲○○租屋處附近，郡緯街監視器畫面中確有一輛黑色輕型機車停放於該處，亦有監視器翻拍照片一紙可稽（見警卷第二三頁）。再者，經警持原審法官核發之搜索票至被告住處搜索，扣得被告所有之黑色高領風衣夾克、米黃色長褲各一件，有扣案物品清單一紙在卷可資佐證（見警卷第二四頁），均與證人甲○○指訴之特徵相符。茲審酌證人甲○○於偵查及原審均能毫無遲疑指認被告，並指出被告強盜當日所著衣物與警察扣得衣物特徵相符，足認證人甲○○之證述內容可資採信，從而，此部分之事實要可認定。

㈡、事實三部分：

１、證人莊○○（○○○年○○月○○日生）於檢察官偵查中及原審審理時證稱：當時被告在店外觀察很久，等到其母親（乙○○）離開座位，被告就進來搶皮包並打了其手一下，就搶走皮包，可以確認就是當庭被告本人，當時被告頭戴安全帽、戴口罩，穿著米黃色長褲及黑色外衣，因為被告頭部與搶皮包的人頭部一樣，所以可以確認等語（見偵卷第十五頁、原審第八五頁）；另一證人莊○○（八十五年二月二十一日生）則證稱：他（指搶奪皮包之人）的頭髮白白的，有看到他的眼睛，當時其與妹妹莊○○一起拿母親的皮包，他在店外已經觀察很久，等到母親離開座位時，他就進來搶皮包，並打了莊○○手一下，就搶走皮包等語（見偵卷第十五頁、原審卷第八六至八九頁）。此外，復有經警持原審法官核發之搜索票所扣得被告所有之黑色高領風衣夾克、米黃色長褲各一件，有扣案物品清單一紙在卷可資佐證（見警卷第二四頁），亦與證人莊○○、莊○○證述內容相符。

２、審酌證人莊○○及另一莊○○二人雖均僅十歲許，但於渠等於原審接受交互詰問時，均能陳述流暢，指證明確，顯然已有相當程度之識別能力，況互核渠二人證述之內容亦相符，並皆能明確指出當日搶奪皮包之人所著衣物特徵，且核與扣案被告所有之衣物特徵相符，二人均當面與被告接觸，並無誤認之虞，堪認二人之證述內容確係出於真實，要可採為認定事實之基礎，並且均具有相當強度之證明力。從而，此部分之事實可堪認定。

㈢、被告及辯護人雖辯稱其並未強盜及搶奪，證人甲○○及莊○○、莊○○應係誤認，當初警員對其有先入為主之觀念，證人恐受警員誤導云云。惟查：

１、證人即查獲本案之臺南市警察局第二分局偵查員朱繼元於原審審理時到庭證稱：其自九十四年九月十八日起即擔任第二分局偵查員，平常會依照盤查過程，自行就犯罪嫌疑人所駕駛機車之款式、廠牌建檔，二案（指本案強盜及搶奪）均發生在其刑事責任區，其受理報案後，即調閱九十五年一月二十七日凌晨零時三十分於臺南市郡緯街監視器錄影帶，檢視後發現監視器畫面犯罪嫌疑人所駕駛之機車廠牌、款式，騎乘機車之模樣，均與其於九十五年一月三日查獲被告丙○○涉嫌竊盜時所駕駛之姿態、機車廠牌、款式相同，而認定被告有可能涉嫌，因此決定訪查被告丙○○等語（見原審卷第一一七至一二二頁），並提出九十五年一月三日查獲被告另涉竊盜案件之照片一紙（見原審卷第一一三頁），及臺南市警察局第二分局九十五年一月三日南市警二刑偵字第0954200214號刑事案件報告書影本一紙在卷可稽（見原審卷第一三○頁），足認證人即偵查員朱繼元以其長期注意刑事責任區之治安情況，職務上將盤查之紀錄建檔，調閱犯罪地點監視器錄影帶，發現犯罪嫌疑人所使用之機車特徵與其日前查獲被告另犯竊盜罪時所使用機車特徵諸多相符，始針對被告展開調查，進而查獲本案，應可認定。

２、次查，本案均因犯罪嫌疑人頭戴半罩式安全帽，並戴口罩，致證人均無法完整全視被告面貌，惟證人甲○○就被告強盜當日所著衣物，駕駛之機車款式、廠牌，騎車姿勢、談吐語氣等特徵；證人莊○○及另一莊○○則就被告當日衣著、眼神、頭部前面有白髮等特徵，皆能證稱綦詳，均與被告實際駕駛機車特徵、衣著特徵相符。有關被告頭部前面有白髮部分（因被告載半罩式安全帽，且理平頭，一般只見額前）並有照片在卷可佐（見警卷第二七、二八頁、原審卷第三一頁），足證被告在當時確有部分白髮，且上開證人均當庭明確指認行搶之人係被告無誤。從而，本院認為證人三人並無誤認被告，要可認定。

３、本院審酌證人朱繼元因偵查犯罪工作內容，長期於其刑事責任區職務上偵查犯罪，累積對刑事責任區內犯罪頻率較高之人，發覺犯罪現場附近監視器畫面機車與其日前查獲被告另犯竊盜罪時所使用之機車特徵相符，而對被告展開調查，而證人甲○○、莊○○及另一莊○○亦當庭指認被告，並指出被告當日所著衣物與警察扣得衣物特徵相符，足認被告確有強盜、搶奪財物之犯行，要無疑義，被告空言否認，並不足採。

４、至證人甲○○於偵審中所證被告曾拿一把藍色柄之小刀抵住伊頸部要求交出金錢等語。然按：證人於案發後當天中午至警局報案並未指證歹徒有持刀抵住頸部情事，且經警持搜索票至被告住處搜索，並未發現有該藍色柄之小刀，是此部分被告是否持刀乙情即值可疑，以當時為凌晨零時三十分許，應屬深夜，光線自屬黑暗不良，而於被告持刀抵住頸部之情況下，一般女子在害怕恐懼中，僅能感到有物體抵住頸部，自無再詳看係何物之理，且據甲○○稱係小刀，則更是難以縮頸朝下目視，此外，復查無任何關於該「藍色柄小刀」之相關事證，依罪疑惟輕原則，本件證人所述被告持「藍色柄小刀」部分自無法認定，應僅能認定被告係以不明器物架在甲○○之頸部，尚難認被告係「持兇器」強盜。

㈣、綜上所述，本件事證已臻明確，被告強盜、搶奪財物之犯行，均可認定，應依法論科。

二、新舊法適用說明：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。

㈠、【故意犯依新舊法均成立累犯之適用】：被告受有期徒刑之執行完畢，五年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，則依九十五年七月一日修正施行前後刑法第四十七條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議、第二十一次刑事庭會議決議參照）。

㈡、【刑法第五十五條「想像競合犯」修正之法律適用】：刑法第五十五條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應適用裁判時法（最高法院九十五年第二十一次刑事庭決議、九十五台上字第五八三三號判決參照）。

㈢、【刑法第五十一條第五款「定執行刑」修正之法律適用】：刑法第五十一條第五款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾二十年，刑法九十五年七月一日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為三十年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第二條第一項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。

三、核被告所為事實二部分係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪；又所為事實三部分係犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪。公訴意旨認被告就事實二所犯係有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重情形，應依刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處，容有未洽，應變更起訴法條，附此敘明。又其以一搶奪行為分別對被害人乙○○、莊○○、莊○○財產所有權及管理權造成侵害，為想像競合，應依刑法第五十五條從一重處斷。又被告有如事實欄所載之前科，就事實欄一、㈠㈡所載之前案紀錄而言，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯二罪均應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被害人莊○○及另一莊○○分別為○○○年○月○○○日、○○○年○○月○○日出生，案發時均係未滿十二歲之兒童，被告為成年人故意對其等犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段，加重其刑，此部分有二種以上刑之加重，依刑法第七十條遞加重之。所犯上開二罪犯意不同，構成要件有間，應分論併罰。

四、原審因認被告罪行明確，依法論科，固非無見，然按㈠強盜部分原審認被告所犯之強盜罪具有刑法第三百二十一條第一項第三款之加重情形，而依刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處，尚有未妥，理由如前所述。㈡兒童及少年福利法第七十條第一項規定之加重，性質上得區分為刑法總則之加重（例如成年人利用兒童及少年犯罪之類型，最高法院九十二年度第一次刑事庭會議決議參照）與刑法分則之加重（例如故意對兒童或少年犯罪之類型，最高法院七十二年度台上字第六七八五號判例要旨、最高法院九十二年度第一次刑事庭會議決議參照）。而刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（最高法院九十二年度第一次刑事庭會議決議參照）。既為另一獨立罪名，則主文欄應論以成年人對兒童犯搶奪罪，原判決主文未予論及，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上述之瑕疵，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，本可自食其力，其前已有多起竊盜財產犯罪紀錄、素行不佳，缺乏尊重他人財產權之觀念，危害社會治安，犯後猶一再否認犯行，態度不佳，顯無悔意等一切情狀，分別量處徒刑，並依刑法第五十一條第五款（修正前）定應執行刑，均如主文所示，以示懲儆。又扣案被告所有之黑色高領風衣夾克、米黃色長褲各一件，係被告日常穿著，均非違禁物，且非直接供犯罪所用之物；另未扣案之不明器物一支，既屬不明，亦無法證明仍存在，為避免日後執行之困難，爰均不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，兒童及少年福利法第七十條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三百二十八條第一項、第三百二十五條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款（修正前），判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。