臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第208號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第208號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

另案於臺灣雲林監獄執行中

選任辯護人

即扶助律師　吳信賢律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第897號中華民國97年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第2278號、第2534號、第3017號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與鍾季庭、林俊男、錢俊傑、許文誌（鍾季庭等4人所涉竊盜罪部分，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第1384號判決在案），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年9月9日上午，由甲○○駕駛車牌號碼不詳之車輛，搭載鍾季庭等4人，並攜帶鍾季庭所有客觀上足供兇器使用之電纜剪1支，前往桃園縣中壢市○○路176號桃園縣立新街國民小學（以下簡稱新街國小），由鍾季庭等4人踰越新街國小之圍牆，進入新街國小內，甲○○則在圍牆外把風等候，再由鍾季庭以該電纜剪剪斷走廊上之電纜線，林俊男、錢俊傑、許文誌則負責收拉電纜線之方式，竊取新街國小所有、由該校總務主任乙○○管領之電纜線約400公尺，嗣因警報器響起，甲○○遂穿過新街國小門口欄杆縫隙，進入新街國小內，與鍾季庭等4人共同搬運上開電纜線至上開車輛上，並持往挑園縣中壢市某處銷贓變現，嗣因乙○○發現校內電纜線遭竊，報警循線查獲上情。

二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、關於97年1月28日警方製作之第2份被告警詢筆錄之證據能力部分：

㈠被告辯稱其於97年1月28日在桃園縣警察局中壢分局大崙派出所之第2次警詢筆錄係受警方誘導所為，是警察先打好筆錄，再指示被告依電腦螢幕所顯現之內容陳述，且製作筆錄時間為凌晨而非早上，其僅製作過1份警詢筆錄云云。經查，原審於97年10月22日勘驗被告上開之警詢筆錄結果：被告於製作筆錄過程中語氣平和，並無中斷之情形，被告所述內容與筆錄大致相符，僅較口語化之談話未為記載，除①「（桃園市○○○路○段和寶慶路那地方。那何時查到那枝槍、和彈匣和子彈1發？）28號早上」、「（凌晨啦、吼28號凌啦，大約點半啦吼，在哪裡？）在埔心阿」、「（大園鄉埔心？）恩」（勘驗筆錄第2、4頁）、②「（為什麼帶警方去大園鄉○○街○○路那裡拿那枝槍？）因為我不知道自己被通緝，想說要把他……要把他…跟警察說看可不可以我給他們那支槍，看可不可以讓我過年後再來報到」、「（你怎麼知道槍藏在那裡、是你有看到嗎？）對阿! 」、「（帶我們去看、帶我們去看、你有看到）……」、「（那枝槍裡面也不是你的？）不是」、「那枝槍拿起來大概是什麼狀況？）我看警察拿起來有好幾層塑膠袋和報紙包起來」（勘驗筆錄第6頁），該等文字之記載時並無打字聲外，其餘部分筆錄製作時均有打字聲（見原審卷第72頁反面、第73頁反面、第74頁反面）。

㈡依證人即上開警詢筆錄製作員警戊○○於原審證稱：「（有關那份筆錄，被告說你們先打好了，就所謂先打好的部分，到底什麼原因？）不是先打好，我要解釋，我打字速度比較慢，若問1句打1句可能會好幾個小時，我先瞭解情形，整個打好，我沒有叫他照著唸，他本來要看，我說你不要看，他看不到我筆錄打什麼，我整個筆錄是打好，但是我沒有叫他照唸。我是先瞭解情形，把情形打上去，若他講的有出入，我再修改。（你所謂先打好，是指連他的回答還是只就問題先打好？）含回答，我先問他，問好，就通通打好，我就問筆錄，我沒有叫他看我電腦，或是列印給他，我所瞭解的打上去，他回答的部分若有錯誤，我再修改。（筆錄是最後才做，製作筆錄之前，你們口頭上有先問他過程？）對。（你的意思是先跟被告口頭晤談，大概瞭解整個狀況，再根據你的瞭解製作筆錄？）對」等語（見原審卷第100頁）。按若如被告所稱其係依電腦螢幕所顯示之內容為陳述，則筆錄上當無再修改筆錄之必要，而上開警詢筆錄除前揭一、①、②部分外，均有打字聲，已如前述，堪認證人戊○○證述上開警詢筆錄係其連同問題、回答文義先打好，再詢問被告，若被告所答與原先打好之回答文義之筆錄有所出入再修改筆錄乙情，應可採信。至於被告另稱製作筆錄時間為凌晨而非早上，其僅製作過1份警詢筆錄云云，依卷內資料所示，被告於97年1月28日共製作2份警詢筆錄，第1份警詢筆錄製作之時間為當日1時10分起至1時15分，內容為被告欲休息不願製作筆錄，第2份警詢筆錄製作之間為當日7時0分起至7時30分止，被告均於其上簽名、捺指印，有上開2份警詢筆錄附卷可稽（桃檢97偵字第3680號卷第9至13頁），此外亦無其他證據足供本院審認上開2份警詢筆錄確實於同一時間，即97年1月28日凌晨製作，是被告此部分之抗辯，自難採信。綜上觀之，足見被告警詢所為之自白係出於任意性，亦有全程錄音。

㈢按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，關於被告於97年1月28日第2次警詢時之陳述，經核並無出於「非任意性」之情形，是其自白依法自有證據能力。至於被告上開筆錄，經調查結果部分有與錄音不符之處，該筆錄依刑事訴訟法第100條之1第1項自不再援用，惟「筆錄」得否作為證據，乃證據能力問題，與「被告之自白」得否作為證據，乃證據證明力之問題，屬不同層次之問題。被告之自白（陳述），經法院調查結果，既係出於任意性且在訊問者依法踐行法定告知義務後，依法取得之自白，自有證據能力，至於其陳述內容，依上揭說明，應捨棄與錄音不符之筆錄，而以「就錄音全文逐字翻譯之譯文」即勘驗筆錄為準，此始符合刑事訴訟法第100條之1第1項前段「訊問被告應全程連續錄音」之立法意旨，附此敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。職是，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應得為證據。查證人乙○○、戊○○，證人即共犯許文誌、鍾季庭、林俊男分別於檢察官偵查以證人之身份，依法具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。查證人乙○○、戊○○、共犯許文誌、鍾季庭及林俊男上開於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。其等於偵訊中之陳述既無顯不可信之情況，依前揭說明，自有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告及其辯護人等對於證人乙○○及共犯鍾季庭等4人於警詢時之陳述，經提示其等筆錄並告以要旨，皆未於本案言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌證人乙○○及共犯鍾季庭等4人於警詢時，係就其等各自親身經歷之事實而為陳述，核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依其等陳述作成時之狀況，亦無不適當之情形，自均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、上揭竊取新街國小電纜線之犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵訊時之指述（桃檢97偵8390號卷第22、23頁、桃檢96偵26699號卷第24、27頁），證人即共犯許文誌於偵訊時之證述（桃檢96偵26699號卷第9頁、第18頁、第34頁、雲檢97偵2534號卷第12至13頁）、證人即共犯鍾季庭於警詢及偵訊時之證述（桃檢96偵24821號卷第14頁、第71頁反面、雲檢97偵2534號卷第21、22頁）、證人即共犯林俊男於警詢及偵訊時之證述（桃檢96偵24821號卷第21頁、第72頁反面、桃檢96偵26699號卷第18頁）、證人即共犯錢俊傑於警詢時之證述（桃檢96偵24377號卷第107、108頁）大致相符，復有現場照片2張（桃檢96偵24821號卷第55頁反面）在卷可稽，足見被告之自白，核與事實相符。事證明確，被告加重竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查電纜線內含銅線，外覆塑膠厚皮，依生活經驗，若欲將電纜線剪斷，必以類似鉗子或剪刀之尖銳鐵質物品方能完成，是若持該尖銳鐵質物品攻擊人，客觀上顯足以危害他人生命、身體安全，屬具有危險性之兇器。被告甲○○及共犯鍾季庭等4人行竊時所用之電纜剪1支，既足以持之剪斷電纜線，顯見於客觀上應亦足對人身安全產生危害，自屬兇器。而共犯鍾季庭等4人，係翻越牆垣進入「新街國小」，被告甲○○則在圍牆外把風等候，已經被告甲○○及共犯鍾季庭等4人供述明確，故核被告甲○○所為，係犯刑法第321條第1項第2、3、4款之結夥3人以上攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪。檢察官起訴書漏未審酌被告本件行竊手法，係由另案被告鍾季庭等4人，翻越牆垣進入「新街國小」行竊，僅就被告本件竊盜犯行，依其乃與另案被告鍾季庭等4人，結夥3人以上攜帶兇器為之，而僅論以刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器竊盜罪，固有未洽，然因此部分業經檢察官於原審準備程序中當庭補充更正（見原審卷第72 頁），被告及其辯護人對檢察官補充更正後之犯罪事實及所涉法條亦未表示意見，本院即以此為審理範圍，併予敘明。又被告甲○○與鍾季庭等4人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

三、原審審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第4款、第38條第1項第2款，並審酌被告之生活狀況、智識程度、爰審酌被告甲○○正值壯年，不思以正途獲取財物，竟共同以前揭手法行竊，其價值觀及守法概念均有偏差，其任意竊取他人之財物，自應予非難，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、竊盜所得財物之價值，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，併敘明另案（臺灣桃園地方法院96年度易字第1384號）扣案之電纜剪1支，係共犯鍾季庭所有供渠等與被告甲○○共同為本案加重竊盜所用之物，業據被告及共犯鍾季庭等4人供陳在卷，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，併宣告沒收。本院經核，原判決此部分之認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。檢察官以被告所為係犯共同加重竊盜罪，原判決未於主文中諭知「共同」竊盜，有判決主文與事實理由矛盾之違法，又被告與鍾季庭等4人共同竊得長達400公尺之電纜，原仍否認犯罪，僅於原審審理時最後才認罪，犯後態度非佳，原判決僅量處有期徒刑7月，量刑過輕云云。查原判決於事實及理由欄均已敘明被告與鍾季庭等4人係如何結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣竊盜，於主文欄已載明「甲○○結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣竊盜」，於據上論斷欄並引用刑法第28條，參諸最高法院51年台上字第1816號判例意旨，難認有何違誤。又原判決已審酌如上所述全部情節，且被告無累犯加重之情事，量處有期徒刑7月，經查於法尚無不合之處，是

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：甲○○明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可不得無故持有，詎其竟與真實姓名年籍不詳、綽號「志中」之成年男子，共同基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，於94年年底某日，綽號「志中」者與甲○○相約至桃園縣大園鄉○○街與中正東路交叉路口之路肩，一同將可發射子彈具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號）1枝（下稱系爭槍枝），以報紙、塑膠袋包裹後藏置在該處路肩土堆中。嗣因甲○○另案遭通緝，而為警於97年1月28日凌晨零時30分許，在桃園縣桃園市○○○路○段與寶慶路交叉口處緝獲，並經甲○○偕同警方前往上開藏槍處，起出系爭槍枝1把、子彈1顆（子彈1顆經鑑定結果認不具殺傷力）等物。於原審就此部分判決被告甲○○無罪後，檢察官上訴稱：被告陳稱扣案槍枝係綽號「志中」所有既屬子虛烏有，為脫罪之詞，故應更正為被告單獨持有系爭槍枝，起訴意旨認被告與綽號「志中」者共同持有扣案槍枝部分，應予補充更正等語。因認此部分被告甲○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人戊○○於偵查及原審之證述、扣案之系爭槍枝（管制編號0000000000號）1把及經內政部警政署刑事警察局97年2月20日刑鑑字第0970019184號槍彈鑑定書1份等為其主理論據。訊據被告甲○○於原審及本院審理時均堅詞否認有此持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲犯行，辯稱：系爭槍枝係綽號「志中」者之朋友即藥頭之人所有，警方在碧雲天汽車旅館共查獲3人，除被告外，尚有綽號「志中」者及藥頭之人，在汽車旅館的房間當時有在綽號「志中」者及藥頭身上搜到毒品。因為被告是通緝犯，本來藥頭之人涉嫌販毒，是藥頭之人與警方人私下商議交槍，並將之丟在路旁以交換不查辦藥頭等人毒品案等情事，出去查證時，警方要被告打行動電話給在另一車之綽號「志中」者，打通後即由警方與綽號「志中」者及與之同車之藥頭者通話，並指引警方到丟槍地點後，要被告承認系爭槍枝為被告所有，並以手指丟槍地點供警方拍照，被告係被警方栽贓等語。

四、本院查：

（一）查警方在桃園縣桃園市○○○路○段與寶慶路交叉口處查獲被告係通緝犯後，會同被告於97年1月28日凌晨零時30分許，在桃園縣大園鄉○○街與中正東路交叉路口之路肩查扣系爭槍枝1把、子彈1顆（子彈1顆經鑑定結果認不具殺傷力）等物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片3張及扣案槍枝1支可憑（桃檢97偵3680號卷第18至20頁、第28、29頁）。系爭槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有該局97年2月20日刑鑑字第0970019184號槍彈鑑定書暨所附槍枝照片2張在卷可稽（桃檢97偵3680號卷第41至43頁），足認系爭槍枝確為具有殺傷力之改造手槍。惟被告是否有此部分犯行，應另以其他積極證據證明之。查被告既以前開情詞為辯解，則本案應審究之重點在於系爭槍枝是否為被告與綽號「志中」者共同藏匿而持有、或係被告單獨藏匿而持有、或係如被告所辯係被警方栽贓等情。

（二）有關系爭槍枝起出地點、起出情況，證人即承辦警員戊○○於檢察官偵查中結證稱：「（槍是如何藏放的？）由塑膠袋包住然後再用布包起來，然後放在該地凹陷處，上面再以巴掌大的石頭5、6個壓著。（所以槍並非埋在土裡？）沒有，就是用石頭壓著。（藏槍處距離路口多遠？）就在路口路牌的對面路邊。（照片中槍枝是擺放在何物上？）那是一個水泥柱，他槍就藏在那個水泥柱的後方，水泥柱後的布就是包槍的布。」等語（見桃檢97偵3680號卷第46頁）。嗣於原審結證稱：「（當時查獲槍是用什麼包的？）好像是布，還有一些報紙、油紙。（這些外包裝的東西？）我們只把第1層拿出來，其餘丟在現場。（你回答槍是回到派出所才拆開，但是依據現場照片，槍已經在現場了，你是否忘記了，到底在何處拆的？）現場。（你們找出槍的位置到底在何處，是否可以從相片中看出？）大約在這裡【手指桃檢97偵3680號卷第29頁相片，並在上面做記號】。（大約就是在那2個什麼東西？）2個矮石柱中間。（這裡離路邊多遠？）旁邊而已，就在路邊，應該不會超過2公尺，1公尺左右。（他是埋著還是藏著？）藏著。（怎麼藏？）應該就是布包著，在旁邊一些樹枝塞著、蓋著。（有無用石頭疊起來？）印象中好像沒有。（有無埋在土裡面？）沒有。（有無用工具去挖？）沒有。（旁邊樹枝蓋著，清一清就看到？）對」等語（見原審卷第103頁、第104頁）。而查被告於警詢時係供稱：「（那枝槍拿起來大概是什麼狀況？）我看警察拿起來有好幾層塑膠袋和報紙包起來」等語（見原審卷第74頁反面）。且依現場照片所示，系爭槍枝起出之位置有樹枝、布，並無巴掌大石頭或塑膠袋、報紙，有現場照片可稽（桃檢97偵3680號卷第28、29頁），堪認系爭槍枝應係以布包裹放置在2個水泥柱中間，用樹枝掩蓋，並未埋於土中，且放置地點為距離路旁約1公尺。查涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之罪者其法定刑為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，罪責非輕，從而對於犯罪嫌疑人如已承認涉犯該罪者，仍宜採驗扣案槍枝及其包裝物上有無犯罪嫌疑人之指紋，以為補強證據。如犯罪嫌疑人否認該犯行者，更應採驗扣案槍枝及其包裝物上有無犯罪嫌疑人之指紋，以為佐證。但證人戊○○上開證述竟稱：槍是用塑膠袋包住然後再用布包起來，然後放在該地凹陷處，上面再以巴掌大的石頭5、6個壓著。當時查獲槍好像是用布包的，還有一些報紙、油紙。我們是在現場拆開，外包裝物丟在現場等語，亦即對重要之補強證物有關槍枝之外包裝物品丟棄在現場！且綜觀全部案卷，亦無對系爭槍枝及該外包裝物進行指紋採證並與被告之指紋為比對之情事，辦案過程顯然草率不精確。是於系爭槍枝上並未查獲有被告持有過而留下之指紋，則被告否認持有系爭槍枝，難認為無所據。又依證人戊○○之證述及現場照片所示，扣案系爭槍枝顯係以布包裹放置在2個水泥柱中間，用樹枝掩蓋，並未埋於土中，而放置於距離路旁約1公尺處，按依起訴書所載藏置時間係94年年底，距起出系爭槍枝之97年1月28日止，其期間相隔達2年以上，其間應有很多人車經過、且在該期間有多次颱風、及下大雨，何以未被他人或警方發現而先查獲？何以扣案系爭槍枝仍甚乾淨？甚有疑義。

（三）又被告辯稱：系爭槍枝係綽號「志中」者之朋友藥頭之人所有，警方在碧雲天汽車旅館共查獲3人，除被告外，尚有綽號「志中」者及藥頭之人，當時警方也有查到毒品，是藥頭之人與警方私下商議交槍，並將之丟在路旁以交換不查辦藥頭等人毒品案等事，出去查證時，警方要被告打行動電話給在另一車之綽號「志中」者，打通後即由警方與綽號「志中」者及與之同車之藥頭者通話，並指引警方到丟槍地點後，要被告承認系爭槍枝為被告所有，並以手指丟槍地點供警方拍照，被告係被警方栽贓等語。經查：

㈠於原審被告與證人戊○○曾經對質，其陳述內容如下：被告：「從我出事他們去抓我那一刻，我在碧雲天汽車旅館被抓到時，總共有3個人，我和朋友去跟人家拿毒品，我是在碧雲天門口被抓到，他們當初也有去碧雲天裡面我們租的套房，那時他們也有抓到毒品，他和我朋友的藥頭交換條件，交換這把槍，這枝槍也是丟在路邊用衣服包著而已，他們也知道槍不是我的，他在碧雲天抓到我們3個，他就和我朋友交換條件好了，是我朋友帶他去那個地方，交1枝槍，用衣服包著，丟在路邊，那裡真的是路邊而已，我站的就是道路的白線，我就站在那邊，他們車子也停在旁邊，我就這樣比，他們在碧雲天已經跟我朋友藥頭交換好條件，要交1把槍，然後放他們走，大園埔心和中正東路也是他們帶他去的，我只是下車比而已，警察當時叫我下去拿，但是我說不要，槍不是我的，若是去拿上面有我的指紋，我就洗不清。我的朋友1個是「志中」，另1個是藥頭，我不知道什麼名字，是藥頭和他們交換條件」。證人戊○○則稱：「當時我們在碧雲天門口查到他，後來警員丙○○是有進去碧雲天裡面，另外有2個，不是3個」。被告即稱：「就和我總共3個」。證人又稱：「進去只是單純要辦他通緝，至於槍到底是誰的，應該是你們之間的協調，我根本不知道」。被告稱：「就是和另1個當初敲我頭那個，你們條件已經講好了，我被你們打到碧雲天的牆角」。證人：「那是你們3個在說」。被告：「那枝槍不是我的，你也說筆錄這樣做沒有關係，和我沒有關係，你敢發誓，槍不是我的，你也明知」。證人：「應是你們3個人協調好，那枝槍是你跟我說在那裡」。被告：「總共有2台車，你們有4個人，我坐丙○○的車，我另2個朋友押在後面的車，是用電話聯絡，我有打電話聯絡，說他們把槍丟在路旁，跟我說如何走，那是我朋友的藥頭已經把槍丟在路旁，那枝槍真的跟我沒有關係，且我明知被通緝不能回來，我怎麼可能說我交槍給我回家過年…這是警方教我做的筆錄，事情就是這樣，警方也知道槍不是我的」等語。（見原審卷第105頁正面及背面）。

㈡證人即承辦警員丙○○於本院結證稱：「（檢察官問：你是在什麼時候，在何地點查獲被告甲○○什麼東西？）在桃園市○○○路與寶慶路交叉口逮捕甲○○，因為他是通緝犯。我們循線在大園交流道附近查獲改造槍枝一把及彈匣、子彈。（你們幾個人去查獲的？）在桃園市○○○路與寶慶路口逮捕甲○○是我與戊○○，後來丁○○及蘇子閎有過來支援一起查到改造槍枝。（槍枝是在何地點取出的？）在大園交流道附近的石頭堆裡面找到的，找到的時候它的外表是用黑色的布包著。（如何知道該處有槍枝？）甲○○帶我們去取出槍枝的。（你逮捕甲○○的時候，有無查獲其他的人？）我們在路口只有查獲甲○○壹個人。我們有去汽車旅館查明有無綽號「志中」的人。（你們為何去汽車旅館？）我們有問甲○○住何處，甲○○說他住汽車旅館，我們就去他所住的汽車旅館所住的房間去查，確實有另外2個人在那邊，因為沒有搜索票，所以只有詢問他們的身分。（是不是因為查獲毒品而不辦理毒品，而用槍枝栽贓給被告？）從頭到尾沒有看到什麼毒品。（辯護人問：一般在身分查證的時候你們如何做？）我們會看他的身份證，如果沒有帶身分證的話，我們會請他口述其身份證的統一編號，然後再用警用電腦查詢有無被通緝，如果沒有被通緝的話，就會請他離開。我有用攜帶式的小電腦查另外2人的身分。（你去甲○○房間做什麼事情？）因為甲○○是通緝犯，他住的地方可能會有一些有問題的人，所以我們才過去看看，我們沒有搜索該房間。（你們有無讓甲○○與那2個人獨處一段時間做交談？）沒有。（那2個人有無陪同你們到取槍的現場？）有的。（你不是說那2個人經過你們查證沒有問題了，為何那兩個人還陪你們去現場查證槍枝？）為了讓那2個人證明被告並沒有欺騙我們。後來找到槍枝之後就讓他們2個人先離開，沒有製作筆錄。（你們4個警員與他們3人如何到取槍現場？）我們開了2部偵防車，我與被告及戊○○同一部車，另外他們幾個人搭另外一部偵防車。（要讓另外2個人先走是誰決定的？）是我提議的，另外3個警員沒有說話。（戊○○製作被告筆錄的時候你有無在現場？）有在現場。我是做紀錄的。（你是根據被告的口述去製作筆錄的？）問句的部分我們先擬好。（你們到汽車旅館查獲的另外那2個人，剛剛你說還陪同你們到取槍的地方去，那2個人是什麼名字？）我不認識。我有請他們報身份證的統一編號，然後用警用小電腦去查詢他們的身分證字號，他們2個人沒有通緝的資料。（審判長問：你們查獲被告是通緝犯之後，如何知道有一把槍可以被查獲？）因為被告是涉嫌槍砲案件被通緝，而且以前也有多項槍砲的前科，所以我就詢問他有無另外的槍枝」等語（見本院卷第82-87頁）。

㈢證人丁○○於本院結證稱：「（檢察官問：你是在什麼時間，什麼地點去查獲被告？）查獲被告甲○○的時候我不在場，我是事後才去支援。因為我同事丙○○、戊○○說他們查獲通緝犯甲○○，他就請我們去桃園市○○○路與寶慶路的汽車旅館。（你到汽車旅館看到什麼事情？）我到場的時候看到甲○○及他2個朋友在場。（甲○○與他的2個朋友很熟是不是？）他們都被我的同事控制在房間的1個角落。（有對甲○○的其他2個朋友做過身份調查，如何調查？）我到現場此部分，我沒有介入，我到那邊只有做戒護的工作而已。（在旅館之後，你們又去何處去？）後來我同事，不曉得丙○○還是戊○○講說甲○○要帶我們去取槍。剛開始說要去大竹交流道附近，後來是在大竹交流道旁邊的1個路口也就是中正東路與埔心街交叉路口那邊。（在何處取出槍枝，取出槍枝的狀況為何？）我知道取出槍枝是在路旁的石堆或是草堆的旁邊。（槍枝是怎麼狀況如何包裝或是用箱子包裝？）我當時人沒有下車，我在車上做戒護的動作，因為我怕會不會有其他的人衝過來發生意外。因為甲○○說那邊有槍我很懷疑。（是誰去取槍的？）我知道是戊○○押甲○○下車，那邊沒有路燈所以位置的狀況我並不是很清楚。（當時的丙○○在現場做什麼事情？）此部分我忘記他有無下車。（你在做戒護工作距離取槍枝地點有多遠？）大約5至10公尺左右。（其他甲○○的2個朋友，後來你們有無帶他們去警局？）因為我同事戊○○說不關他們的事情，所以在取槍的現場就先讓他們離開。（辯護人問：為何你剛剛說甲○○說那邊有槍，你很懷疑？）因為他要帶我們過去的時候，走走停停的並不很確定，因此我懷疑他是不是要找別人來接應。（你的懷疑是否他要帶你們過去的過程，還是他所說的地點有槍枝？）我都有懷疑，因為甲○○所說的地點我都沒有介入，我到汽車旅館之後，就聽我同事的指示。（你們4個警員與被告等3個人去取槍，是如何去的？）我同事戊○○、丙○○與甲○○是同一部車，其他搭另一部車。（你剛剛說甲○○說的地點並且走走停停，你當時有無問戊○○、丙○○到底什麼回事？）我那時候沒有時間問。（你這部車有無與丙○○的那部車的任何人，在路上做任何方法的通訊？）我不曉得有沒有。我不敢確定，我真的忘記有無聯絡。（取槍的時候，到底你在戒護甲○○還是那2個人？）我是戒護整個環境。（你剛剛說你到汽車旅館的時候，看到甲○○及另外他兩個朋友被控制在現場的角落時間有多久？）約10分鐘左右。（這段時間3個人或警員有無做什麼事情？）這時間丙○○、戊○○有問甲○○要如何去取槍。（甲○○與其他2個人有無做其他言談？）應該是有的。我看他們都有在對話。（你知道他們談什麼？）我是在房間的門口戒護的，與他們有一段距離，所以沒有聽到他們說什麼，但是有看到他們在對話。（他們3個人被控制是分開或是在一起？）只是隔了一點點的距離而已。（你有無看到警員有對甲○○的另外2個朋友做身分查證？）沒有。（你為何會協同戒護那2個人到取槍現場？）因為戊○○說要將他們隔開。（他們是嫌犯嗎？）因為沒有向我說他們是不是嫌犯，所以我不知道。（審判長問：你到汽車旅館的時候，有看到戊○○、丙○○將甲○○及其他2個人朋友控制在角落？）是的。（當時你們有無拿槍？）我只知道丙○○、戊○○查獲甲○○的時候，有與他扭打。（你接到通報的時候，他們講說他們在何處？）他們說他們在大興西路的汽車旅館那邊」等語（見本院卷第87-92頁）。

㈣證人蘇子閎於本院結證稱：「（檢察官問：你是在何時何地點查獲甲○○？）97年1月份在桃園汽車旅館查獲被告，我是去支援的。（你與誰去支援？）我與丁○○去支援的，我去的時候看到甲○○及另外的2個朋友在房間裡面，坐在那邊，由戊○○及丙○○在看管他們。（後來你們又去那裡？）後來去的地點我不清楚，丙○○叫我們開一部車跟著他們走。後來有查獲一把槍。我在我搭的車上戒護，我並沒有下車。（你有無看到取槍的過程？）因為那邊沒有路燈很暗，我沒有看清楚。（另外那2個人的身分你知道嗎？）我不清楚，我是在那邊戒護他們2個人，我是到那邊支援的人。（後來那2個人為何離開現場？）詳細的案情我是不了解，但是在取槍現場是丙○○、戊○○讓他們離開的（辯護人問：你說你去支援丙○○、戊○○，你如何被通知？）我忘記誰打電話去派出所報案，派出所的人叫我們去的。沒有講是什麼案件，只說要我們去支援而已。（去汽車旅館現場有看到3個人被看管的時候，是否知道他們為何被看管？）我只知道甲○○是通緝犯而已。（丙○○有無向你說另外那2個人是什麼案件？）他沒有向我說。（從汽車旅館到取槍的現場路程上，兩部車的人員有沒有任何的聯絡？）都沒有聯絡。我們是跟在丙○○、戊○○及甲○○所搭的車子後面。（那2個人如何離開現場？）好像是別人載離開的」等語（見本院卷第93-94頁）。

㈤綜合上開4位警員證述內容觀之，證人戊○○、丙○○係在桃園市○○○路與寶慶路交叉口逮捕通緝犯甲○○後，再至甲○○投宿汽車旅館房間時，查得另有綽號「志中」者與藥頭之人在場。協辦警員丁○○、蘇子閎到達該汽車旅館時，甲○○及另外的2個朋友在房間裡面，坐在那邊，由戊○○及丙○○在看管他們。證人丁○○並證稱：在汽車旅館時，看到甲○○及另外他2個朋友被控制在現場的角落約10分鐘左右。這段時間丙○○、戊○○有問甲○○要如何去取槍。甲○○與其他2個人應該有交談，我看他們都有在對話。證人丙○○證稱：在汽車旅館的房間確實有另外2個人在那邊，因為沒有搜索票，所以只有詢問並查證他們的身分證資料，因為並非通緝犯，亦未查到什麼毒品等情。但查，在該汽車旅館房間內確有另外2個人在那邊，警方既無搜索票，又查該2人並非通緝犯，復未查到什麼毒品，何以竟將該2人控制在現場房間的角落約10分鐘？嗣並由其2人與被告陪同警方分乘2部車前往取槍？於起出本案扣案槍枝後，竟未對該2人製作筆錄，任由該2人離去而未留下任何資料？而證人戊○○已證稱：槍應是被告與其友人協調後由被告陳明放置位置，則員警既同時查獲被告甲○○及另外2人，嗣由被告及該2人一同陪同警方搭2部車並引導至藏槍現場而起出扣案系爭槍枝，卻僅就被告製作筆錄，對另外2人未予處理且無其等身分資料可查，在在與警方辦案常規有所違背。故被告甲○○前揭所辯：系爭槍枝係綽號「志中」者之朋友藥頭所有，警方在碧雲天汽車旅館共查獲其等3人，是藥頭之人與警方私下商議交槍，並將之丟在路旁以交換不查辦藥頭等人販毒案等，出去查證時，警方要被告打行動電話給在另一車之綽號「志中」者，打通後即由警方與綽號「志中」者及與之同車之藥頭者通話，並指引警方到丟槍地點後，要被告承認系爭槍枝為被告所有，並以手指丟槍地點供警方拍照，被告係被警方栽贓等語，參諸上開4位警員之證述及警方辦案違反常態、採證粗糙，則被告之所辯，難認是為虛構。

（四）按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。查⑴被告於97年1月28日警詢時雖陳稱：「（那枝槍怎麼來的？）那枝槍是因為之前1個藥頭的朋友和我、帶女人去藏的，所以我知道藏在那裡。（為什麼帶警方去大園鄉○○街○○路那裡拿這枝槍？）因為我不知道自己被通緝，想說要把他跟警察說看可不可以我報給他們那枝槍，看可不可以讓我過年後再來報到。（你說那枝槍不是你的，而且子彈也不是你的、彈匣也不是你的，那個人是什麼人、那枝槍的主人是什麼人？他的年籍資料咧？）他的年籍資料我不知道啦！是我1個之前算是我向他拿藥的那1位那個是他的東西。（之前拿藥的藥頭，再來呢？）他的東西，這是他藏的。（叫什麼名字？住址、聯絡電話？）他叫『志中』。（你這枝槍、恩…。那枝槍何時藏在那裡的？）答：恩～差不多94、94年底左右！」等語（見原審卷第74、75頁），被告並非承認其係寄藏系爭槍枝之人。⑵於97年1月28日偵訊時陳稱：「（扣案的手槍和彈匣及子彈是誰的？）是我之前購買毒品的藥頭叫『志中』，是我跟他一起去藏的，他藏好後，跟我說藏什麼，後來才跟我說他藏什麼」等語（桃檢97偵3680號卷第37頁）。嗣於同年5月27日偵訊時陳稱：「（你之前有帶警察到桃園埔心路和中正路路口，找到槍和子彈？）是。槍和子彈從何而來？）朋友藏的，叫『志中』。這次我通緝到案，我和警方交換條件，說出朋友藏槍砲的地點交換過年後再入監執行。這把槍不是我的。（你跟他熟識嗎？）不熟，他是藥頭，跟他買毒品才會聯絡。是有一次我跟他買毒品看到他藏槍，約96年6、7、8月夏天時，約在他藏槍的地方，他先到那裡藏槍，藏好後我看到問他在做什麼，他才告訴我是在藏槍。（『志中』藏槍為何要讓你知道？）他是被我偷看到的，我們約要買毒品時他正在藏槍被我發現的」等語（雲檢97偵2278號卷第4、5頁）。被告係供陳系爭槍枝係於96年6、7、8月時，由「志中」先藏好，因被告偷看到，才告知被告所藏匿者為槍枝。

⑶被告於原審97年9月30日準備程序中供稱：「『志中』藏槍枝是去年底而已，…他藏完了，我問他做什麼，他怎麼藏我也不知道，我們剛好約在那裡我向他購買毒品，後來我問他藏什麼，他藏好，我一直問他他才跟我說的，我從頭到尾沒說過跟他一起藏」等語（原審卷第34頁反面）。被告係供陳系爭槍枝係於96年底，由「志中」藏好，後來被告一直追問才告知被告所藏匿者為槍枝，亦非承認係其與綽號「志中」者一起寄藏系爭槍枝。經本院質以被告，為何於上開警詢、偵查中及原審訊問時承認知悉藏槍之事？被告答稱：這是伊亂說的，伊是順著警員教伊做的筆錄講的。辯護人則稱「依據毒樹果實理論，被告是在警方錯誤的誘導下所作的陳述（見本院卷第123-124頁）。且被告於嗣後原審審理及本院準備程序、審理時均堅決否認有本案違反槍砲彈藥管制條例之犯行，此外復查無被告確曾持有扣案系爭槍枝指紋或其他積極證據證明，自不能僅以被告先前與事實不符之自白，即作為有罪判決之唯一證據。

五、綜上所述，依公訴人所舉事證，尚不足認定被告有此部分被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，此外，復查無其他確切證據足資證明被告有此部分犯行，應認不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。原判決因而就此部分對被告為無罪判決之諭知。本院經核，原判決並無違誤，檢察官仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。