臺灣高等法院 臺南分院100年度重上字第84號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度重上字第84號

上訴人

鴻華聯合科技股份有限公司

法定代理人

許鴻章

訴訟代理人

吳詩敏 律師

訴訟代理人

黃泰鋒 律師

訴訟代理人

古嘉諄 律師

訴訟代理人

李貞儀 律師

訴訟代理人

李惠貞 律師

複代理人

孫丁君 律師

被上訴人

南部科學工業園區管理局

法定代理人

陳俊偉

訴訟代理人

邱雅文 律師

　　　　　　姜照斌　律師

　　　　　　吳小燕　律師

　　　　　　李榮唐　律師

　　　　　　蔡東賢　律師

　　　　　　馮基源　律師

　　　　　　張明智　律師

上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國100年10月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度仲訴字第1號）提起上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、被上訴人方面：

一、被上訴人於原審起訴主張：

㈠按兩造簽定「台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約」（下稱系爭工程契約），就減振工法中所稱之「特殊彈性減振材」，上訴人均堅持不肯透漏其材質材料為何，而係在各類文件報告中敘稱為一種「國人首創」、「自行研發」由「天然橡膠、合成橡膠或其二者混合物」特別製成之獨創性高分子橡膠材料。在上訴人如此信誓旦旦、言之鑿鑿之保證下，被上訴人遂信任其所言，按契約所訂每立方公尺新臺幣（下同）59,928.97元之單價，於第10期、第11期及第12期估驗計價程序，支付上訴人共5億3,569萬1,075元之彈性減振材估驗款。詎料，檢調單位於民國（下同）95年4月發動調查發現，上訴人實際使用之彈性減振材，竟係以「廢輪胎橡膠粒」充替，與施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質明顯不符。被上訴人查證屬實後，即依系爭契約第5條第1項第4款第5目及第6目規定，就彈性減振材後續施作部分（計14,298.72立方公尺）暫停估驗。上訴人不服，遂於95年11月15日向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，請求被上訴人給付未估驗部分之彈性減振材工程款共9億2,206萬597元，由該會以95年度仲雄聲義字第16號受理並作成仲裁判斷（下稱95年度第16號仲裁判斷）。於該號仲裁判斷中，上訴人（即該仲裁事件聲請人）係聲請被上訴人（即該仲裁事件之相對人）給付減振工程中「未估驗部分彈性減振材工程」及「保護蓋工程」之工程款，其主張以「估驗」與「未估驗」區別者，乃指時間點而言，蓋上訴人提起95年度第16號仲裁事件聲請時，其使用「彈性減振材」為材料之彈性減振牆工程已全部竣工，無「回溯」逐期「估驗」之可能，故其所請求者為「工程款」；惟因尚未完成驗收結算，故仍應依約扣留10%尾款，非謂因扣留10%尾款即為「估驗款」；反之，在該「時點」以前已估驗並給付之第10、11及12期估驗款，始為正式之估驗款（然實質上仍為工程款）。該仲裁事件中被上訴人係以上訴人所使用之彈性減振材違反契約約定，主張減價收受（估驗款則無「減價收受」制度）及以上訴人應給付之「違約金」請求抵銷。經仲裁庭審理後於96年12月8日作成95年度第16號仲裁判斷，其判斷理由認為依施工規範規定，系爭工程彈性減振材之材質組合，只能為：

⑴100%純天然橡膠；或100%純合成橡膠；或天然橡膠與合成橡膠依各種不同比率混合。故上訴人不可以「天然橡膠及其他之混合物」或「合成橡膠及其他之混合物」充替。

⑵上訴人實際提供之彈性減振材，僅係將「廢輪胎橡膠粒」與膠合劑拌合及低溫高壓壓成塊狀，其主要原料仍為「廢輪胎橡膠粒」之物理性質並無實質轉變，不符合系爭契約「新品」之要求。

⑶如締約時，被上訴人即知悉上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」作為彈性減振材之主要材料，則被上訴人不可能會同意核給每立方公尺59,928.97元的單價，故本工程彈性減振材應依上訴人實際交付之材料（即廢輪胎橡膠粒），決定合理價格。

⑷依據上述理由，95年度第16號仲裁判斷認為被上訴人依系爭契約第4條第1項及第11條第5項第7款規定，採取減價收受並科處上訴人差價6倍違約罰款之主張為有理由。惟仲裁庭又認有關本案違約金罰款上限，若依系爭契約原訂「直至『契約材料費』扣完為止」之程度可能過當，故參酌民法第252條違約金酌減之規定，將此差價6倍違約金罰款上限，調降為「直至上訴人所用『廢輪胎橡膠粒之材料價款』扣完為止（即每立方公尺8,399.8元）」。因此，就上訴人請求之彈性減振材，經仲裁庭「按工料差額減價」（由原契約單價「每立方公尺59,928.97元」減為「每立方公尺21,485.21元」）及「扣除懲罰性違約金」（即「每立方公尺8,399.8元」）後，判令被上訴人應給付上訴人219,368,679.79元之工程款，加計雙方議價已無爭議之「保護蓋」工程款12,463,709元後，共計231,832,389元。綜上，95年度第16號仲裁判斷實已就「未估驗部分彈性減振材工程」及「保護蓋工程」之工程款及彈性減振材之「違約金」作成判斷，依仲裁法第37條第1項及民事訴訟法第400條第1項規定，上開爭議已具有既判力。

⑸嗣上訴人執95年度第16號仲裁判斷對被上訴人為強制執行，惟因雙方猶生強制執行爭議，故被上訴人遂向原審法院提出債務人異議之訴（經鈞院99年度重上字第71號判決後，由最高法院廢棄發回，現由鈞院另案審理中），並蒙原審法院裁准供擔保後停止執行。豈料，上訴人未待判決確定，竟又向中華民國仲裁協會提出仲裁，由該仲裁協會以98年度仲雄聲義字第11號（下稱系爭98年度仲裁判斷）受理，請求被上訴人給付包含「彈性減振材未估驗部分」及「保護蓋」工項在內之尾款6億5,300萬938 元；並於系爭仲裁程序中主張被上訴人應以原契約單價每立方公尺59,928.97元，給付同樣使用「廢輪胎橡膠粒」製成之「彈性減振材已估驗部分」，追加請求結算價差400,151,362元。

⑹針對上訴人重複請求及其主張之不合理處，雖經被上訴人於系爭仲裁程序中數次異議，乃系爭仲裁判斷最後仍就95年度第16號仲裁案件已確認之部分，遽然重行審理，並在雙方當事人未明示合意之情形下，適用衡平原則，命被上訴人按原契約每立方公尺59,928.97元之超高單價，支付實際價格僅要每立方公尺21,485.21元之廢輪胎橡膠減振材，判令被上訴人應給付上訴人共1,023,017,399元之工程尾款等情。

㈡系爭98年度仲裁判斷應予撤銷：

⑴系爭98年度仲裁判斷擅加否定業經95年度第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」及未命上訴人於「尾款」中扣除「95年度第16號仲裁判斷已判令被上訴人給付之工程款」，即逕自重複審理，構成仲裁法第38條第1款、同法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷事由；且系爭仲裁判斷在未經當事人明示合意之情形下，逕予適用衡平原則為判斷，亦構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事。又系爭98年度仲裁判斷命被上訴人就業經95年度第16號仲裁判斷確認給付之承攬報酬，重複給付；並以上訴人攻防書狀中「不具體、不確定」之單方面聲明，作為系爭98年度仲裁判斷將來強制執行時之限制條件；且命被上訴人依原契約價格給付「『彈性減振材製作及置放』已估驗部分」之價差，有「命當事人為法律上所不許之行為」，已構成仲裁法第38條第3款：仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者之情事。

⑵系爭98年度仲裁庭於詢問會終結前，未使當事人就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金酌減；又未使當事人就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述，即逕採為判斷理由，構成仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之撤銷仲裁判斷情事。

⑶系爭仲裁庭以不合法之組成方式，駁回被上訴人對於林美惠仲裁人迴避之聲請，致林美惠仲裁人仍參與後續之仲裁程序；就兩造業經95年度第16號仲裁判斷確認之事項，逕為實體審理，在未為任何必要調查之情況下，遽然否定業經95年度第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」；違反仲裁協議及法律規定，為衡平仲裁等情事，均違反仲裁法第40條第1項第4款之規定。

⑷另查系爭98年度仲裁程序中，被上訴人曾依法聲請林美惠仲裁人迴避，嗣經仲裁庭於99年3月12日作成「聲請駁回」之決定書（即98年度仲雄聲義字第11號）。惟該決定書明揭組成之仲裁人為謝定亞主任仲裁人、林美惠仲裁人、李玲玲仲裁人，顯見林美惠仲裁人仍為該仲裁庭之組成成員。雖該決定書末尾加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」等語，足證該仲裁庭係以另二位偶數位之仲裁人所組成，非由「單數之數人」組成合議仲裁庭，違反仲裁法第1條第1項及第9條第1項規定。故此一駁回迴避聲請之決定，顯不符合仲裁法第40條第1項第5款但書所規定之「迴避之聲請，經依本法駁回者」。進而林美惠仲裁人後續所參與之仲裁程序、參與作成之仲裁判斷，屬仲裁法第40條第1項第5款規定之「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者。」具有撤銷仲裁判斷之事由。此外，因仲裁人被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止仲裁程序。如不停止，仍由原被聲請迴避之仲裁人參與仲裁程序，因仲裁法有關仲裁庭組成之事項，並無仲裁法第29條異議規定之適用，無法以當事人不爭執或對仲裁程序進行無異議而治癒。

⑸被上訴人於系爭仲裁程序中一再爭執，上訴人所請求之結算尾款工項標的，其中有關「彈性減振材製作及置放」未估驗部分及「保護蓋」等工作，於95年度第16號仲裁事件已作成判斷。按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」、「除別有規定外，確定判決之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、「主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力」，仲裁法第37條第1項、民事訴訟法第400條第1項及第2項分別定有明文。準此，倘雙方履約爭議，已獲得實體關係之終局解決，雙方就其結果均不得再起爭執。詎料，系爭98年度仲裁判斷無視上開規定，將95年度第16號仲裁判斷業已確認之估驗款解釋為屬融資調度之暫付款，枉顧其與工程結算款同屬承攬報酬給付之性質，再以其不違反一事不再理原則，為重複判斷。

⑹又被上訴人對於系爭98年度仲裁判斷違反既判力之質疑，確有所據。因被上訴人所主張「抵銷之違約金罰款部分已具體確定，只是95年度第16號仲裁判斷理由中未列明抵銷數字125,872,095.422元，而直接計算出抵銷之結果而已，不能因此謂該95年度第16號仲裁判斷未做抵銷判斷或抵銷金額未特定。被上訴人請求抵銷之主動債權中，未估驗彈性減振材扣罰款債權部分，與95年度第16號抵銷判斷屬於同一訴訟標的，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，本案應受其拘束。乃系爭98年度仲裁判斷仍未確信該『抵銷』係針對系爭統包契約之工程承攬報酬權所設算，並就實體上已經過他案仲裁判斷確認上訴人有違約之事項，得以敗部復活重複判斷，並作出與95年度第16號仲裁判斷相反之認定，致使被上訴人應不法給付上訴人125,872,095.422元之鉅額公帑。

⑺綜上，系爭98年度仲裁判斷仲裁庭確以不適法之組成方式，駁回被上訴人聲請迴避之請求，致林美惠仲裁人得以參與後續之仲裁程序，以及系爭仲裁判斷之評決。倘林美惠仲裁人未參與系爭仲裁程序，被上訴人將可合理期待新加入之仲裁人亦能堅持專業、正確之法律見解，認同已具有既判力之事項，後訴（仲裁）不應再為重複甚至為相反之認定。是故，林美惠仲裁人經被上訴人聲請迴避而仍參與系爭98年度仲裁判斷，且此一迴避請求並未經仲裁庭「適法」駁回，故林美惠仲裁人對系爭98年度仲裁判斷之認定，確實亦已影響判斷之結果，系爭98年度仲裁判斷實具有仲裁法第40條第1項第5款之撤銷事由。

㈢有關被上訴人於98年度仲雄聲義字第11號反請求部分：

⑴系爭98年度仲裁判斷，屬仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。」及第40條第1項第1款「有第38條各款情形之一者」，且為衡平仲裁，自應撤銷：查系爭98年度仲裁判斷就本件反請求部分認為無情事變更原則之適用（系爭98年度仲裁判斷書第342頁第13至14行），既非原有契約所產生之情事變更，即與原有契約關係無涉，則顯然反請求（以情事變更主張有加班、趕工）的內容（不當得利）不在系爭98年度仲裁協議標的（契約關係）範圍內，系爭98年度仲裁庭理應做不受理判斷，並交由訴訟解決，然其竟然做成實體判斷，顯然有「仲裁判斷與仲裁協議之爭議無關」，亦有「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」等情形。

⑵系爭98年度仲裁判斷亦自承反請求部分未經過被上訴人聲請協調，但又指出上訴人「前既已就系爭工程結算款數額爭議踐行相關協商或協調之程序，反請求聲請人（即被上訴人）就結算爭議為其權利主張亦應一體適用，顯無重複協調程序之必要…反請求相對人（即上訴人）所辯尚非允洽，是以本件反請求爭議應認已踐行系爭工程契約第21條之爭議協調程序。」（系爭98年度仲裁判斷書第275頁第2行至第6行），顯然系爭98年度仲裁判斷明知反請求部分未經依工程契約第21條經過爭議協調程序，則當事人間對之尚無仲裁協議，亦即不在仲裁協議之範圍內，不能進行仲裁。但其竟無視契約之約定，任意恣為判斷，將無仲裁合意認為有仲裁合意並為實體判斷，自有撤銷之事由。

⑶至於系爭98年度仲裁判斷指兩造在95年8月24日「工程爭議事項討論會議」中達成「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決」，故兩造間就反請求部分已有仲裁合意云云（系爭98年度仲裁判斷書第275頁第8行至13行），但其又指被上訴人「於系爭工程完工驗收且於97年3月12日通過效能驗證之後，方於97年4月29日向聲請人（即上訴人）主張扣減趕工費用，又於本件仲裁程序中主張締約後情事變更等語，應為事後推諉之詞，要無可採。」云云（系爭98年度仲裁判斷書第342頁第10行至第12行），顯然自相矛盾，蓋其一方面指兩造在95年8月就反訴請求之爭議已達成仲裁合意，一方面又指被上訴人是遲至97年4月始提出反請求云云，既然是97年4月始提出反請求，焉可能在2年前之95年即預知有反請求爭議而為仲裁合意？難道未卜先知？系爭98年度仲裁判斷確有自相矛盾，將未有仲裁合意指為有仲裁合意，仲裁判斷與仲裁標的無關，或逾越仲裁協議之範圍。

⑷至於系爭98年度仲裁判斷所引95年8月24日「工程爭議事項討論會議」，僅是討論彈性工程減振材之問題，亦即所謂「工程爭議」在該次會議中，僅指前揭「彈性減振材工程爭議」，根本未包含「反請求的夜間加班及趕工費用爭議」，當時根本不可能先知有此爭議，則會議數項結論中之一項所謂「有關『本工程相關履約爭議』事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決」，自是指前揭「彈性減振材工程之爭議」，根本不及當時不存在之所謂「夜間加班、趕工爭議」，系爭98年度仲裁判斷所為認定，確與系爭98年度仲裁協議標的之彈性減振材工程「爭議」無關，亦「逾越」95年8月24日會議結論所涉「仲裁協議之範圍」。

⑸98年度仲裁判斷之仲裁庭所指之被上訴人未依契約第19條辦理故無「夜間加班及趕工」云云（系爭98年度仲裁判斷書第342頁第7行以下），更屬超越契約條款，蓋契約第19條是指在工程進行中包商要以同級品替換，必須提出比較資料呈請核准，而被上訴人反請求是指議價時有將「夜間加班及趕工」費用加上，故契約價增高，因事後高鐵延後一年通車，已無夜間加班及趕工情事，為情事變更，應扣回增加之款項，兩者為不同事項，系爭98年度仲裁判斷之仲裁庭竟無視契約之規定而任意做成契約未規定之判斷，顯為衡平判斷，而屬仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，蓋當事人並未合意得為衡平仲裁。

⑹更何況該會議結論，既稱「將『依』工程契約第21條『規定』，以…解決。」，顯然當事人間之合意，仍須符合工程契約第21條規定，而第21條既有相關前置程序之規定，當事人仍應遵守，系爭98年度仲裁判斷亦自承有關反請求部分未經前置程序（爭議協調程序），即應為不受理判斷，卻為實體判斷，則其仲裁判斷確與仲裁協議標的爭議無關，或為逾越仲裁協議之範圍。

⑺兩造間已明白排除依仲裁法第31條為衡平仲裁判斷之合意，則仲裁庭自僅能嚴格「依法律」進行法律仲裁，然系爭仲裁判斷卻不遵從法律及契約規定加以判斷，排斥法律及契約規定，任意恣為判斷，在反請求部分，認為無工程契約第21條爭議協調程序卻為實體判斷，違反契約相關規定及會議紀錄之內容，均屬衡平判斷，而逾越仲裁協議（必須嚴格依據法律而判斷，不能為衡平仲裁）之範圍，並有違反法律規定，自得為撤銷之理由。

㈣系爭98年度仲裁判斷有關反請求部分，係由違法組成之仲裁庭作成，構成仲裁法第40條第1項第4款之撤仲事由：

⑴仲裁庭關於反請求之審理程序在實務上，除當事人另有約定外，否則，反請求受理後，由於反請求本身與本請求係基於同樣法律關係，且當事人相同，故為節省時間、費用、有利於審理方便，仲裁庭均將聲請人提起之本請求，與相對人提起之反請求合併審理。是以，本請求與反請求既係利用同一之仲裁程序解決紛爭，則本請求之仲裁庭既因林美惠仲裁人被聲請迴避後，仲裁程序本應停止而未停止，自屬違反法律規定。且所為迴避之決定，因仲裁庭組織不合法致其決定無效。故被上訴人提出之反請求，顯然係向組織不合法之仲裁庭為之，該仲裁程序之進行亦屬違法。系爭98年度仲裁判斷有關反請求部分，自有仲裁法第40條第1項第4款之撤仲事由。

⑵被上訴人聲請林美惠仲裁人迴避之請求未經適法評決，林美惠仲裁人仍續參與仲裁程序並做成被上訴人所提反請求之仲裁判斷並非適法，被上訴人依仲裁法第40條第1項第5款規定請求撤銷仲裁判斷，自屬有據等語。爰本於撤銷仲裁判斷之訴所衍生之形成權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：中華民國仲裁協會98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷中，有關本請求部分主文第一項命被上訴人給付上訴人1,023,017,399元（含百分之5營業稅），暨其中591,726,564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中381,096,536元（未含營業稅）自99年1月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息、及命被上訴人負擔仲裁費用、及反請求部分駁回被上訴人請求、暨命被上訴人負擔仲裁費用等部分之仲裁判斷，均撤銷之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴人之上訴）。

二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：

㈠關於另案仲裁協會倫理委員會之決定書（99年度仲聲義字第16號），有提及謝定亞承認與黃泰鋒律師是熟識，始會請黃律師參加婚宴，而倫理委員會因謝定亞有向黃泰鋒律師收禮，再加上一些偏頗，始決定要將謝定亞停權1年6月，就被上訴人所知，之前並無如此重之處罰；姑不論系爭98年度仲裁事件是否在婚宴舉行時已經結束，惟黃泰鋒律師在另案尚未完全結束時，參加謝定亞之婚宴，且送禮金，似與審理中之當事人去參加法官之婚宴，還送禮金之情形相同，顯見黃泰鋒律師與謝定亞主任仲裁人間之關係非比尋常。

㈡當初被上訴人聲請林美惠仲裁人迴避時，僅係使用一般辭語，說明林美惠之仲裁判斷有專擅、違法之虞；惟林美惠仲裁人發函之用語卻很強烈，被上訴人僅稱伊不適合擔任本件之仲裁人，惟林美惠聲稱欲告被上訴人毀謗，則林美惠如何維持中立？況且倫理委員會何以會判林美惠仲裁人停權6個月？實係因林美惠仲裁人在詢問會中提到伊作為當事人一方選任之仲裁人，怎麼可能會不利於選任她為仲裁人之當事人？顯然不對，則林美惠仲裁人之獨立性當然會受到質疑；再加上系爭98年度仲裁判斷之組織係不合法，對造雖主張被上訴人未聲請法院裁定，已喪失責問權云云；惟關於林美惠仲裁人是否須迴避？如已具名卻僅在決定書末尾註記林美惠仲裁人並未參與評議，則林美惠仲裁人是否算進三位仲裁庭成員之一，尚有可疑？是98年度仲裁判斷決定書顯然並不適法，而系爭98年度仲裁判斷案件係由謝定亞、林美惠分別擔任主任仲裁人、仲裁人，故被上訴人合理質疑系爭98年度仲裁判斷顯有問題。

㈢被上訴人對於由林美惠與謝定亞擔任系爭98年度仲裁事件之仲裁人，均認為有不適宜之情況，由伊等二人所作成之98年度仲裁判斷，對於被上訴人並未公平對待，足認系爭98年度仲裁判斷就既判力部分仍重複審理，確屬違法。另被上訴人也援用鈞院99年度重上字第71號判決，有關債務人異議之訴，該判決敘述有關減振工程係分為未估驗與已估驗二部分，該判決認為已估驗部分最後係沒有既判力，然該案已經最高法院廢棄發回；但該案認為未估驗部分仍具有既判力，且兩造爭執者係未估驗之部分，而非已估驗之部分，應予釐清。

貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、本件原審判決認為要撤銷系爭仲裁判斷之理由有二：第一是認為仲裁庭作成駁回被上訴人所聲請的林美惠仲裁人迴避的聲請之仲裁決定是不符合仲裁法之規定。另一則是針對實體部分，認為系爭仲裁判斷有針對95年度第16號仲裁判斷所審理的部分進行重新審理，有違反既判力之問題；然縱原審判決認定系爭98年度仲裁判斷有就95年度第16號仲裁判斷所審認確定之「未估驗彈性減振材之估驗款」及「未估驗彈性減振材之違約金」進行審理，上訴人認為此種情形，本件應有仲裁法第38條第1項但書仲裁判斷除去該部分仍可成立，其餘部分並無逾越仲裁協議之範圍，該其餘部分仍應予以維持之情形。惟原審判決並未考量及此，即將系爭仲裁判斷全部廢棄，顯有違誤。況系爭98年度仲裁判斷命被上訴人給付是否有重複請求，係屬系爭仲裁判斷實體上是否妥適之問題，與上訴人得否就系爭被上訴人自行結算之未估驗彈性減振材結算尾款之爭議提付仲裁之程序事項無涉(最高法院87年度台上字第2340號、93年度台上字第2431號判決參照)，原審判決以「估驗款或工程款均屬承攬報酬之一部分，上訴人(即原審被告）於95年度第16號仲裁事件請求被上訴人（即原審原告）給付之未估驗款及保護蓋工程，及被上訴人於95年度第16號仲裁事件主張抵銷之『未估驗彈性減振材違約金』，既經95年度第16號仲裁判斷確認，不論成立與否，均有既判力，該部分兩造應已無爭議…被上訴人依仲裁法第38條第1項第1款、第40條第1項第1款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷有關被上訴人敗訴部分，為有理由」，其適用法律顯然違反仲裁法第38條第1項第1款、第40條第1項第1款之規定，自不可採。

二、原審判決又引最高法院96年度台上字第1845號判決，認為仲裁庭所作的仲裁決定書違反仲裁法第17條規定，然所謂當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日內以書面敘明理由向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定，惟此所謂之仲裁庭係指原仲裁庭，即當時仲裁法修正之過程，修法理由很明確指出仲裁法第17條的規定係參考國際商務仲裁協會模範法之規定，在聲請仲裁人迴避時作成之決定係由原仲裁庭來作決定，上訴人認為仲裁法第17條所謂的仲裁庭即是指原仲裁庭，而非另外找一位新仲裁人重新組成一個新仲裁庭。除了我們所提出的立法過程及理由外，上訴人也提出臺灣高等法院100年11月座談會中第65號提案所採「仲裁法第17條所稱之仲裁庭係指原仲裁庭，而非另組仲裁庭」之結論，很明確指出仲裁法有關仲裁人迴避的決定並無仲裁法第19條之適用，不能再準用民事訴訟法之規定。且本件仲裁庭並無仲裁法第13條仲裁人出缺之情形，因林美惠仲裁人並無死亡、辭任及有任何不能執行仲裁職務之情況，所有仲裁庭之組成均係3人，後來作成仲裁決定亦係3人，而林美惠仲裁人被聲請迴避之後，針對迴避聲請，林美惠仲裁人並沒有參與評議，這項評議的決定是依據仲裁法第32條第2項及第33條第2項之規定是合法。另系爭98年度仲裁判斷決定書之落款為：主任仲裁人謝定亞、仲裁人林美惠及仲裁人李玲玲，足證系爭98年度仲裁判斷決定時，該仲裁庭之組織為「原仲裁庭」之三位仲裁人，而非另由其他仲裁人所組成之另一仲裁庭，符合仲裁法第17條之規定。

三、系爭98年度仲裁判斷之仲裁庭本於仲裁人適用法律權限，認定完工驗收前之「工程估驗款」與完工驗收後之「工程尾款」係屬不同之仲裁標的，並無仲裁法第38條第1項第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁判斷之範圍」、第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由，原審判決以「估驗款或工程款均屬承攬報酬之一部分，上訴人(即原審被告)於95年度第16號仲裁事件請求被上訴人(即原審原告)給付之未估驗款及保護蓋工程等，既經95年度第16號仲裁判斷確認，就該未估驗款及保護蓋工程款等，上訴人自不得再於系爭仲裁判斷重複請求被上訴人給付，系爭仲裁庭亦不得再為仲裁判斷」為由而撤銷系爭仲裁判斷，認事用法顯有違誤。蓋撤銷仲裁判斷之訴，並非原仲裁程序之上級審或再審，法院於撤銷仲裁判斷之訴，僅需就原仲裁判斷是否有被上訴人所主張之仲裁法第40條第1項所列舉之重大事由加以形式審查即可。而工程完工驗收前之各期估驗款為暫付款性質，與民法規定驗收交付工作物後方得請求之承攬報酬性質不同，上訴人並未重複請求。且鈞院99年度重上字第71號民事判決，依最高法院97年度台上字第60號判決意旨，亦肯認系爭仲裁判斷所持完工驗收前之「工程估驗款」與完工驗收後之「工程尾款」係屬不同之標的。

四、又95年度第16號仲裁判斷並未認定被上訴人有「未估驗彈性減振材違約金」債權存在，而系爭98年度仲裁判斷係因第95年度第16號仲裁判斷並未記載「未估驗彈性減振材違約金」金額為何等情，認定被上訴人並無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，顯無構成仲裁法第38條第1款之情事，原審判決認為系爭98年度仲裁判斷就95年度第16號仲裁判斷確認之「未估驗彈性減振材違約金」重行審理，而違反仲裁法第37條第1項與民事訴訟法第400條第1項之既判力而屬仲裁判斷與仲裁標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍，顯與95年度第16號仲裁判斷不合。且95年度第16號仲裁判斷主文及內容並未就「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權之金額為具體特定表示，是95年度第16號仲裁判斷並未審認被上訴人有「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權，至為明確，更無所謂既判力可言，原審判決卻自行設算推論認「惟從上開計算方式已可算出95年度第16號仲裁判斷認被上訴人可抵銷之懲罰性違約金計125,872,095.4元」等語，顯然前後矛盾且曲解95年度第16號仲裁判斷。又系爭98年度仲裁判斷主文係命被上訴人給付1,023,017,399元暨遲延利息，縱如原審判決認定系爭仲裁判斷就95年度第16號仲裁判斷確認之「未估驗彈性減振材違約金125,872,095.4元」重行審理，而違反仲裁法第37條第1項與民事訴訟法第400條第1項之既判力而屬仲裁判斷與仲裁標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍（惟95年度第16號仲裁判斷並未認定被上訴人有「未估驗彈性減振材違約金」之抵銷債權存在，系爭98年度仲裁判斷並無逾越仲裁協議之範圍，業如前述），系爭98年度仲裁判斷其餘部分並未逾越仲裁協議之範圍，且除去該「未估驗彈性減振材違約金125,872,095.4元」部分，系爭98年度仲裁判斷仍可成立，自不得撤銷全部仲裁判斷。原審判決未見及此，遽將系爭98年度仲裁判斷全部撤銷，顯有違誤。

五、系爭98年度仲裁判斷之仲裁庭作成林美惠仲裁人不需迴避之決定後，仲裁庭召開第一次仲裁詢問會還特別詢問兩造代理人對於仲裁庭的組成有無意見，當時被上訴人之代理人亦回答沒有意見，甚至仲裁庭亦開過九次詢問會，被上訴人均未對林美惠仲裁人續任表達任何意見，依據仲裁法第29條規定，當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議而仍繼續仲裁程序者不得異議，則被上訴人如認當時之決定有問題就應該提出異議，但被上訴人在仲裁庭作成林美惠仲裁人不需迴避後相隔9個月仍未提出異議或其他主張，上訴人認為從誠信原則而言，收到不利之仲裁判斷後始主張仲裁決定有問題，係違反禁反言原則。另仲裁法第17條有特別規定，對於仲裁人之迴避是採取二階段之審查，第一階段係由原仲裁庭審查，第二階段則由法院審查，所有被上訴人對於不需迴避之仲裁決定有不服者，應依仲裁法第17條第3項之規定，在14天之內向法院聲請裁定，而被上訴人收到不需迴避之仲裁決定之書面，並無不能向法院聲請裁定之情形，故被上訴人未向法院聲請裁定，已喪失責問權，不能事後再主張對仲裁決定有任何不服。

六、兩造間另案中華民國仲裁協會100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷書（下稱100年度第15號仲裁判斷）與系爭98年度仲裁判斷皆發生聲請仲裁人迴避之問題，查100年度第15號仲裁事件係由潘維大主任仲裁人、林春榮仲裁人及李玲玲仲裁人所組成，上訴人於仲裁庭組成後曾聲請李玲玲仲裁人迴避，而被上訴人於仲裁程序中亦提出「關於迴避事項之決定，不應由原仲裁人決定」之主張。就此，仲裁庭於101年3月22日作成之仲裁決定書明確指出：「就仲裁法第17條所謂之仲裁庭，專指依同法第9條所選定之三人，不包括其他人員」，上開兩仲裁事件之仲裁庭同認應由「原仲裁庭」作成仲裁決定；嗣兩造對於100年度第15號仲裁判斷均未依仲裁法第17條第3項規定聲請法院裁定而確定，即兩造就該仲裁決定並無不服。

七、又100年度第15號仲裁判斷書所載「另案仲裁標的包括請求被上訴人給付『未估驗彈性減振材不當減價金額』，係請求被上訴人給付結算時不當減價而遭扣除之金額（即按原契約單價計算之金額與被上訴人減價後金額間之差額），系爭98年度仲裁判斷關於未估驗彈性減振材部分，則係請求被上訴人按其自行減價後之『未估驗彈性減振材結算金額』（即被上訴人減價後之金額）給付尾款」等語，而100年度第15號仲裁判斷亦肯認完工驗收前之「工程估驗款」與完工驗收後之「工程尾款」係屬不同之仲裁標的，並以估驗款僅依實際施工之進度而給付，不探究其品質與效能，而估驗款之給付，無論係定作人主動為之，或依法院之確定判決、仲裁判斷，均係一時地，且非最終之認定，與驗收後之結算款相反，且估驗款與驗收後之結算款是否應給付及其數額為何，其本質不同，自為不同之請求權。是上揭兩仲裁判斷共六位仲裁人，就同一爭點均以相同論據理由認定完工驗收前之「工程估驗款」與完工驗收後之「工程尾款」係屬不同之仲裁標的，則上訴人依系爭契約第5條第1項第3款請求被上訴人給付尾款（即系爭98年度仲裁判斷），與依系爭契約第5條第1項第2款請求估驗款（即95年度第16號仲裁判斷），顯非同一事件。

八、監察院之調查報告係監察院基於職權，就人民陳情事件所為之函覆，僅屬各別委員對於行政缺失之個人意見，是調查報告甚或糾正文均無推翻已確定之司法判決或仲裁判斷之效力，亦無從拘束法院依法認定事實、適用法律之職權；而就系爭工程所生刑事爭議，業經原法院、鈞院刑事庭判決無罪，民事爭議亦經多件仲裁判斷實質審理並判斷在案，則被上訴人又提出無任何拘束力，亦未經司法實體審理之監察院調查報告，而該調查報告經鈞院刑事庭於101年7月11日以100年度重矚上更㈠字第111號刑事判決駁回檢察官上訴，明確肯認系爭工程並無監察院調查報告所指違法情事，更足見被上訴人係刻意提出與鈞院刑事判決、民事判決實質審理後所認定事實相違背之監察院調查報告，純係為圖影響、干擾鈞庭之心證而製造系爭工程係屬「弊案」之氛圍，被上訴人居心可議，實不可取。

九、又關於被上訴人指摘黃泰鋒律師擔任謝定亞教授之婚宴招待一節，該婚宴之時間點係在100年5月20日，而系爭98年度仲裁事件則於100年2月12日即審理終結，並於同年2月18日作成仲裁判斷，從時間點上以觀，謝定亞之婚宴與系爭98年度仲裁判斷完全無關；而中華民國仲裁協會曾召集倫理委員會針對黃泰鋒律師參加謝定亞婚禮一事進行調查，認定黃泰鋒律師固曾參加謝定亞之婚禮，但是並無擔任招待，故不能以二人間之正當交誼往來即認謝定亞有偏頗之虞。況依行政院頒布之端正政風行動方案之規定，行政院亦認定參加婚喪喜慶係屬於正當之社交禮儀，因此黃泰鋒律師收到喜帖參加謝定亞之婚宴應屬正當社交禮儀，並無不當。另被上訴人提及林美惠仲裁人曾有發函對其不友善態度情事，然林美惠仲裁人係因被上訴人於沒有任何根據之情況，驟然發函給仲裁協會及台灣世曦公司等第三人，指摘林美惠仲裁人顯然有偏頗、不公正之情況，因該函內容對於林美惠仲裁人之名譽有所攻訐，故林美惠仲裁人始會發函聲明伊擔任仲裁人係秉持獨立、公正之精神辦案，要求被上訴人回函道歉；故該函僅係林美惠仲裁人為維護其名譽之動作，並非對被上訴人有何不友善之行為，被上訴人之主張實無理由。被上訴人復以林美惠仲裁人在另件倫理委員會之陳述，主張林美惠仲裁人以當事人之代理人心態辦案，其實林美惠仲裁人在99年度仲雄聲義字第16號仲裁事件之倫理委員會中之陳述，與系爭仲裁事件間已隔8個月，顯然無關，被上訴人刻意擷取另案倫理委員會一些詢問內容，並斷章取義，進而主張林美惠仲裁人有當事人之代理人心態，實無根據。

十、依上，上訴聲明求為判決：原判決廢棄、被上訴人在第一審之訴駁回。

參、兩造不爭執之事實：

一、兩造於93年11月29日簽訂「台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約」；嗣後因被上訴人停止估驗計價，上訴人於95年11月系爭工程未完工前，就系爭工程之「未估驗彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」扣除10%保留款後之估驗款向仲裁協會聲請仲裁，請求被上訴人給付935,605,166元，經仲裁協會於96年12月8日作成95年度第16號仲裁判斷，判斷主文：「1.相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）231,832,389元（含營業稅），暨自95年11月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。…，3.聲請人其餘請求駁回…」，有關「彈性減振材工程款」之部分判斷理由為：「…，仲裁庭也考量，在當初報價時，聲請人與相對人及監造單位，對所用之彈性減振材之材質究竟為廢輪胎橡膠粒，或『天然橡膠或合成橡膠或其混合物』，顯有不同之認知，但相對人僅作減價收受之主張，未作其他之聲明。…，故本仲裁庭認為兩造對彈性減振材之材質認知不同，彼此既然有疑義，則本仲裁庭即應依實際交付之材料決定合理之價格供兩造遵循。…本仲裁庭依系爭工程契約第4條第1項及第11條第5項第7款之規定，認為相對人（即被上訴人）之主張為可採，故採取政府採購法第72條之減價收受，並依據前開規定科處聲請人（即上訴人）差額6倍之違約金。…聲請人既然在末次詢問會中請求本庭依據民法第252條為違約金之酌減，仲裁庭認為，將此差價6倍之違約罰款限於彈性減振材之廢輪胎膠料材質部分之價款為適當」，「彈性減振材膠料每立方公尺為8,399.80元，…故本仲裁庭認會算結果不可能有餘額，故橡膠料部分相對人無須付款」，「減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價外。其餘成本項目相加為13,085.41元（10,070.53＋581.88＋1,983＋450＝13,085.41），乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺（詳聲請人附表24），為187,104,613.68元。又，減振材之放置部分未付價額，依據聲請人（即上訴人）附表24為209,320,260.68元，此部分在最後詢問會時雙方並無異議，因此前述減振材成本187,104,613.68元加上減振材之放置費用22,215,647元，得出209,320,260.68元，然後乘以（1＋10.9%，一式計價項目工程款），再乘以（1＋5%，營業稅）及乘以（1－10%，扣除保留款）為219,368,679.79元，此即為聲請人就彈性減振工程款部分所得主張之數額。…．相對人雖主張應就系爭工程所有減振材部分予以計算違約罰款，然因相對人並未提出反請求，故本仲裁庭就本案而言，僅係針對聲請人聲明仲裁之範圍予以判斷」。

二、系爭工程完工驗收後，上訴人於97年8月29日就系爭工程之「因彈性減振牆位置變更所增加之費用」等六個工作項目之工程款向仲裁協會提出仲裁聲請，請求被上訴人給付317,834,857元，被上訴人於該仲裁庭主張：第10、11、12期已估驗付款之彈性減振材，應依95年度第16號仲裁判斷決定之合理價額計算減價金額，並依約處以上訴人工料差額之6倍違約金，繳還730,860,917元之差額溢領款、違約金及利息，並主張先以灌漿材料不符規定之違約金債權（第一順位主動債權）相抵，如有不足，再以施工便道材料與規定不符之違約金債權（第二順位主動債權）於上訴人的被動債權餘額範圍內相抵，最後若仍不足，才以估驗彈性減振材料與規定不符之扣罰款及利息債權（第三順位主動債權）於被動債權餘額範圍內主張抵銷，仲裁協會於99年5月31日作成97年度第17號仲裁判斷，判斷主文：「1.相對人應給付聲請人84,811,802元…2.聲請人其餘請求駁回…」，判斷理由為：「…相對人（即被上訴人）主張依約聲請人（即上訴人）應繳還就系爭三期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共730,860,917元，應屬無據。…從而相對人主張依序抵銷之三項主動債權即不成立，無從依民法第334條第1項與本件聲請人依原契約請求給付之承攬報酬共84,811,802元互為抵銷。」兩造並未就97年第17號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴。

三、系爭工程完工驗收後，上訴人對於被上訴人就系爭工程全部工作項目（包含彈性減振材）之工程竣工結算書所載結算金額及扣款項目有爭執，再向仲裁協會聲請仲裁，請求被上訴人給付按被上訴人結算金額扣除被上訴人已付工程款的餘額作為尾款之653,000,938元及「已估驗彈性減振材」承攬報酬與依契約單價結算承攬報酬之差額400,151,362元。經仲裁協會以98年度仲雄聲義字第11號於100年2月18日作成系爭仲裁判斷。判斷主文：「相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）1,023,017,399元（含5%營業稅），暨其中591,726,564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中381,096,536元（未稅）自99年1月7日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。…」。

四、被上訴人於系爭98年度仲裁判斷程序曾具狀聲請林美惠仲裁人迴避，經系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回被上訴人迴避之聲請。該件決定書由三位仲裁人具名，該決定書末尾加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」。被上訴人就該決定書並未依仲裁法第17條第3項規定聲請法院裁定之。

五、就系爭98年度仲裁判斷之結論，林美惠仲裁人有參與仲裁評議，且有林美惠仲裁人以外之仲裁人於評議簿提出不同意見書。

六、被上訴人於100年3月7日收受系爭98年度仲裁判斷書，並於100年4月1日向原審提起本件撤銷仲裁判斷之訴。

七、兩造間關於系爭工程契約之仲裁約定，並未合意得適用衡平原則為判斷。

八、系爭98年度仲裁事件有關反請求部分，反請求聲請人（即被上訴人）主張抵銷金額總計為451,928,844元，被上訴人就抵銷金額扣除上訴人得請求金額不足抵之餘額30,760,295元列入反請求，系爭98年度仲裁判斷就此部分係以「本請求部分經核聲請人（即上訴人）得請求工程款額，業已超出反請求聲請人主張之抵銷金額451,928,844元，故無反請求聲請人主張之抵銷金額不足抵銷情事」為由，駁回被上訴人之反請求。

肆、兩造爭執之事項：

一、上訴人於95年度第16號仲裁事件，就系爭工程之「未估驗彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」扣除10%保留款後之估驗款，以「估驗款」名義向仲裁協會聲請仲裁請求被上訴人給付後，就已於95年度第16號仲裁事件聲請仲裁之部分款項，上訴人是否於系爭98年度仲裁事件再以「工程尾款（承攬報酬）」名義向仲裁協會聲請仲裁請求被上訴人給付？如有，重複請求金額為何？系爭98年度仲裁判斷有無就兩造業經95年度第16號仲裁判斷確認之事項，重行審理？如有，是否構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事？系爭98年度仲裁判斷有無就兩造業經95年度第16號仲裁判斷確認之事項，逕為實體審理？如有，是否構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事？系爭98年度仲裁判斷有無命被上訴人重複給付95年度第16號仲裁判斷確認之事項？如有，是否構成仲裁法第38條第3款仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者之情事？

二、95年度第16號仲裁判斷有無審認確定「未估驗彈性減振材違約金」？如有，系爭98年度仲裁判斷認被上訴人無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，是否構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事？

三、系爭98年度仲裁判斷在未經兩造明示合意之情形下，有無逕予適用衡平原則為判斷？如有，是否構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事？系爭仲裁程序是否違反仲裁協議及法律規定，為衡平仲裁？如是，是否構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁判斷事由？

四、系爭98年度仲裁判斷有無以上訴人攻防書狀中「不具體、不確定」之單方面聲明，作為系爭98年度仲裁判斷將來強制執行時之限制條件？如有，是否構成仲裁法第38條第3款，仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者之情事？

五、系爭98年度仲裁判斷命被上訴人依原契約價格給付「『彈性減振材製作及置放』已估驗部分」之價差，是否有「命當事人為法律上所不許之行為」，構成仲裁法第38條第3款，仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者之情事？

六、系爭98年度仲裁庭於詢問終結前，是否未使當事人就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金之酌減？是否未使當事人就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述，即逕採為判斷理由？如是，是否構成仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之情事，或仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反法律規定之撤銷仲裁判斷事由？

七、被上訴人於系爭98年度仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，該迴避之聲請由系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回被上訴人迴避之聲請（該件決定書由三位仲裁人具名，該決定書末尾加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」），仲裁人林美惠並與另二位仲裁人作成系爭98年度仲裁判斷，林美惠仲裁人參與後續之仲裁程序及仲裁判斷，是否構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定之情事，或仲裁法第40條第1項第5款，仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由？

八、系爭98年度仲裁判斷是否在未為任何必要調查之情況下，遽然否定被上訴人「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在？如是，是否構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事？

九、兩造就98年度仲雄聲義字第11號仲裁事件反請求之爭議有無達成仲裁合意？系爭98年度仲裁判斷就反請求作成實體判斷，是否構成仲裁法第38條第1款仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事？是否構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定情事？是否構成仲裁法第40條第1項第5款仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由？

陸、本院之判斷：

一、有關上揭兩造爭執事項一、二部分。

㈠按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。有第38條各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款、第4款、第37條第1項、第19條、民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條分別定有明文。依上開規定可知，業經仲裁判斷之請求及抵銷之抗辯，有既判力，當事人自不得重行請求仲裁，仲裁庭亦不得重行仲裁。

㈡現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣後發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗收時起算消滅時效（最高法院97年度台上字第60號、97年度台上字第70號判決參照）。是無論估驗款或工程尾款均屬承攬報酬之一部分。如承攬人已就部分估驗款起訴或請求仲裁判斷，並經判決確定或仲裁判斷，依上開說明，承攬人於工程完工時，僅能再請求該估驗款以外之工程尾款，不得於請求給付工程尾款時，再重複請求經判決確定或仲裁判斷之估驗款。本件上訴人於系爭98年度仲裁事件請求被上訴人給付之工程尾款係包括上訴人已於95年度第16號仲裁事件請求之估驗款，就上訴人於95年度第16號仲裁事件已請求之估驗款而言，上訴人於系爭98年度仲雄聲義字第11號仲裁事件再請求被上訴人給付，已屬重複請求。系爭98年度仲裁判斷以「95年度第16號仲裁判斷所涉估驗款僅係被上訴人提供予上訴人調度資金用之『暫付款』，系爭98年度仲裁事件上訴人請求之工程尾款屬『承攬報酬』，二者請求權不同」為由，就業經95年度第16號仲裁判斷審認之未估驗工程款及保護蓋工程款再為仲裁判斷（見原審卷㈠第304至306頁），顯係對於已經仲裁判斷之事實，重複請求及重複判斷，顯有違誤。

㈢估驗款或工程尾款均屬承攬報酬之一部分。如承攬人已就部分估驗款起訴或請求仲裁判斷，並經判決確定或仲裁判斷，承攬人僅能再請求該估驗款以外之工程尾款，不得於請求給付工程尾款時，再重複請求該估驗款，已如前述，則上訴人於95年度第16號仲裁事件請求被上訴人給付之未估驗款及保護蓋工程款等，既經95年度第16號仲裁判斷確認（見原審卷㈠第304至306頁），就該未估驗款及保護蓋工程款等，上訴人自不得再於系爭98年度仲裁事件重複請求被上訴人給付，系爭98年度仲裁庭亦不得再為仲裁判斷。詎系爭98年度仲裁事件之仲裁庭竟就上訴人已於95年度第16號仲裁事件請求被上訴人給付之未估驗款及保護蓋工程款等，再為仲裁判斷（見原審卷㈠第99至104頁），並於系爭98年度仲裁判斷判令被上訴人應給付包括95年度第16號仲裁判斷所認定被上訴人應給付上訴人之未估驗款及保護蓋工程款等在內之工程尾款，亦即就95年度第16號仲裁判斷認定被上訴人應給付上訴人之未估驗款及保護蓋工程款等，上訴人以給付工程尾款為由，再一次取得仲裁判斷，即上訴人就同一承攬報酬（不論估驗款或工程尾款均屬承攬報酬）取得二次之仲裁判斷，顯有違既判力之規定。

㈣上訴人雖主張「95年度第16號仲裁判斷並未認定被上訴人有未估驗彈性減振材違約金債權存在，而系爭98年度仲裁判斷係因第95年度第16號仲裁判斷並未記載未估驗彈性減振材違約金之金額為何，而認定被上訴人並無未估驗彈性減振材違約金抵銷債權存在，顯無構成仲裁法第38條第1款之情事」等語，惟按，上訴人於95年度第16號仲裁判斷事件，請求被上訴人給付彈性減振工程款之未估驗款879,824,616元、保護蓋工程款13,848,566元及一式計價費用97,309,615元，加計百分之5之營業稅，並扣除百分之10保留款後，請求被上訴人給付935,605,166元，再依95年度第16號仲裁判斷之認定「…本仲裁庭依系爭工程契約第4條第1項及第11條第5項第7款之規定，認為相對人（即被上訴人）之主張為可採，故採取政府採購法第72條之減價收受，並依據前開規定科處聲請人（即上訴人）差額6倍之違約金。…聲請人既然在末次詢問會中請求本庭依據民法第252條為違約金之酌減，仲裁庭認為，將此差價6倍之違約罰款限於彈性減振材之廢輪胎膠料材質部分之價款為適當」，「彈性減振材膠料每立方公尺為8,399.80元，…故本仲裁庭認會算結果不可能有餘額，故橡膠料部分相對人（即被上訴人）無須付款」，「減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價外。其餘成本項目相加為13,085.41元，乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺，為187,104,613.68元。又減振材之放置部分未付價額，依據聲請人（即上訴人）附表24為209,320,260.68元，此部分在最後詢問會時雙方並無異議，因此前述減振材成本187,104,613.68元加上減振材之放置費用22,215,647元，得出209,320,260.68元，然後乘以（1＋10.9%，一式計價項目工程款），再乘以（1＋5%，營業稅）及乘（1－10%，扣除保留款）為219,368,679.79元，此即為聲請人就彈性減振工程款部分所得主張之數額。」，「保護蓋部分經雙方議價已無爭議，相對人應付價款為12,463,709元」等理由，作成95年第16號仲裁判斷，其判斷主文：「⒈相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）新台幣231,832,389元（含營業稅），暨自95年11月17日起至清償日，按年利率百分之5計算之利息。…」，此有95年度第16號仲裁判斷書在卷可稽（見原審卷㈠第217至218、304至306頁）。依上開說明可知，系爭工程契約雖約定減振材製作及搬運每立方公尺單價59,928.97元，惟95年度第16號仲裁判斷認被上訴人可依政府採購法第72條減價收受，因而將每立方公尺單價減為21,485.21元，又因被上訴人可主張懲罰性違約金，減振材橡膠粒之原料（每立方公尺單價8,399.80元）全部不計價，減振材製作及搬運每立方公尺單價減為13,082.41元（21,485.21－8,399.80元＝13,085.41元），再乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺，為187,104,613.68元，亦即95年度第16號仲裁判斷認被上訴人可主張抵銷之懲罰性違約金計125,872,095.4元〔（8,399.80×14,298.72）×1.109×1.05＋×0.9＝125,872,095.4元〕。因而被上訴人所辯「抵銷之違約金罰款部分已具體確定，只是95年度第16號仲裁判斷理由中未列明抵銷數字125,872,095.422元，而直接計算出抵銷之結果而已，不能因此謂該95年度第16號仲裁判斷未做抵銷判斷或抵銷金額未特定」等語，本院經核尚與事實相符，則被上訴人此部分所辯自屬有據，堪以採信。

㈤上訴人雖又主張「系爭98年度仲裁判斷主文係命被上訴人給付1,023,017,399元暨遲延利息，縱如原審判決認定系爭仲裁判斷就95年度第16號仲裁判斷確認之「未估驗彈性減振材違約金125,872,095.4元」重行審理，而違反仲裁法第37條第1項與民事訴訟法第400條第1項之既判力而屬仲裁判斷與仲裁標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍，系爭98年度仲裁判斷其餘部分並未逾越仲裁協議之範圍，且除去該「未估驗彈性減振材違約金125,872,095.4元」部分，系爭98年度仲裁判斷仍可成立，自不得撤銷全部仲裁判斷」等語。但查：

⑴仲裁法第38條第1款但書固規定「但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限」，惟本件被上訴人於本件所主張之撤銷仲裁事由包括仲裁法第38條第1、3款及第40條第1項第1、3、4、5款等，是本件並非僅適用仲裁法第38條第1款部分而撤銷，況仲裁法第38條第3款及第40條第1項第3、4、5款等撤銷仲裁事由，既無「但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限」之規定，自亦無上訴人所謂部分撤銷仲裁判斷之可能。

⑵則上訴人就此部分主張系爭98年度仲裁判斷其餘部分並未逾越仲裁協議之範圍，且除去該「未估驗彈性減振材違約金125,872,095.4元」部分，系爭98年度仲裁判斷仍可成立，自不得撤銷全部仲裁判斷」等語，自屬無據，不足採信。

㈥依上，上訴人於95年度第16號仲裁事件，就系爭工程之「未估驗彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」扣除10%保留款後之估驗款，以「估驗款」名義向仲裁協會聲請仲裁請求被上訴人給付後，已於95年度第16號仲裁事件聲請仲裁之部分款項，上訴人於系爭98年度仲裁事件再以「工程尾款（承攬報酬）」名義向仲裁協會聲請仲裁請求被上訴人給付，重複請求之金額為231,832,389元（含營業稅），暨自95年11月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。系爭98年度仲裁判斷既就兩造業經95年度第16號仲裁判斷確認之事項，重行審理，顯已構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事，又系爭98年度仲裁判斷就兩造業經95年度第16號仲裁判斷確認之事項，逕為實體審理，亦構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事，另系爭98年度仲裁判斷命被上訴人重複給付95年度第16號仲裁判斷確認之事項，亦構成仲裁法第38條第3款仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者之情事，再者，95年度第16號仲裁判斷亦已審認確定「未估驗彈性減振材違約金」，則系爭98年度仲裁判斷認被上訴人無「未估驗彈性減振材違約金」之抵銷債權存在，亦顯然構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事。

二、有關上揭兩造爭執事項三部分。

㈠查兩造於95年度第16號仲裁事件就彈性減振材材質爭議部分，該事件仲裁庭最後採取被上訴人主張，認為被上訴人除可依政府採購法第72條減價收受外，尚得對上訴人依契約規定主張差價6倍違約金（見原審卷㈠第304頁）。足認95年度第16號仲裁判斷在實體上已認被上訴人有「減價收受」及「罰處上訴人違約金」之權利，並已有既判力。

㈡「減價收受」與「違約金」雖均屬上訴人使用廢輪胎橡膠粒充替彈性減振材所生之違約效果，惟在雙方法律關係之影響上仍有差異。析言之，「減價收受」係生直接變動原契約工項價格之效果，以減縮廠商得向業主請求之工程款債權；而所謂「違約金」，則不會直接影響原契約工項價格，並不會減縮廠商之工程款債權，而是使業主另外取得對廠商請求給付之獨立債權，由業主選擇「抵銷」或以「另行請求」之方式行使。有關95年度第16號仲裁判斷書所載「上訴人得請求之彈性減振材工程款債權」及「被上訴人得主張之差價6倍違約金債權」部分，分敘如下：

⑴95年度第16號仲裁判斷書第90～91頁：仲裁庭認定之每1立方公尺「彈性材製作及搬運」單價，係由『廢輪胎橡膠粒（8,399.8元/立方公尺)』、『膠合劑（10,070.53元/立方公尺）』、『運輸費（551.88元/立方公尺）』、『廠房、設備、人工費（1,983元/立方公尺）』及『製程研發費（450元/立方公尺)』所組成，共計21,485,21元/立方公尺，而原契約單價為59,928.97元/立方公尺（見原審卷㈠第180頁反面、第305至306頁）。

⑵95年度第16號仲裁判斷書第89頁倒數第4行以下：就『差價6倍違約金』部分，「上訴人於該案末次詢問會請求依據民法第252條為違約金之酌減，仲裁庭認為，將此差價6倍違約罰款限於『彈性減振材之廢輪胎橡膠粒材質部分之價款（8,399.8元/立方公尺）』為適當」（見原審卷㈠第304頁）。

⑶95年度第16號仲裁判斷書第91頁第10～11行：減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價外，其餘成本項目相加為13,085.41元〔10,070.53＋581.88＋1,983＋450〕（見原審卷㈠第306頁）。

⑷95年度第16號仲裁判斷書第91頁第11～12行：上式乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺，為187,104,613.6 8元（見原審卷㈠第306頁）。

⑸95年度第16號仲裁判斷書第91頁第12～15行：又，減振材之放置部分未付價額，依據上訴人附表24為22,215,647元。此部分在仲裁庭最後詢問會時雙方並無異議，因此前述減振材成本187,104,613.68元加上減振材之放置費用22,215,647元，得出209,320,260.68元（見原審卷㈠第306頁）。

⑹95年度第16號仲裁判斷書第91頁第15～18行：然後乘以（1＋10.9 %，一式計價項目工程款），再乘以（1＋5%，營業稅）及乘（1－10%，扣除保留款）為219,368,679.79元，此即上訴人就彈性減振材工程款部分所得主張之數額。此一計算式在仲裁庭最後詢問會時詢問雙方，雙方並無異議在案，亦據95年度第16號仲裁判斷書敘明甚詳在卷（見原審卷㈠第306頁）。

⑺依95年度第16號仲裁判斷所計算之方式係為求簡化，而將減價後之「彈性減振材製作及搬運」單價（註：原契約單價為59,928.97元/立方公尺，經仲裁庭依契約減價收受規定減價為21,485.21元/立方公尺），先行扣除懲罰性違約金（即『廢輪胎橡膠粒』材料單價，8,399.8元/立方公尺），再參酌雙方無爭議之其他數據，以直接算出上訴人尚得向被上訴人請求給付之剩餘工程款。顯見仲裁判斷之理由最後算出之數額219,368,679.79元，係已經將「上訴人得請求之未估驗部分彈性減振材工程款」與「被上訴人得主張之差額6倍違約金債權」相互抵銷後之結果。

⑻依上述之計算結果，已足以證明：「不論95年度第16號仲裁判斷認被上訴人應給付者屬『估驗款』抑或『承攬報酬』，惟被上訴人所得主張抵銷之違約金罰款債權已具體確定，只是95年度第16號仲裁判斷理由中未列明抵銷數字1億2,587萬2,095.422元，而直接計算出抵銷之結果而已，不能因此謂該判斷未做抵銷判斷或抵銷金額未特定。而被上訴人請求抵銷之主動債權中，未估驗彈性減振材扣罰款債權部分，與95年度第16號仲裁判斷屬同一訴訟標的，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，系爭98年度仲裁判事件自應受其拘束」，詎系爭98年度仲裁庭摒除法律有關既判力之規定於不顧，就實體上已無爭議之違約金債權，遽為相反認定，擅加否定其存在，顯然構成仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍」、同法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷事由，依法自應予以撤銷。

㈢系爭98年度仲裁判斷未命上訴人於「尾款」中扣除「95年度第16號仲裁判斷已判令被上訴人給付之工程款」，即逕自重複審理，亦有可議，茲就此部分說明如下：

⑴查上訴人主張於系爭仲裁判斷請求之「尾款」，係指「被上訴人結算金額」扣除「被上訴人已實際支付之估驗款」後之餘額（其計算式為：『尾款』＝『被上訴人結算金額』－『被上訴人已實際支付之估驗款』）；惟被上訴人則認為上訴人所得請求之「尾款」，應係指「被上訴人結算金額」扣除「被上訴人已實際支付之估驗款後，再扣除「他仲裁事件（即95年度第16號仲裁事件）已判令被上訴人給付之工程款之餘額（其計算式為：『尾款』＝『被上訴人結算金額』－『被上訴人已實際支付之估驗款』－『他案判令被上訴人給付之工程款），本院則認為被上訴人上開結算金額中，係含有95年度第16號仲裁判斷之工程款，而違約金扣款是在結算金額外另列欄位計算扣款。又95年度第16號仲裁判斷之工程款因尚未實際支付，自仍在被上訴人結算金額內。而依上述說明以觀，本件應係上訴人重複請求、系爭98年度仲裁判斷重複審理及被上訴人重複給付。

⑵系爭98年度仲裁判斷「尾款」中，應扣除「95年度第16號仲裁判斷判令被上訴人付之工程款」，茲就此部分說明如下：

①就權利保護必要性以觀，仲裁程序如同訴訟程序，具有資源有限性，故私人所主張之私權，必須現時有聲請仲裁或提起訴訟之迫切必要、具有權利保護利益時，始能開啟仲裁或訴訟程序。而兩造間業經95年度第16號仲裁判斷審認確定之工程款給付關係，已透過該案仲裁程序獲得終局解決，無任何履約上實體爭議存在，上訴人自不得就已無權利保護必要之私權關係，聲請仲裁庭為重複判斷。因此，同一事件禁止反覆提起訴訟（仲裁），除可維持法律關係之安定性，避免同一事件再起爭端，亦兼有維護訴訟（仲裁）資源有效利用之公益上目的。

②就兩造仲裁協議以觀，系爭契約第21條第1項規定，兩造仲裁標的，僅限於「機關與廠商因履約而生之爭議」（見原審卷㈠第176頁反面至177頁），而有關95年度第16號仲裁判斷已審認部分，在雙方當事人間已生「禁止反覆」及「一事不再理」之確定效力，排除法律上爭議狀態，非屬系爭契約所定得提付仲裁之對象。上訴人自不得就非屬雙方仲裁協議標的之事項，聲請仲裁庭為判斷。而系爭98年度仲裁判斷就有關95年度第16號仲裁判斷已審認部分為重複審理，而此舉已逾越兩造當事人間以仲裁程序解決紛爭之協議，亦即經95年度第16號仲裁判斷確認的部分，在雙方當事人間應認為已無爭議，已不在後續仲裁事件之協議範圍內。

③就法律關係之公平性以觀，「彈性減振材未估驗部分工程款」及「保護蓋工程款」，乃95年度第16號仲裁判斷審認確定者，上訴人並已向原法院聲請強制執行在案，此為兩造所不爭。從而，經95年度第16號仲裁判斷判令被上訴人給付之工程款，只待強制執行程序完成後，上訴人即得受償，其性質如同「被上訴人即將給付之工程款」，與「被上訴人已實際給付者」在實體法律關係上均屬實體上已無爭議且已確定之債權，上訴人自應再依其所請求之尾款仲裁中扣除，否則，上訴人就相同工作項目（即「彈性減振村製作及置放未估驗部分」及「保護蓋」）先後取得兩項不同執行名義（即系爭98年度仲裁判斷及95年度第16號仲裁判斷），進而發生被上訴人須雙倍給付工程款之結果，顯失公平、合理。

⑶再者，系爭98年度仲裁判斷之仲裁庭就上訴人所請求之尾款將發生重複受償情事亦知悉，此觀系爭98年度仲裁判斷理由第285頁第10～17行載謂：「系爭工程聲請人（即上訴人）亦於100年1月20日之仲裁補充理由書（十三）就估驗款請求認諾聲明『倘聲請人（即上訴人）於以95年度仲雄聲義字第16號為執行名義聲請強制執行之程序中獲得相對人（即被上訴人）給付該仲裁判斷金額231,832,389元，聲請人同意日後於依98年度仲雄聲義字第11號判斷為執行名義之強制執行程序中，不重複聲請執行該筆已獲償之款項』（聲請人100年1月20日之仲裁補充理由書（十三）第3頁、聲請人仲裁辯論意旨三，第12頁），殆無重複給付問題…」（見原審卷㈠第94頁），由此足證系爭98年度仲裁判斷之仲裁庭係以上訴人聲明不重複聲請執行該筆已獲償之款項為由認定無重複給付問題，其原意無非承認「仲裁判斷主文所命被上訴人給付數額，會使被上訴人遭受重複取償之不公平情形，只是上訴人單方面聲明放棄執行而已。然仲裁判斷或法院判決有無重複給付之違法情事，應由「主文」載明排除，再於理由欄說明排除之理由，豈可由當事人聲明是否放棄執行或因當事人事後反悔而有不同？致仲裁判斷尚處於不確定狀態中，而仲裁判斷或確定判決之既判力客觀範圍，亦非由當事人單方面聲明即可認定，顯見系爭98年度仲裁判斷未命上訴人於「尾款」中扣除「95年度第16號仲裁判斷已判令被上訴人給付之工程款」，即逕自重複審理，顯然已構成仲裁法第38條第1款、同法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷事由。

⑷又上訴人所主張「於95年度第16號仲裁判斷判令之估驗款受償後，將不重複就同額尾款為強制執行」之單方面聲明以觀，足以證明上訴人亦承認系爭仲裁判斷尾款請求中，確實與95年度第16號仲裁判斷審認之「彈性減振材未估驗部分工程款」及「保護蓋工程款」重複，惟以其尚未於強制執行程序獲償該二筆工程款為由，竟請求仲裁庭審理判斷，而系爭98年度仲裁庭竟仍依上訴人之主張為重複判斷。然仲裁程序之功能及目的，如同訴訟程序，僅在實體法上釐清當事人間「尚處爭議狀態」之法律關係，並不包括法律爭議平息後當事人間之實際給付問題，故就仲裁判斷作成後工程款實際領得與否之爭議，應由上訴人透過強制執行程序處理，而非提起仲裁。又系爭98年度仲裁判斷作成後，上訴人迄今仍未實際獲償「彈性減振材未估驗部分工程款」、「保護蓋工程款」及「系爭仲裁判斷判令被上訴人給付之尾款」，雖上訴人主張「尾款」＝「被上訴人結算金額」－「被上訴人已實際支付之估驗款」，但因上訴人目前仍未實際領得95年度第16號仲裁判斷及系爭98年度仲裁判斷所判令之款項，上訴人仍不得重複再對被上訴人提出「尾款」、「彈性減振材未估驗部分工程款」及「保護蓋工程款」之仲裁。

⑸上訴人雖又主張95年度第16號仲裁判斷係指「估驗款」，與系爭98年度仲裁事件請求尾款為「承攬報酬」，請求權基礎不同，屬不同仲裁標的，無重複請求等語。惟查：

①按「現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已」已如上述（最高法院97年度台上字第60號判決參照），關於「分期估驗款」與「結算工程款」之區分，僅在於當事人就付款方式係可分期給付所為之特別約定，然此並無礙於「估驗款」與「結算款」同屬「工程款債權且為一體之概念。申言之，基於承攬契約之工程款債權一體原則，「估驗款」在觀念上不可能完全脫離「工程承攬報酬」之性質而獨立存在，因此「估驗款」在工程驗收前固然已經發生，惟當工程完成驗收進入結算階段時，當事人間「已無實體爭議之估驗款」即成為已給付之承攬報酬，而得與同為承攬報酬之結算款互為加減項，在計算尾款時多退少補。再依「尾款」＝「被上訴人結算金額」－「被上訴人已實際支付之估驗款」或其他仲裁判令給付之款項，可知業主實際支付之「估驗款」，並不是單純之「融資貸款」，而係屬「承攬報酬」，故應於計算尾款時，作為工程結算款之減項。析言之，兩造所爭執者，並非在於「估驗款」性質究竟為「承攬報酬」或是「融資貸款」？而是所謂當事人間「已無實體爭議之估驗款」，除「被上訴人已實際支付之估驗款」外，是否還包含「他仲裁事件（即95年度第16號仲裁事件）已判令被上訴人給付之估驗款」。

②本件兩造間「已無實體爭議之估驗款」，除「被上訴人已實際支付之估驗款」外，尚包含「95年度第16號仲裁判斷判令被上訴人給付之估驗款」，故「尾款」＝「被上訴人結算金額」－「被上訴人已實際支付之估驗款」－「95年度第16號仲裁判斷判令被上訴人給付之估驗款」；雖上訴人對此辯稱95年度第16號仲裁判斷判令被上訴人給付者為「估驗款」，並非系爭98年度仲裁判斷之仲裁事件所請求之「承攬報酬」，故結算金額只需扣除「被上訴人已實際支付之估驗款」即可，不得扣除「95年度第16號仲裁判斷判令給付之估驗款」云云。然查，上訴人雖將「估驗款」逕自依被上訴人是否實際給付，拆分為「承攬報酬」或「融資貸款」，惟此僅係上訴人單方之說明，並無證據可證明，再依95年度第16號仲裁判斷內容，可證明該案仲裁庭審理之標的及最後判令被上訴人給付者，均屬終局結算性質之承攬報酬，絕非「估驗款」，顯見95年度第16號仲裁判斷判令被上訴人給付之「估驗款」具有承攬報酬性質，若上訴人透過該案強制執行程序獲得滿足後，同為承攬報酬之系爭尾款即已受償，不得再向被上訴人重複請求就該筆已獲償款項為強制執行。故上訴人所辯「估驗款」與「承攬報酬」係屬不同仲裁標的云云，顯與事實不符，不足採信。

㈢系爭98年度仲裁判斷在未經當事人明示合意之情形下，逕予適用衡平原則為判斷等情，分敘如下：

⑴按「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，仲裁法第31條定有明文。反面言之，仲裁乃法庭外之審判，亦即，仲裁判斷必須與法庭上訴訟案件法官嚴格適用法律一般，並無便宜行事之權限。故除非雙方當事人合意授權仲裁庭適用衡平原則，否則仲裁庭逕依衡平原則判斷，即有「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之情事，依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款規定，自應予以撤銷。

⑵又按「仲裁判斷是否屬衡平仲裁，或屬法律仲裁，其判斷標準應為：就當事人之具體爭議，倘仲裁人已就當事人約定應適用之契約約定所抽象描述之構成要件為符合具體案件事實之認定，縱其解釋契約或認定事實有誤，仍屬法律仲裁。倘仲裁庭對當事人約定應適用之契約約定抽象描述之構成要件，全未為符合具體案件事實之認定，卻依與本應適用之契約約定抽象描述之構成要件全然無關之具體事實而得出結論，則為衡平仲裁，蓋其並非適用契約、認定事實所導出之結論。按撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實或適用法規是否妥當再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項各款所列情形（含其第1款所稱第38條各款情形），加以審查。至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問（最高法院98年度台上字第995號判決參照），另「87年6月24日修正公布之仲裁法第31條，增設『法律仲裁』外之『衡平仲裁』制度，該條所稱之『衡平仲裁』，係指仲裁庭如遇適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。此所以需當事人『明示合意』，蓋因『衡平仲裁』賦予仲裁庭就應受仲裁判斷事項得有高度的自由，秉持其認為之『公平理念』，以更寬鬆方法調整當事人之權義。此與一般『法律仲裁』所適用之程序法理，未盡一致。則是否『衡平仲裁』自需就仲裁判斷有無刻意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷以為斷（最高法院96年度台上字第1047號判決參照）。查兩造契約既約定因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之，或先向中華民國仲裁協會提付仲裁，並依中華民國仲裁法令及該仲裁機構相關規定進行仲裁，關於爭執事項之解決，應優先以合約規定之內容為依據，並未約定仲裁庭得「衡平仲裁…」，並有台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約第21條附卷足稽（原審卷㈠第176至177頁），依上開說明以觀，「倘仲裁判斷刻意摒除法律之嚴格規定或當事人約定，而逕依與法律或契約抽象描述之構成要件無關之具體事實而得出結論，則為「衡平仲裁」。

⑶查兩造並未同意衡平仲裁，惟系爭98年度仲裁判斷關於認定95年度第16號仲裁事件之判斷無既判力之理由為：「檢方於95年11月15日以彈性減振材使用廢輪胎製作之橡膠粒涉嫌圖利罪嫌，起訴聲請人法定代理人等…是基於那樣時空環境氛圍下，第16號仲裁庭就未估驗之彈性減振材材料先行認定不予估價，並就彈性材製作與置放決定依合理價格，作為估驗給付依據，係符合系爭工程估驗計價暫付款約定」（見原審卷㈠第112頁），系爭98年度仲裁判斷以「那樣時空環境氛圍下」為理由，而未依系爭工程契約所定之抽象構成要件為認定，就此部分，亦顯然在當事人未合意適用衡平原則之情況，逕為衡平判斷，而構成仲裁法第38條第1款撤銷仲裁判斷事由之一。另95年度第16號仲裁判斷依仲裁法本即具有與確定判決同一之既判力，其既判力實不容置疑，乃系爭98年度仲裁判斷竟以「基於那樣時空環境氛圍」摒斥法律規定之「既判力」而不用，逕予恣意認定為「暫付約定」，則系爭98年度仲裁判斷確是刻意摒除法律之嚴格規定及當事人只能依法律仲裁之約定，而任意判斷，以達其偏袒上訴人而命被上訴人重複給付之目的，自為濫用之衡平仲裁。

⑷系爭98年度仲裁判斷否准被上訴人得就「廢輪胎橡膠粒」製成之「已估驗彈性減振材」，主張減價收受之理由，無非認為：98年度仲裁判斷既以統包方式交由上訴人負責提出園區減振之技術（設計與施工），則被上訴人所注重者應係工作成果是否達成預期效能，且工作內容是否已經完成。倘此二者要件已足該當，被上訴人即應依契約約定給付承攬報酬等語（見原審卷㈠第116頁）。惟查：

①就當事人約定而言，依系爭契約，縱使上訴人使用工料已達到契約預定效用，但如在價值上有毀損滅失之情事，被上訴人仍得按工料差額主張減價及違約金。並有兩造如下之契約足資遵循：⒈契約第15條第1項：「廠商履約所供應或完成之標準，應符合契約規定，並…無減少或滅失價值…之瑕疵，且為新品」（見原審卷㈠第172頁反面）。⒉契約第4條第1項：「驗收結果與規定不符…廠商施設或提供之材料、設備於不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者…減價金額得按工料差額計算之，並均處以減價金額六倍之違約金」（見原審卷㈠第158頁反面）。

⒊契約第11條第5項第7款：「如發現廠商使用之材料與規定不符…如不妨礙…使用需求，經機關檢討可不必拆換或拆換確有困難，而以扣款方式處理時…於工料不合規定時，按工料差額之六倍處罰違約金，直至契約材料費扣完為止…」（見原審卷㈠第169頁）。

②就法律規定而言，我國相關法令亦特別注重承攬人履約標的之價格合理性，非謂只要達成契約預期效用，即認廠商履約已無瑕疵。亦有相關法規可資參照：即⒈民法第492條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值…之瑕疵。」⒉政府採購法第59條「機關以…限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。」、「違反前二項規定者，機關得…將溢價及利益自契約價款中扣除」。⒊政府採購法第72條第2項「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受」。⒋政府採購法施行細則第98條第2項：「機關依本法第72條第2項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用…計算減價金額」。

③依上開契約及法律規定可知，上訴人工作是否依約完成，除判斷契約預定效能是否達到外，尚須確認被上訴人履約標的之價格合理性，非謂上訴人履約完成之標的已達減振效能，即屬符合契約規定，被上訴人即應無條件按原契約價格給付承攬報酬。蓋以，系爭契約乃政府採購契約，有維護公共利益、確保公共工程採購品質之目的性考量，故「廠商履約標的之價格合理性」，實為「當事人重要約定」及「法律之嚴格規定」，不容仲裁庭刻意摒除。乃系爭98年度仲裁判斷在未經兩造明示合意之情形下，竟恣意改以『契約效能唯一取向』之寬鬆標準，無視95年度第16號仲裁判斷所認定廢輪胎橡膠粒根本不符合契約「新品」要求，亦不符合施工規範「100%天然橡膠、合成橡膠或兩者混合物」之要求等事實（見原審卷㈠第204頁），逕就價值甚為低廉之廢輪胎橡膠粒，要求被上訴人依原契約價格支付近10倍之高額承攬報酬，顯排斥法律及契約規定任意恣為判斷之衡平仲裁，而有「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」及「仲裁程序違反法律規定」之情事，依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款規定，自應予以撤銷。

⑸再查，系爭98年度仲裁判斷又謂「廢輪胎橡膠粒」之原料仍為施工規範所定橡膠，且從經濟角度出發，一般市場上之橡膠粒均從回收輪胎加工製作，故不論輪胎之新舊、是否為淘汰之輪胎，均不能認上訴人使用工料未符合契約及規範要求」云云（見原審卷㈠第111頁）。然查：①上訴人所使用之「廢輪胎橡膠粒」，並不符合施工規範：⒈該工程「彈性減振材」施工規範明定：「…其原料為天然橡膠或合成橡膠或其混合物…」，其規範內容本係採用「特定分類名詞」（天然橡膠及合成橡膠），並非「一般性名詞」（橡膠），故在解釋上早已自明性地排除『天然橡膠』及『合成橡膠』以外任何可能被稱為「橡膠」之他種橡膠（見原審卷㈠第204頁）。查上訴人使用之「廢輪胎回收橡膠粒」並非在中國國家標準（CNS）定義之「天然橡膠」或「合成橡膠」釋義範圍內，而較類似於「再生膠」中之「再生橡膠」及「廢膠粉」，故上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」顯不符本工程施工規範所定「天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質要求（見原審卷㈠第197至203頁）。⒉系爭98年度仲裁判斷竟刻意摒除當事人之約定，任以「廢輪胎橡膠粒之原料仍為橡膠」之寬鬆標準，逕為衡平判斷。析言之，系爭98年度仲裁判斷中所謂「廢輪胎橡膠粒之原料仍為橡膠，故符合規範要求」之論述，不但有意摒棄雙方約定採為橡膠詞彙釋義之「中國國家標準（CNS）」，申言之，中國國家標準（CNS）就原料橡膠之分類有所謂「天然橡膠」、「合成橡膠」及「再生膠」，則此分類之意義有二：即「天然橡膠」、「合成橡膠」及「再生膠」，雖然都是「橡膠」，但「天然橡膠」不是「再生膠」或「合成橡膠」；「合成橡膠」亦非「天然橡膠」或「再生膠」；而「再生膠」也不可能是「天然橡膠」或「合成橡膠」。因此，系爭工程施工規範既然已將上訴人使用之「橡膠材料」，限定為「天然橡膠」、「合成橡膠」或「此二者混合物」，則上訴人依約提供者，自應限於「天然橡膠」及「合成橡膠」項下之各種類橡膠，且排除中國國家標準（CNS）其他種類〔包括『再生膠』〕項下之橡膠。⒊依上可知，系爭98年度仲裁判斷顯然有意摒除當事人之約定即『中國國家標準（CNS）對橡膠原料之釋義標準』（見原審卷㈠第327至364頁），逕依與當事人約定全然無關之抽象描述（即『上訴人使用工料只要含有橡膠成分，即滿足規範需求』）得出結論，自屬「衡平仲裁」。依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款，系爭仲裁判斷亦有撤銷之原因。②就「廢輪胎橡膠粒」亦不符合契約約定：⒈按上訴人使用之彈性減振材除應符合施工規範外，依系爭契約第15條第（1）項規定：「廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，並…無減少或滅失價值…之瑕疵，且為新品」（見原審卷㈠第172頁反面），由此可知，上訴人履約所供應者必須為「新品」，此乃當事人之約定，為仲裁庭進行判斷時所不得刻意摒除者。⒉依據該工程施工規範「中國國家標準（CNS）」對『新膠』之定義為：「含生膠、天然乳膠、合成橡膠、合成乳膠，但不包括經加工後之『再生膠』與『廢膠粉』之橡膠」。依前述，上訴人使用之「廢輪胎回收橡膠粒」，應屬中國國家標準（CNS）定義之「再生膠」或「廢膠粉」，縱使回收輪胎於使用前除去內含纖維及金屬物質，但其仍為『舊橡膠』之性質不變，應不符合中國國家標準（CNS）明文定義之『新膠』或契約明訂之『新品』（見原審卷㈠第327至334頁）。⒊系爭98年度仲裁判斷竟刻意摒除「廠商履約標的應為新品」之契約明文，逕依與當事人約定全然無關之抽象概念，即逕載為「從經濟角度，上訴人使用廢輪胎橡膠粒除符合回收再利用之環保政策外並較為經濟效益」云云（見原審卷㈠第111頁），否准被上訴人減價收受之主張。就明知僅為「回收品」之廢輪胎橡膠粒，卻要求被上訴人依契約「新品」之價格支付承攬報酬，顯為衡平仲裁，依仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款，自應予以撤銷。

三、有關上揭兩造爭執事項四部分。

㈠按仲裁法第40條第1項第1款規定仲裁判斷有第38條各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。第38條第3款則規定：『仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者』。足見仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為，構成撤銷仲裁判斷事由。又仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第4款定有明文。其所謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協議為前提，惟當事人間是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否有違反該有效之仲裁協議之情事，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事項（最高法院100年度台上字第1875號判決參照）。

㈡又上訴人所主張「於95年度第16號仲裁判斷判令之估驗款受償後，將不重複就同額尾款為強制執行」之單方面聲明亦足證，上訴人亦承認系爭仲裁判斷尾款請求中，確實與95年度第16號仲裁判斷審認之「彈性減振材未估驗部分工程款」及「保護蓋工程款」重複，惟以其尚未於強制執行程序獲償該二筆工程款為由，執意請求仲裁庭審理判斷。惟仲裁程序之功能及目的，如同訴訟程序，僅在實體法上釐清當事人間『尚處爭議狀態』之法律關係，並不包括法律爭議平息後當事人間之實際給付問題，故就仲裁判斷作成後工程款實際領得與否之爭議，應由上訴人透過強制執行程序處理，而非提起仲裁。又系爭98年度仲裁判斷作成後，上訴人迄今仍未實際獲償「彈性減振材未估驗部分工程款」、「保護蓋工程款」及「系爭仲裁判斷判令被上訴人給付之尾款」，雖上訴人主張『尾款』＝『被上訴人結算金額』－『被上訴人已實際支付之估驗款』，但因上訴人目前仍未實際領得95年度第16號仲裁判斷及系爭仲裁判斷判令款項，上訴人仍不得重複再對被上訴人提出「尾款」、「彈性減振材未估驗部分工程款」及「保護蓋工程款」之仲裁。

㈢就被上訴人有「重複給付」情事，及系爭98年度仲裁判斷亦不否認均詳如上述，惟從系爭98年度仲裁判斷理由可知98年度仲裁判斷仲裁庭明知被上訴人確有重複給付問題，故以上訴人單方面聲明，作為系爭仲裁判斷將來強制執行時之限制條件；換言之，系爭仲裁判斷認為上訴人所得請求之承攬報酬為何，尚屬未定，必須依95年度第16號仲裁判斷強制執行結果而定。但95年度第16號仲裁判斷執行結果如何，又繫於兩造債務人異議之訴與原法院民事執行處裁定停止執行裁定之效力，迄今尚未確定。揆諸上開說明，系爭98年度仲裁判斷所令給付內容，顯未臻具體明確，顯無法作為兩造據以遵循之執行名義，因而本件系爭98年度仲裁判斷確有以上訴人攻防書狀中「不具體、不確定」之單方面聲明，作為系爭98年度仲裁判斷將來強制執行時之限制條件，應認已構成仲裁法第38條第3款，仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者之情事。

四、有關上揭兩造爭執事項五部分。

㈠按「仲裁法第40條第1項第1款規定仲裁判斷有第38條各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。第38條第3款則規定：『仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者』。足見仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為，構成撤銷仲裁判斷事由。本件被上訴人為公家機關，承辦人員俱為公務員，但應依法令規定從事公務行為，自不得予承包商非法令所許之額外利益，即當事人為法律上所不許可之行為，因而仲裁判斷倘命公務機關之當事人，給付承包商商非法令所許之額外利益時，即有第38條第3款所謂「命當事人為法律上所不許之行為」，依第40條第1項第1款規定，自應予以撤銷。

㈡按「機關以…限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格」、「違反前二項規定者，機關得…將溢價及利益自契約價款中扣除」，政府採購法第59條第1、3項定有明文，查本件系爭工程乃為落實國科會工法規劃案規劃成果，而採「限制性招標」方式辦理之細部設計與施工案。從而，就招標方式而言，因本案為「限制性招標」，迥異於一般政府採購案件之「公開招標」，無從藉由透明、公開之市場競價機制，確保政府採購金額之經濟實惠。故在此類契約之執行管理上，必須特別著重廠商履約標的與供應材料之價格合理性，防免非競爭採購程序所造成政府採購價款過高或不法利益輸送之情事。

㈢上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」所造成彈性減振材價格合理性之問題，95年度第16號仲裁判斷明謂：「仲裁庭也考量，在當初報價時，聲請人（即上訴人）與相對人（即被上訴人）及監造單位，對所用之彈性減振材之材質究為『廢輪胎橡膠粒』，或『天然橡膠或合成橡膠或其混合物』，顯有不同之認知…唯如相對人知悉係使用『廢輪胎橡膠粒』，則相對人將不會同意核給5.9萬元/立方公尺之價格。故本仲裁庭即應依據實際交付之材料決定合理之價格供兩造遵循」（見原審卷㈠第304頁），因而95年度第16號仲裁事件仲裁庭為瞭解真相，曾至上訴人製造工廠，瞭解彈性減振材實際製程，並參酌當時之市場條件及兩造各自提呈之資料後，始精算出「彈性材製作及搬運」之合理價格，即21,485.21元/M3。從而，被上訴人嗣依政府採購法第59條第1、3項強制性規定，以95年度第16號仲裁判斷認定之合理價格結算，不採原契約顯然過高之單價（即59,928.97元/M3），乃係遵循法令嚴格規定所從事之公務行為（見原審卷㈠第305、306頁）。豈料，系爭仲裁判斷卻命被上訴人按原契約價格給付被告高達4億餘元之結算差價，此無異命公家機關之被上訴人，給予承包商（即上訴人）非法令所許之額外暴利，顯屬命當事人為法律上所不許可之行為。依仲裁法第38條第3款及第40條第1項第1款規定，系爭98年度仲裁判斷實應予以撤銷。

五、有關上揭兩造爭執事項六部分。

㈠按「憲法第十六條所保障之訴訟權，旨在確保人民於其權利受侵害時，有依法定程序提起訴訟，並受法院公平審判之權利。惟訴訟應循之程序及相關要件，立法機關得衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟制度之功能及訴訟外解決紛爭之法定途徑等因素，為正當合理之規定；倘其規範內容合乎上開意旨，且有其必要性者，即與憲法保障訴訟權之意旨無違。民事紛爭事件之類型，因社會經濟活動之變遷趨於多樣化，為期定分止爭，國家除設立訴訟制度外，尚有仲裁及其他非訴訟之機制。基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於程序上亦應居於主體地位，俾其享有程序處分權及程序選擇權，於無礙公益之一定範圍內，得以合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議。仲裁係人民依法律之規定，本於契約自由原則，以當事人合意選擇依訴訟外之途徑處理爭議之制度，兼有程序法與實體法之雙重效力，具私法紛爭自主解決之特性（大法官釋字第591號參照)。又「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴」、「仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查」，仲裁法第23條第1項、40條第1項第3款分別定有明文。又「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，故仲裁人應於仲裁判斷前，進行詢問，使當事人為陳述，並就事件關係為必要之調查，待達於可為判斷之程度時，始得依當事人聲明之事項作成判斷書，因仲裁為一審終結，無上訴制度，則仲裁人就認定事實與適用法律之權限，較諸法官實有過之而無不及，故仲裁人行使職權應受嚴格之限制，以免損及當事人之權益，從而仲裁條例第23條第1項第3款(即仲裁法第40條第1項第3款）應為嚴格之解釋，亦即仲裁人於適用民法第252條規定酌減違約金時，應使當事人陳述違約金有無過高，不能僅讓當事人陳述有無違約，即逕為違約金之酌減。在仲裁程序進行中，上訴人未曾主張約定之違約金過高，而仲裁人亦未就約定之違約金是否過高為詢問、調查，亦未命兩造就此為陳述，即逕行變更兩造約定之違約金計算方式，而為違約金之核減，顯悖仲裁條例第13條（即仲裁法第23條第1項）、第23條第1項第3款（即仲裁法第40條第1項第3款）之規定意旨，從而被上訴人依仲裁條例之規定（即仲裁法第40條第1項第3款），訴請撤銷系爭仲裁判斷為有理由」（最高法院89年度台上字第1021號判決參照）。依上，倘仲裁庭於詢問終結前，未就契約約定之違約金是否過高向當事人為詢問，亦未使當事人就此為陳述，即逕為違約金酌減之決定，則其所為仲裁判斷即有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由。而本件系爭98年度仲裁判斷仲裁庭於詢問終結前，依被上訴人之陳述以觀，系爭98年度仲裁判斷仲裁庭既未使當事人就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金之酌減，顯已構成仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之情事。

㈡依系爭98年度仲裁判斷書，所載內容「被上訴人於系爭仲裁程序中，共提出「『彈性材製作及置放』使用工料不符規定」等9項不同違約金債權抵銷，上訴人亦分別就此9項違約金債權，逐一進行攻擊防禦」（見原審卷㈠第310至315頁）。本件被上訴人主張系爭98年度仲裁庭未就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否有過高情事，向兩造為詢問調查，亦未命兩造就此為陳述等情，上訴人就此並無法提出實證以證明系爭98年度仲裁庭有就此部分為詢問、調查及有命兩造陳述之事實，本院亦查無系爭98年度仲裁庭確有就「減振效能分析報告」逾期違約金是否有過高情事，向兩造為詢問調查，及命兩造就此為陳述之實據，自應認被上訴人此部分之主張堪以採認。則系爭98年度仲裁判斷在未予當事人陳述之機會，逕為違約金酌減決定，即顯然違反仲裁法第23條第1項規定，有同法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由，自應予以撤銷。

㈢按「所謂『仲裁人於判斷前未使當事人陳述』，係指仲裁人就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人陳述而言」、「次按仲裁程序應行詢問，乃仲裁人之職權與義務，如有違反，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，此觀商務仲裁條例第13條、第23條第1項第3款之規定自明。又該第23條第1項第3款（即仲裁法第40條第1項第3款）所稱仲裁人於判斷前未使當事人陳述，解釋上應包括『未予當事人陳述之機會』與『未予當事人充分之陳述』而言」（最高法院87年度台上字第978號、2762號判決參照）。因此如仲裁庭就其形成判斷理由之事實及證據，「未予當事人陳述之機會」或「未予當事人充分之陳述」，即構成仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，或當事人於仲裁程序未經合法代理者。」之撤銷仲裁判斷事由。

㈣再查，仲裁程序進行中，是否為兩造不爭執事項，應逐一讓兩造表示意見，若一造有爭執，即不應列入不爭執事項，否則即為仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述意見之機會，查本件被上訴人另主張系爭98年度仲裁判斷書第279頁所載「

貳、實體方面」、「一、兩造不爭執事項」第（二）點載謂：「…工法規劃案期末報告書（94.05修訂版）國科會係於94年8月24日核定（相證100～101、聲證69、聲證55）」；另判斷書第302頁，復謂：「5、查系爭工程契約於93年11月29日簽定，另案工法規劃案之期末報告書經國科會於94年8月24日核定定案…此為雙方所不爭執之事實」等事項（見原審卷㈠第88、111頁），就此部分上訴人辯稱系爭98年度仲裁判斷仲裁庭已於詢問終結前使當事人陳述之機會，惟為被上訴人所堅決否認，並稱「工法規劃案之期末報告書經國科會94年8月24日核定乙事，既為仲裁庭形成判斷理由之事實，且列明為雙方不爭執事項，則仲裁庭自應給予當事人充分陳述之機會」。惟按系爭98年度仲裁判斷仲裁庭於詢問終結前，是否有就「工法規劃案之期末報告書於94年8月24日經國科會核定」一事，命雙方當事人陳述，及是否曾就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定期末報告」等事實，向兩造詢問是否不爭執，本院經查仲裁庭就此部分是否於詢問終結前使當事人陳述之機會並無證據可資證明，亦未據上訴人就此部分舉證以實其說，是系爭98年度仲裁判斷就此部分既無證據可資證明系爭98年度仲裁判斷仲裁庭於詢問終結前有使當事人陳述之機會，則被上訴人此部分所主張顯亦有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由。況被上訴人屢主張期末報告書不符契約規定且否認該期末報告書經國科會核定，而98年度仲裁庭竟將被上訴人就國科會是否有核定一節列為不爭執事項，核與事實不符，則系爭98年度仲裁判斷顯將當事人有爭執事項列為不爭執事項，顯亦為違反法律規定及當事人仲裁協議之違法，並未給予當事人陳述之機會。此外，被上訴人所另主張：依98年度仲裁判斷判斷書「兩造不爭執事項」附註證據。「相證100～101號」、「聲證69號」（見原審卷㈠第88頁），均僅係上訴人期末報告書之節錄內容，其上並無『國科會於94年8月24日核定期末報告』之字樣；另「聲證55號」（見原審卷㈠第88頁），則係他案仲裁判斷書節錄內容，其上亦無『國科會於94年8月24日核定期末報告』之字樣等情，本院經核確有被上訴人所主張上開不符情事，是98年度仲裁庭就此部分亦應予當事人陳述意見之機會，惟被上訴人既屢主張此部分仍未予當事人陳述意見，逕列為不爭執事項，上訴人亦無法舉證證明被上訴人就此部之主張有所不實，應認被上訴人此部分之主張為可採信。因此系爭98年度仲裁庭就其形成判斷理由之事實（即「國科會於94年8月24日核定期末報告」），既未給予雙方當事人陳述之機會，以確認是否為「不爭執事項」，則系爭98年度仲裁判斷仲裁庭就其形成判斷理由之事實，既未給予雙方當事人充分陳述之機會，顯亦有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁判斷事由。

六、有關上揭兩造爭執事項七部分。

㈠按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1項規定仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密之所由設。是以當事人以仲裁人有仲裁法第15條第2項各款規定之迴避事由，聲請此仲裁人迴避時，即攸關該被聲請迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。於仲裁庭未依同法第17條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨。又仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提（最高法院96年度台上字第1845號判決參照）。

㈡仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。而「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之」、「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」，仲裁法第1條第1項、第9條第1項分別定有明文，顯然關於仲裁庭之組成，當事人無特別約定時，依仲裁法第9條規定應由三人組成，不得以偶數位之仲裁人組成。被上訴人於系爭仲裁判斷程序曾具狀聲請林美惠仲裁人迴避，經系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回被上訴人迴避之聲請，業如前述，顯然林美惠仲裁人經被上訴人聲請迴避後，該迴避之聲請是否有理由之決定，係由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，依上開說明，其組織即難謂為合法，則由組織不合法之仲裁庭所作被上訴人聲請林美惠仲裁人迴避無理由之決定，亦非屬有效。又仲裁法第40條第1項第5款但書規定「但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限。」，所謂「經依本法駁回」，當係指經合法組成之仲裁庭依法駁回而言，若審理迴避與否之仲裁庭組成不合法，例如未由「單數之數人」組成合議仲裁庭，或被聲請迴避之仲裁人仍為迴避仲裁庭之一員，縱使作成駁回迴避聲請之決定，仍不屬仲裁法第40條第1項第5款但書所稱之「經依本法駁回」。被上訴人以仲裁人林美惠有仲裁法第15條第2項第4款規定之迴避事由，聲請該仲裁人迴避，仲裁庭迄未依同法第17條之規定，作成駁回聲請之決定，則被聲請迴避之仲裁人林美惠，自不得參與系爭仲裁事件之判斷，乃該被聲請迴避之仲裁人林美惠仍繼續參與系爭仲裁事件之評決作成系爭仲裁判斷，自屬「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」，被上訴人依仲裁法第40條第1項第5款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，於法有據。

㈢按以仲裁法第40條第1項第4款違反仲裁協議及第5款至第9款情形提起撤銷仲裁判斷之訴者，以足以影響判斷之結果為限，仲裁法第40條第3項定有明文。又合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，同法第32條第2項亦有明定。系爭仲裁判斷之結論，倘林美惠仲裁人未參與系爭仲裁判斷，將僅有一仲裁人同意系爭仲裁判斷之結論，系爭仲裁判斷之結論將無法獲得仲裁人過半數之同意，足見被聲請迴避之仲裁人林美惠參與系爭仲裁判斷，確足以影響系爭仲裁判斷之結果。

㈣系爭仲裁事件有關反請求部分，反請求聲請人（即被上訴人）主張抵銷金額總計為451,928,844元，被上訴人就抵銷金額扣除上訴人得請求金額不足抵之餘額30,760,295元列入反請求，系爭仲裁判斷就此部分係以「本請求部分經核聲請人（即上訴人）得請求工程款額，業已超出反請求聲請人主張之抵銷金額451,928,844元，故無反請求聲請人主張之抵銷金額不足抵銷情事」為由，駁回被上訴人之反請求，此有系爭仲裁判斷在卷可稽。系爭仲裁判斷有關本請求命被上訴人給付部分應予撤銷，已如前述，則以本請求上訴人得請求之金額超過被上訴人主張之抵銷金額為駁回被上訴人反請求理由之反請求仲裁判斷，亦會因系爭仲裁判斷有關本請求命被上訴人給付部分遭撤銷而受影響，故被聲請迴避之仲裁人林美惠參與系爭仲裁判斷，亦足以影響系爭仲裁判斷有關反請求之結果。

㈤上訴人雖辯稱：被上訴人對於系爭駁回聲請迴避之仲裁決定並未依仲裁法第17條第3項規定向法院聲請裁定，自不得提起撤銷仲裁判斷之訴云云，惟查，林美惠仲裁人經被上訴人聲請迴避後，該迴避之聲請是否有理由之決定，係由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，其組織難謂為合法，由組織不合法之仲裁庭所作被上訴人聲請林美惠仲裁人迴避無理由之決定，非屬有效，該仲裁決定，仍不屬仲裁法第40條第1項第5款但書所稱之「經依本法駁回」。由組織不合法之仲裁庭所作被上訴人聲請林美惠仲裁人迴避無理由之決定，既屬無效，則該仲裁決定，自不因被上訴人未依仲裁法第17條第3項規定向法院聲請裁定而變為有效。因此上訴人所抗辯被上訴人對於系爭聲請迴避之仲裁決定並未依仲裁法第17條第3項規定向法院聲請裁定，自不得提起撤銷仲裁判斷之訴云云，自屬無據。

㈥上訴人另辯稱：被上訴人就仲裁庭所為駁回被上訴人聲請仲裁人林美惠迴避之決定，被上訴人未於仲裁詢問會中表示異議，自不得提起本件撤銷仲裁判斷之訴云云。經查，仲裁法第29條第1項規定：當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議。此乃關於仲裁程序事項之規定，當事人合於各該事由時，僅於仲裁程序喪失其異議權，或不影響仲裁程序之進行及作成仲裁判斷，惟如所作成之仲裁判斷，有同法第38條各款之情形，法院仍應駁回就仲裁判斷所為執行裁定之聲請，或於有第40條第1項各款所列情事時，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴。是縱上訴人所言屬實，就仲裁庭所為駁回被上訴人聲請仲裁人林美惠迴避之決定，被上訴人未於仲裁詢問會中表示異議，依上開說明，本件被上訴人於系爭仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，該迴避之聲請由系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書（見原審卷㈠第79至153頁)，駁回被上訴人迴避之聲請，林美惠仲裁人仍參與後續之仲裁程序及仲裁判斷，應認係構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定之情事，或仲裁法第40條第1項第5款，仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由；是上訴人抗辯：就仲裁庭所為駁回被上訴人聲請仲裁人林美惠迴避之決定，被上訴人未於仲裁詢問會中表示異議，自不得提起本件撤銷仲裁判斷之訴云云，尚難採為有利於上訴人之證明。

㈦又仲裁法第33條係於87年6月24日修正迄今，而該法第33條第2項已規定「判斷書之原本，應由參與評議之仲裁人簽名；仲裁人拒絕簽名或因故不能簽名者，由簽名之仲裁人附記其事由」；又按仲裁乃係由爭議之當事人以合意將其爭議事項，交由當事人所遴選之仲裁人，加以判斷，以解決紛爭之制度。由於仲裁人係由各仲裁當事人所遴選，為判斷時亦較不受法律之拘束，常依本身之識見為判斷，致因各人價值觀之差異而有不同之判斷，其判斷之基準未必明確一致，是全體仲裁人之共同參與仲裁評議，乃係避免仲裁專斷之途徑。是故，仲裁人於仲裁評議時，應嚴守其程序，判斷書之作成，應合於其程式，以避免仲裁判斷有所偏倚，影響仲裁判斷之公正性。系爭仲裁庭僅由另二位仲裁人（林美惠除外）於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，其中之仲裁人林美惠則未於評議書簽名，顯有違仲裁法第33條第2項之規定，並經本院調取98年度仲雄義字第11號評議簿核閱屬實(見本院卷㈢第169頁)；因此本件被上訴人於系爭仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，該迴避之聲請由系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回被上訴人迴避之聲請（該件決定書由三位仲裁人具名，該決定書末尾加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」），仲裁人林美惠並與另二位仲裁人作成系仲裁判斷，林美惠仲裁人參與後續之仲裁程序及仲裁判斷，顯已構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定之情事，及仲裁法第40條第1項第5款，仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由。

七、有關上揭兩造爭執事項八部分。

㈠上訴人雖主張95年度第16號仲裁判斷並未認定被上訴人有「未估驗彈性減振材違約金」債權存在云云；惟查，依95年度第16號仲裁判斷認定之計算如下（以下見原審卷㈠第305至306頁）：

⑴95年度第16號仲裁判斷已認定上訴人的彈性減振材與系爭契約之規定不符，並明確記載「本仲裁庭…認為相對人（即被上訴人）之主張為可採，故採取政府採購法第72條之減價收受，並依據前開規定科處聲請人差價6倍違約罰款，…聲請人（即上訴人）既然在末次詢問會中請求本庭依據民法第252條為違約金之酌減，仲裁庭認為，將此差價6倍違約罰款限於彈性減振材之廢輪胎橡膠粒材質部分之價款為適當。其計算式如下：…」（見原審卷㈠第304頁）。因此95年度第16號仲裁判斷已明確肯認被上訴人有「未估驗彈性減振材違約金」債權存在，並納入計算過程，且依民法第252條加以酌減，直接算出抵銷之結果（見原審卷㈠305至306頁）。

⑵依95年度第16號仲裁判斷書已載明：每一立方公尺「彈性材製作及搬運」單價，係由『廢輪胎橡膠粒（8,399.8元/m3）』、『膠合劑（10,070.53元/m3）』、『運輸費（581.88元/m3）』、『廠房、設備、人工費（1,983元/m3）』及『製程研發費（450元/m3）』所組成，共計21,485.21元/m3（註：原契約單價為59,928.97元/m3）。其算式表現為：第16號仲裁判斷認定之「彈性材製作及搬運」單價＝廢輪胎橡膠粒+膠合劑+運輸費+廠房設備人工費+製成研發費用（見原審卷㈠第305至306頁）。

⑶95年度第16號仲裁判斷書載明「就『差價6倍違約金』部分，因上訴人於該案末次詢問會請求依據民法第252條為違約金之酌減。」，故該案仲裁庭認為，將此差價6倍違約罰款限於『彈性減振材之廢輪胎橡膠粒材質部分之價款（8,399.8元/m3）』為適當。其算式表現為：95年度第16號仲裁判斷認定之差價6倍違約金＝廢輪胎橡膠粒之材料價款。

⑷95年度第16號仲裁判斷書第91頁第10～11行：減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價外，其餘成本項目相加為13,085.41元（＝10,070.53＋581.88＋1,983＋450）。其算式表現為：95年度第16號仲裁判斷認定之「彈性材製作及搬運」單價－廢輪胎橡膠粒＝膠合劑+運輸費+廠房設備人工費+製成研發費用，上式乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺，為187,104, 613.68元。其算式表現為：95年度第16號仲裁判斷認定之「彈性材製作及搬運」（單價－廢輪胎橡膠粒）×未估驗減振材體積。

⑸95年度第16號仲裁判斷書第91頁第12～15行：減振材之放置部分未付價額，依據上訴人附表24為22,215,647元。此部分在最後詢問會時雙方並無異議，因此前述減振材成本187,104,613.68元加上減振材之放置費用新台幣22,215,647元，得出209,320,260.68元。其算式表現為：95年度第16號仲裁判斷認定之「彈性材製作及搬運」（單價－廢輪胎橡膠粒）×未估驗減振材體積＋未估驗減振材放置費用。

⑹95年度第16號仲裁判斷書第91頁第15～18行：然後乘以（1+10.9％，一式計價項目工程款），再乘（1+5％，營業稅）及乘（1-10％，扣除保留款）為219,368,679.79元，此即上訴人就彈性減振材工程款部分所得主張之數額。此一計算式亦在最後詢問會時詢問雙方，雙方並無異議在案。其算式表現為：95年度第16號仲裁判斷認定之「彈性材製作及搬運」（單價－廢輪胎橡膠粒）×未估驗減振材體積＋未估驗減振材放置費用×一式計價×營業稅×扣除保留款。

⑺透過上列算式可知，95年度第16號仲裁判斷為求簡化，係將減價後之「彈性減振材製作及搬運」單價（註：原契約單價為59,928.97元/m3，經仲裁庭依契約減價收受規定減價為21,485.21元/m3），先行扣除懲罰性違約金（即『廢輪胎橡膠粒』材料單價，8,399.8元/m3），再參酌雙方無爭議之其他數據，以直接算出上訴人尚得向被上訴人請求給付之剩餘工程款。換言之，仲裁判斷理由最後算出之數額219,368,679.79元，是已經將「上訴人得請求之未估驗部分彈性減振材工程款」與「被上訴人得主張之差額6倍違約金債權」相互抵銷後之結果。由此足以證明：「不論第16號仲裁判斷認被上訴人應給付者屬『估驗款』抑或『承攬報酬』，惟被上訴人所得主張抵銷之違約金罰款債權已具體確定，只是95年度第16號仲裁判斷書理由中未列明抵銷數字1億2,587萬2,095.422元，而直接計算出抵銷之結果而已，不能因此謂該判斷未做抵銷判斷或抵銷金額未特定。而被上訴人請求抵銷之主動債權中，未估驗彈性減振材扣罰款債權部分，與95年度第16號判斷屬同一訴訟標的，依民事訴訟法第400條第2項規定有既判力，系爭仲裁事件自應受其拘束」，但不論是否在書面中載明抵銷金額，其有扣減抵銷金額乙節，為不容否認之事實，況95年度第16號仲裁判斷書主文中219,368,679元係指抵銷之金額。詎98年度仲裁判斷摒斥法律有關既判力之規定不顧，就實體上已無爭議之違約金債權，遽為相反認定，擅加否定其存在，顯然構成仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍」、同條第3款「命當事人為法律上所不許之行為」、同法第40條第1項第1款「有第38條各款情形之一者」及第4款「仲裁程序違反仲裁協議及法律規定」等撤銷仲裁判斷事由，依法自應予以撤銷。

㈡依上述，95年度第16號仲裁判斷雖未記載被上訴人可主張抵銷之懲罰性違約金數額，惟從上開計算方式已可算出95年度第16號仲裁判斷認被上訴人可主張抵銷之懲罰性違約金計125,872,095.4元，已如前述，依上開說明，此部分已有既判力。且主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之金額為限，有既判力，亦即主張抵銷之數額經裁判者，不論成立與否，均有既判力，並非僅限於准予抵銷之數額有既判力。是被上訴人於95年度第16號仲裁事件主張抵銷之懲罰性違約金數額，既經95年第16號仲裁事件為仲裁判斷，不論成立與否，均有既判力。

㈢系爭98年度仲裁判斷就被上訴人於95年度第16號仲裁事件主張抵銷之金額不僅再為仲裁判斷，更以95年度第16號仲裁判斷未具體載明被上訴人可主張抵銷之懲罰性違約金數額等情為由，認被上訴人於95年第16號仲裁事件主張抵銷之懲罰性違約金數額無既判力，進而認定被上訴人主張之「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權不存在云云，均屬違誤。顯已構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事。

八、有關上揭兩造爭執事項九部分。

㈠查系爭98年度仲裁判斷就本件反請求部分認為無情事變更原則之適用（見原審卷㈠第151頁），既非原有契約所產生之情事變更，即與原有契約關係無涉，則顯然反請求（以情事變更主張有加班、趕工）的內容（不當得利）不在系爭仲裁協議標的（契約關係）範圍內，系爭仲裁庭理應做不受理判斷，並交由訴訟解決，然其竟然係做成實體判斷，顯然有「仲裁判斷與仲裁協議之爭議無關」，至少亦有「仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍」等情形。

㈡系爭98年度仲裁判斷亦自承反請求部分未經過被上訴人聲請協調，但又指出上訴人「前既已就系爭工程結算款數額爭議踐行相關協商或協調之程序，反請求聲請人（即被上訴人）就結算爭議為其權利主張當亦應一體適用，顯無重複協調程序之必要…反請求相對人（即上訴人）所辯尚非允洽，是以本件反請求爭議應認已踐行系爭工程契約第21條之爭議協調程序。」（系爭仲裁判斷書第275頁第2至6行；見原審卷㈠第84頁），顯然系爭98年度仲裁判斷明知反請求部分未經依工程契約第21條經過爭議協調程序，則當事人間對之尚無仲裁協議，亦即不在仲裁協議之範圍內，不能進行仲裁。但其竟無視契約之約定，任意恣為判斷，將無仲裁合意認為有仲裁合意並為實體判斷，自有撤銷之事由。

㈢至於系爭98年度仲裁判斷指兩造於95年8月24日「工程爭議事項討論會議」中達成「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決」，故兩造間就反請求部分已有仲裁合意云云（系爭仲裁判斷書第275頁第8至13行；見原審卷㈠第84頁），但其又指被上訴人「於系爭工程完工驗收且於97年3月12日通過效能驗證之後，方於97年4月29日向聲請人（即上訴人）主張扣減趕工費用，又於本件仲裁程序中主張締約之後情事變更等語，應為事後推諉之詞，要無可採」云云（系爭仲裁判斷書第342頁第10至12行），顯然自相矛盾，蓋其一方面指兩造在95年8月就反訴請求之爭議已達成仲裁合意，一方面又指被上訴人是遲至97年4月才提出反請求云云，既然是97年4月才提出反請求，焉可能於2年前之95年即預知有反請求爭議而為仲裁合意？系爭仲裁判斷確有自相矛盾，將未有仲裁合意指為有仲裁合意，仲裁判斷與仲裁標的無關，亦有仲裁判斷逾仲裁協議之範圍。

㈣系爭98年度仲裁判斷仲裁庭所指被上訴人未依契約第19條辦理故無「夜間加班及趕工」云云（系爭仲裁判斷書第342頁第7行以下；原審卷㈠第151頁），惟契約第19條是指在工程進行中包商要以同級品替換，必須提出比較資料呈請核准（見原審卷㈠第175頁），而被上訴人反請求是指議價時有將「夜間加班及趕工」費用加上，故契約價增高，因事後高鐵延後一年通車，已無夜間加班及趕工情事，為情事變更，應扣回增加之款項，兩者為不同事項，系爭98年度仲裁判斷仲裁庭竟將契約之規定而任意做成契約未規定之判斷，顯為衡平判斷，而屬仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，蓋當事人並未合意得為衡平仲裁。

㈤兩造間既已明白排除依仲裁法第31條為衡平仲裁判斷之合意，則仲裁庭自僅能嚴格「依法律」進行法律仲裁，然系爭98年度仲裁判斷卻不遵從法律及契約規定加以判斷，排斥法律及契約規定，任意恣為判斷，在反訴請求部分，認為無工程契約第21條爭議協調程序卻為實體判斷，違反契約相關規定，均屬衡平判斷，而逾越仲裁協議（必須嚴格依據法律而判斷，不能為衡平仲裁）之範圍，並違反法律規定，顯有違誤。

㈥按「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴」，仲裁法第40條第1項第4款定有明文。又「相對人提出反請求者，準用第8條之規定辦理，仲裁庭並得將其與原仲裁程序合併進行」，中華民國仲裁協會仲裁規則第15條亦定有明文。查系爭98年度仲裁庭於100年2月18日為仲裁判斷，被上訴人係於99年11月28日提出反請求，此為兩造所不爭執。而於仲裁程序中，相對人得以聲請人為對象，提出與本請求有相牽連關係之主張，請求仲裁庭於同一仲裁程序中，一併判斷。又仲裁庭關於反請求之審理程序，除當事人另有約定外，反請求被受理後，由於反請求本身與本請求是基於同樣法律關係，且當事人相同，故為節省時間、費用、有利於審理方便，仲裁庭得將聲請人提起之本請求，與相對人提起之反請求合併審理。是以，本請求與反請求既係利用同一之仲裁程序解決紛爭，則本請求之仲裁庭既因林美惠仲裁人被聲請迴避後，仲裁程序本應停止而未停止，自屬違反法律規定。則系爭98年度仲裁判斷有關反請求部分，亦有仲裁法第40條第1項第4款之撤仲事由。

㈦查本件仲裁程序中，仲裁庭雖就被上訴人聲請林美惠仲裁人迴避一事，作成「聲請駁回」之決定，顯不符合仲裁法第40條第1項第5款但書所規定之「迴避之聲請，經依本法駁回者」之情形，已如上述。換言之，被上訴人聲請林美惠仲裁人迴避之請求未經適法評決，林美惠仲裁人續參與仲裁程序並做成被上訴人所提反請求之仲裁判斷並非適法，被上訴人依仲裁法第40條第1項第5款規定請求撤銷仲裁判斷，自屬有據。

九、上訴人雖又主張97年度第17號仲裁判斷（見原審卷㈡第508至562頁）已認定上訴人施作之減振材並未違反系爭工程契約之規定，被上訴人於系爭仲裁事件自不得主張依95年度第16號仲裁判斷決定之合理價格計算減價金額，並依約科以工料差額6倍之違約金云云。惟查，上訴人於95年度第16號仲裁事件係請求被上訴人給付第10、11、12期「未」估驗付款之彈性減振材估驗款，95年度第16號仲裁判斷認定上訴人施作之彈性減振材違反系爭工程契約之規定，被上訴人主張減價收受並處以上訴人工料差額6倍之違約金罰款，為有理由（見原審卷㈠第304頁）；97年度第17號仲裁判斷則認定上訴人施作之彈性減振材並未違反系爭工程契約之規定，就第10、11、12期「已」估驗付款之彈性減振材，被上訴人不得主張依95年度第16號仲裁判斷決定之合理價格計算減價金額，並依約科以工料差額6倍之違約金，被上訴人於上開二仲裁事件係分別就第10、11、12期「未」估驗付款之彈性減振材估驗款及第10、11、12期「已」估驗付款之彈性減振材估驗款主張減價收受並處以上訴人工料差額6倍之違約金罰款，二者內容並不相同。且97年度第17號仲裁判斷認定上訴人施作之彈性減振材並未違反系爭工程契約之規定，主要係以第10、11、12期「已」估驗付款之彈性減振材，被上訴人既已估驗通過，自不得再主張上訴人施作之彈性減振材違反系爭工程契約之規定，惟被上訴人於95年度第16號仲裁事件係就第10、11、12期「未」估驗付款之彈性減振材估驗款，主張減價收受並處以上訴人工料差額6倍之違約金罰款，上訴人自不得援引97年度第17號仲裁判斷之理由，主張被上訴人就第10、11、12期「未」估驗付款之彈性減振材估驗款，不得主張減價收受並處以上訴人工料差額6倍之違約金罰款。更何況，本院就本爭點應審認者為系爭98年度仲裁判斷就業經95年度第16號仲裁判斷確認之未估驗彈性減振材工程款及保護蓋工程款重行審理，並認被上訴人無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，是否構成仲裁法第38條第1款之情事，並非審認上訴人施作之彈性減振材是否違反系爭工程契約之規定。上訴人上開主張，並不足採。

十、再查仲裁協會102年1月28日函檢送本院有關謝定亞主任仲裁人與鴻華公司之代理人黃泰鋒律師間互為熟識，黃泰鋒律師並參加謝定亞主任仲裁人之婚宴，並送禮金，而謝定亞主任仲裁人，遭倫理委員會裁定禁止謝定亞擔任仲裁協會仲裁人1年6月及禁止繼續擔任99年度仲聲義字第16號仲裁事件之仲裁人，林美惠仲裁人亦因有關「於詢問會中提到伊作為當事人一方選任之仲裁人，怎會不利於選任伊為仲裁人之當事人」之是否中立之問題，亦遭停權6個月，而本件系爭98年度仲裁判斷係於100年2月18日做成，而謝定亞婚宴則於100年5月20日舉行，並經本院調取仲裁協會檢送之卷宗核閱屬實，並為兩造就此部分不爭執，因本院認系爭98年度仲雄聲義字第11號已有上開撤銷原因已如上述，惟系爭98年度仲裁判斷作成與謝定亞主任仲裁人之婚宴相隔已有3個月，則謝定亞主任仲裁人就系爭98年度仲裁判斷當時是否與黃泰鋒律師即有深厚關係之情及有偏袒或不公情事，因黃泰鋒律師參加謝定亞主任仲裁人之婚宴並非於系爭98年度仲裁判斷之仲裁程序之時間內，惟若謝定亞主任仲裁人與黃泰鋒律師先前已有深厚交情，則謝定亞主任仲裁人再擔任系爭98年度仲裁判斷似有不當，但本院認謝定亞主任仲裁人此部分行為核與本件是否應予對系爭98年度仲裁判斷撤銷之認定無關，是本院認就此部分無再審論之必要，附此敘明。

、依上，被上訴人於系爭98年度仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，系爭仲裁庭由另二位仲裁人駁回被上訴人迴避之聲請，其組織不合法，由組織不合法之仲裁庭所作被上訴人聲請林美惠仲裁人迴避無理由之決定，非屬有效。被上訴人於系爭仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，既未經仲裁庭合法駁回，林美惠仲裁人自不得參與系爭仲裁事件之判斷，乃林美惠仲裁人仍繼續參與系爭仲裁事件之評決作成系爭仲裁判斷，且足以影響仲裁判斷之結果；另估驗款或工程尾款均屬承攬報酬之一部分，上訴人於95年度第16號仲裁事件請求之未估驗彈性減振材工程款及保護蓋工程款，及被上訴人於95年度第16號仲裁事件主張抵銷之「未估驗彈性減振材違約金」，既經95年度第16號仲裁庭作成95年度第16號仲裁判斷，不論成立與否，均有既判力，該部分兩造應已無爭議，詎系爭98年度仲裁庭仍就上開已無爭議部分作成仲裁判斷，又就明知僅為「回收品」之廢輪胎橡膠粒，卻要求被上訴人依契約「新品」之價格支付承攬報酬，顯為衡平仲裁，並在雙方當事人未明示合意之情形，適用衡平原則，及系爭98年度仲裁庭就其形成判斷理由之事實，未給予雙方當事人充分陳述之機會，是被上訴人依仲裁法第38條第1、3款及第40條第1項第1、3、4、5款之規定，請求撤銷系爭98年度仲裁判斷有關被上訴人敗訴部分，自屬有據。

陸、綜上所述，被上訴人本於撤銷仲裁判斷之訴所衍生之形成權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：中華民國仲裁協會98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷中，有關本請求部分主文第一項命被上訴人給付上訴人1,023,017,399元（含百分之5營業稅），暨其中591,726,564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中381,096,536元（未含營業稅）自99年1月7日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息、及命被上訴人負擔該部分仲裁費用、及反請求部分駁回被上訴人請求、暨命被上訴人負擔該部分仲裁費用等部分之仲裁判斷，均撤銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人此部分勝訴之判決，理由雖不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。