臺灣高等法院 臺南分院101年度重上字第56號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度重上字第56號

上訴人

陳 建 宏

上訴人

孫 詠 淳

上訴人

曾 麗 罔

上訴人

陳 靜

共同訴訟代理人

曾 靖 雯 律師

共同訴訟代理人

李 育 禹 律師

被上訴人

華南永昌綜合證券股份有限公司

法定代理人

許陳安瀾

訴訟代理人

鄭 涵 雲 律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第170號）提起上訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法446條第1項但書及第255條第1項第2款定有明文。 所謂請求之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年台抗字第2號、98年台抗字第534號判決參照）。查：上訴人於原審係依民法第188條第1項僱用人之侵權行為責任之法律關係對上訴人提起本件訴訟，於上訴本院後，追加依民法第227條不完全給付之法律關係請求，兩者之原因事實均為被上訴人就其受僱人即原審共同被告曾麗玉所為不法侵害上訴人之財產權行為，管理不善、督導不周之同一基礎事實，則上訴人所為訴之追加，雖未經被上訴人同意，然合於前述規定，即無不合。

二、上訴人主張：

（一）曾麗玉為被上訴人麻豆分公司之證券營業員，利用負責處理公司客戶證券買賣等投資事宜經手股票買賣機會，向上訴人佯稱可透過管道取得訴外人黃何宇認購上市、上櫃或興櫃公司公開發行之增資新股股票或即將上市上櫃之發行新股股票，且係以低於盤價之價格交客戶認購，保證獲利，慫恿客戶購買「尼克森」等數十檔公開發行股票，待股票上市櫃後，再由客戶決定何時於公開市場出售，並佯稱利潤分配方式，增資新股股票由黃何宇抽取佣金30%、發行新股股票由黃何宇抽取佣金50%，餘歸出資認購之客戶所有，其純屬幫忙不抽取任何費用，並指示客戶將購買股票之款項匯入曾麗玉指定之黃何宇設於華南銀行麻豆分行之帳戶內（下稱黃何宇華南帳戶），實際上曾麗玉並未將含上訴人在內之客戶所提出之資金交與黃何宇認購相關股票，將該等款項作為其私自操作證券買賣之資金。又曾麗玉曾將部分款項轉匯予上訴人，使上訴人誤信確有投資獲利，再陸續依曾麗玉指示匯款，先後以此方式循環矇騙。上訴人受騙支出款項共計陳建宏534萬8200元、孫詠淳860萬3500元、曾麗罔368萬8468元、陳靜女330萬6000元。

（二）曾麗玉以前開詐騙行為故意侵害上訴人之財產權，應負侵權行為損害賠償責任。被上訴人為曾麗玉之僱用人，曾麗玉所為具有職務之外觀且係利用職務上之機會，侵害上訴人之權利，被上訴人管理不善、督導不周，無從免責，應依民法第188條第1項之規定，與曾麗玉負連帶賠償責任。

（三）被上訴人為證券商，有義務監督其營業員，禁止業務員於受託買賣有價證券時經手款項，此為證券商對於投資大眾之保護義務，以確保有價證券交易安全目的之達成，為民法上附隨義務之一種，倘未履行，自屬不完全給付。上訴人與被上訴人均有簽立委託買賣有價證券契約，並開設有價證券集中保管戶，而曾麗玉為被上訴人就「委託買賣有價證券契約」之履行輔助人，於該契約之履行中，故意違反上開保護義務，被上訴人依民法第224條第1項規定，應與自己之故意負同一之責任（見上訴人所提101年8月20日之民事上訴理由暨爭點整理狀第4.5頁，即本院卷第49、50頁）。

（四）爰依民法第188條第1項、民法第227條之規定提起本件訴訟。

三、被上訴人則以：曾麗玉利用與上訴人間之個人信賴關係，與上訴人虛偽成立民法第535條之委任關係，約定由上訴人把款項匯入曾麗玉之人頭戶中，曾麗玉以此詐術取得上訴人之款項，屬曾麗玉個人之犯罪行為，並非被上訴人之受僱人曾麗玉，履行被上訴人基於兩造間「委託買賣有價證券契約」之債務履行行為，即非執行職務之行為，且於客觀上亦不具有執行職務之外觀，當然亦非為被上訴人就「委託買賣有價證券契約」之履行輔助人等語，資為抗辯。

四、

（一）上訴人於原審聲明：「被上訴人、曾麗玉應連帶給付陳建宏534萬8200元，孫詠淳860萬3500元，曾麗罔368萬8468元，陳靜女330萬6000元，及均自96年8月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」

（二）原審判決：「曾麗玉應給付孫詠淳860萬3500元，曾麗罔368萬8468元，陳靜女330萬6000元，陳建宏534萬8200元，及均自96年8月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人其餘之訴駁回。」

（三）上訴人就原審駁回其請求被上訴人與曾麗玉連帶負損害賠償責任部分，提起上訴，聲明：「被上訴人應給付陳建宏534萬8200元，孫詠淳860萬3500元，曾麗罔368萬8468元，陳靜女330萬6000元，及均自96年8月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

（四）曾麗玉未就其敗訴部分提起上訴，曾麗玉部分業已確定。

五、不爭之事實下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：

（一）曾麗玉曾於93年至96年8月間，擔任被上訴人麻豆分公司營業員，負責處理該公司客戶之證券買賣等投資事宜。

（二）曾麗玉因投資股票買賣失利，亟需大筆金錢彌補自身之資金缺口，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，接續向上訴人等人佯稱其可透過管道取得特定人黃何宇認購之上市、上櫃或興櫃公司公開發行之增資新股股票，或即將上市、上櫃之發行新股股票，且可以低於盤價之價格交客戶認購，保證獲利，慫恿上訴人等人出資購買其所稱「尼克森」等數十檔公開發行股票，並稱可待股票上市、上櫃後，再由上訴人等人決定何時於公開市場上出售獲利，使上訴人陷於錯誤，而陸續透過孫詠淳等人匯款至曾麗玉所指示之黃何宇華南帳戶等帳戶內；然曾麗玉實際上未曾將該等資金交與特定人認購相關股票，而是將所取得之資金自行挪用。惟曾麗玉為避免其犯行遭發覺，又陸續將部分款項匯回至上訴人之帳戶內，致使上訴人誤信真有進行曾麗玉上開所訛稱之投資購買股票事宜，而持續匯款，以此方式循環詐騙上訴人之款項得逞。

（三）曾麗玉因上開接續詐騙上訴人等人所涉之詐欺取財行為，經原法院刑事庭以98年度重訴字第20號刑事判決判處有期徒刑4年8月，並與其所犯其他偽造有價證券等犯行所處之刑合併定應執行刑為有期徒刑10年，曾麗玉不服提起上訴後，已於100年10月13日就上開詐欺取財罪部分撤回上訴而告確定。

六、爭點及本院判斷

（一）本件之爭點在於：１被上訴人應否就曾麗玉之上開行為負僱用人損害賠償責任？２被上訴人是否違反「委託買賣有價證券契約書」之附隨義務而為不完全給付，應負損害賠償責任？３上訴人就本件損害之發生或擴大是否與有過失，而應減輕或免除被上訴人之賠償責任？

（二）本院之判斷１被上訴人應否就曾麗玉之上開行為負僱用人損害賠償責任？

①按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任之規定，乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，即無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地（最高法院95年度台上字第38號判決意旨參照）。次按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任；然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理（最高法院98年度台上字第763號、98年度台上字第992號判決意旨參照）。再按民法第188條第1項所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用；倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利（最高法院92年度台上字第485號判決意旨參照）。又一般所謂受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，所著重者係一般抽象被害人在通常情形下是否正當信賴受僱人之情形屬執行職務行為而應受保護；而在證券公司之營業員之詐欺客戶金錢盜賣股票等事件類型，客戶或投資人通常得以認識營業員（受僱人）與僱用人之內部關係及職務範圍，被害人明知或可得而知受僱人之行為不在受僱執行職務範圍內，或並未正當信賴受僱人係執行職務，自無保護之必要，該受僱人之行為難認係執行職務之行為，而令僱用人負民法第188條第1項之僱用人責任。

②經查：依不爭之事實所示，曾麗玉係被上訴人麻豆分公司之營業員，其對上訴人有前揭所述之詐欺取財犯行，並因該等犯行經原審法院判處有期徒刑4年8月確定。上訴人既因曾麗玉以要求投資人匯款出資、匯還部分款項佯為獲利、再誘使投資人繼續匯款出資之循環詐騙模式，使上訴人一再依指示匯出款項，則無論上訴人是否於每次匯款前均曾與曾麗玉接觸聯繫，或上訴人因受騙而欲出資之款項是否直接交付與曾麗玉，或係透過其他被害人一併轉交與曾麗玉，均不過係曾麗玉循環詐騙手法中之一環，不影響於曾麗玉詐騙犯行之成立及上訴人因該等犯行受害之事實；曾麗玉前述詐騙犯行，自屬故意不法侵害上訴人財產權利之行為，且上訴人所受損害與曾麗玉該等詐騙犯行間亦有相當因果關係，曾麗玉自應對上訴人負侵權行為損害賠償之責任。原審判命曾麗玉應賠償上訴人如前述四（二）所述金額本息，曾麗玉未上訴，已告確定。

③上訴人固主張曾麗玉利用上班時間、使用被上訴人電話、於被上訴人之處所從事詐騙行為，外觀上屬執行職務之行為，被上訴人應負僱用人責任云云。然查：

⑴按依證券交易法第54條第2項及第70條規定所訂定之「證券商負責人與業務人員管理規則」第3條規定：證券商之業務員，其職務為從事有價證券之承銷、自行買賣及受託買賣。又財政部發布實施之「有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項」第1條明定：委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶（下稱款券劃撥帳戶），該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；第3條則明定證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之。再本件事發時有效之臺灣證券交易所股份有限公司證券商經紀商受託契約準則第13條則規定：「證券經紀商受託買賣向委託人收付之證券及價金與收取手續費、代徵證券交易稅等，均應透過委託人依本準則第三條規定之有價證券集中保管帳戶及金融機構存款帳戶以劃撥方式或保管機構存款帳戶以匯撥(匯款)方式為之。」又委託人委託買賣證券注意事項第10條、第11條分別規定：「證券經紀商依法不得收受存款或辦理放款或借貸有價證券，委託人亦不得將委託買進之證券或賣出證券之價金或其他款券存放於證券經紀商或其人員（包括負責人、經理人及所有工作人員等）處，否則，委託人應自負其責」、「委託人委託買賣證券，應透過證券經紀商經登記合格之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割等手續，不得與他人私相授受，否則，委託人應自負其責」。是依前開規定，一般人如欲從事有價證券之交易或投資行為，首須與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時，開設有價證券集中保管帳戶，及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發「證券存摺」、「存款存摺」予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買或出售；股票買賣契約一旦成立，則以臺灣證券交易所為結算機構，由臺灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領），此等有價證券交易行為之流程並已實施經年，而為具有一般辨別事理能力之社會大眾所週知，上訴人亦自承與被上訴人均有簽立委託買賣有價證券契約，並開設有價證券集中保管戶及金融機構存款帳戶。申言之，正常情形下有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，均只透過款券劃撥程序處理，證券經紀商所屬營業員依證券交易正規程序，並無任何機會持有該買賣標的之有價證券或股款，更無可能透過第三人帳戶流通此等款項。

⑵基上，上訴人如欲委託證券交易商營業員從事股票買賣行為，原應依循上開法令所定之程序為之；然上訴人雖均與被上訴人成立委託買賣有價證券之契約，卻另以其等欲出資購買股票之款項，經由胡玲麗等人匯入黃何宇或謝明義之帳戶，以此方式委託曾麗玉為其從事所謂特定人股票之買賣，實與有價證券交易之常規顯著不同，上訴人為謀取較高額獲利，係以前述之方式委託曾麗玉為其從事所謂特定人股票（未上市櫃股票）之買賣，而非委託被上訴人所屬營業員依證券交易正規程序買賣，且渠等間之有關獲利佣金之分配之約定，亦均與被上訴人無關。依一般交易常情當知或可得而知營業員前述所謂向特定人購買未上市上櫃股票買賣，與被上訴人之職務無關，否則被上訴人不可能未收取任何費用。是曾麗玉之前述行為，客觀上已難認具有證券交易商營業員受託辦理有價證券買賣之職務行為之外觀，縱曾麗玉係在被上訴人之營業場所及營業時間為上開行為，亦難以此逕認曾麗玉上開所為係為被上訴人執行職務行為。再曾麗玉所以得藉上開詐騙方式取得上訴人所交付之款項，實係上訴人配合曾麗玉直接或間接之指示，透過胡玲麗等人輾轉將款項匯入曾麗玉指定之人頭帳戶所致，並非常態之有價證券交易模式，則曾麗玉藉此機會不法取得上訴人所交付之款項，屬曾麗玉個人之不法行為，難認與被上訴人有何關聯。曾麗玉所為不法侵害上訴人之行為，難認係屬執行被上訴人所交付之職務之行為，既如前述。是縱曾麗玉執行業務有違誠實及信用原則，而違背證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項之規定，亦僅屬曾麗玉個人之行為責任，與被上訴人無關，且因該條項並無證券商因此即須與業務人員連帶負損害賠償責任之規定，上訴人據此主張被上訴人應連帶負損害賠償責任云云，即屬無據。２被上訴人是否違反「委託買賣有價證券契約書」之附隨義務而為不完全給付，應負損害賠償責任？上訴人以其欲出資購買股票之款項經由胡玲麗等人匯入第三人黃何宇或謝明義之帳戶，委託曾麗玉為其從事所謂特定人股票之買賣，並交付投資款項，已如前述，自難認曾麗玉收受上訴人款項之行為，係執行被上訴人受託買賣證券之職務，曾麗玉關於該行為，並非被上訴人之履行輔助人。從而，上訴人主張：曾麗玉為被上訴人之履行輔助人，被上訴人就曾麗玉收受上訴人款項之行為，應與自己之故意負同一之責任 ，即應付民法第227條不完全給付之損害賠償責任云云，亦屬無據。

七、綜上所述，上訴人依民法第188條第1項、民法第227條之規定，請求被上訴人應與曾麗玉連帶給付伊等如上訴四（三）所述金額本息，均為無理由，其上訴及追加之訴均應予駁回，其假執行亦失所依附，應一併駁回之。原審就僱用人侵權行為責任部分為上訴人敗訴之判決，駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。