臺灣高等法院 臺南分院101年度重抗更㈠字第1號

臺灣高等法院臺南分院民事裁定　101年度重抗更㈠字第1號

抗告人

林怡君

相對人

張鳴珊

上列抗告人因與相對人張鳴珊間聲請假扣押事件，對於中華民國100年11月25日臺灣臺南地方法院所為裁定（100年度執事聲更字第1號），提起抗告，經最高法院第1次發回，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：

(一)本件抗告人聲請假扣押時，本案訴訟尚未繫屬於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）或臺灣高等法院：按聲請假扣押時，受聲請之法院有管轄權者，不因後定管轄之情事變更而失其管轄權，最高法院22年抗字第278號判例可資參照。本件假扣押之聲請係抗告人於民國（下同）99年9月21日（抗告狀誤載為18日）向原審法院提出聲請，係針對相對人之違約、背信等原因事實，就債務不履行、侵權行為損害賠償請求權為保全標的。於聲請時，另案臺北地院98年度重訴字第289號請求移轉登記及損害賠償等事件係抗告人請求相對人移轉系爭土地所有權應有部分六分之一予抗告人，並非金錢請求，故此時上述保全標的之本案訴訟尚未繫屬，而抗告人於100年1月19日提出訴之變更、追加，並以給付不能為由變更請求損害賠償，並不影響假扣押聲請時管轄權之歸屬。且另案抗告人向相對人請求遲延給付所失利益損害賠償，經臺北地院98年度訴字第1239號判決認定僅此部分合法繫屬，故抗告人於99年9月7日提出變更、追加之部分，難認有本案繫屬。

(二)退步言之，縱認本案已繫屬，原審法院仍為本案管轄法院：查相對人之住所地位於臺南市，依民事訴訟法第1條之規定，原審法院即為應繫屬之管轄法院，無論本案訴訟有無繫屬，均不影響。

(三)如原審法院無管轄權，亦因相對人未抗辯而為言詞辯論，原審法院取得管轄權：民事訴訟法第524條就歷史解釋、文義解釋以觀，相對人所提出之立法理由與現今民事訴訟法用語迥異，尚難逕認為現行條文之立法理由，且法條未明文「專屬」二字，應可合理推論相對人所提之立法理由未為立法機關所採納。再者「假扣押法院」及「本案法院」常分屬二處，是若認民事訴訟法第524條為專屬管轄，無異認凡先聲請假扣押者，本案訴訟就僅得以該假扣押裁定法院為本案法院，此見解顯與民事訴訟法管轄及第529條之規定不符，顯有不當限制人民訴訟權之情；又若認僅有先起訴再聲請假扣押始有限制需向本案法院提起之限制，則根本無法達到避免裁判矛盾之目的，益見該立法理由之不當，因而未被採納以為專屬管轄。

(四)倘認民事訴訟法第524條為專屬管轄之規定，本件亦僅有部分違反專屬管轄而應移轉臺北地院：抗告人就本件新臺幣（下同）2,100萬元假扣押事件，係分別於99年9月7日向臺北地院請求相對人給付600萬元（抗告人原於97年7月16日起訴請求500萬元，嗣於99年9月7日擴張聲明為600萬元）、100年5月31日向同院請求相對人給付1,500萬元（抗告人原於97年12月8日聲請調解請求移轉六分之一土地，嗣分別於99年4月19日、100年5月31日為訴之變更、追加），前者600萬元部分固應向專屬管轄之臺北地院提出假扣押之聲請故屬無誤，惟後者1,500萬之部分本可由原審法院管轄，並無違背專屬管轄之規定，故原審法院就此部分為移轉管轄，顯有違誤，應予廢棄。

二、按假扣押之聲請，除因請求標的所在地之地方法院得管轄外，專屬由本案管轄法院管轄。該所謂本案管轄法院，除訴訟現繫屬於第二審者外，係指訴訟已繫屬或應繫屬之第一審法院而言。受理該假扣押聲請之法院違背專屬管轄之規定，誤認有管轄權而為實體裁定者，參照民事訴訟法第452條第2項規定意旨，抗告法院應以裁定廢棄原裁定，將該事件移送於管轄法院，此觀民事訴訟法第28條、第524條第2項條規定自明（最高法院91年度台抗字第17號裁定意旨參照）。又債權人起訴主張之請求及其原因事實，須與其於聲請假扣押時所表明之請求及其原因事實相同，始得認其已就所欲保全之請求提起本案訴訟（最高法院101年度台抗字第420號裁定意旨參照）。

三、

(一)本件假扣押程序相關裁定如下：本件抗告人係以其對相對人有5,699萬元之損害賠償債權，包含抗告人借名（信託）登記於相對人名下之系爭土地應有部分六分之一返還請求權滅失時之1,833萬元之損害賠償請求權，及因相對人債務不履行抗告人所失利益3,866萬元之損害賠償請求權，多次催請相對人洽談，然相對人竟置之不理，且自97年以後名下可供執行之財產顯然減少為由，就其中2,100萬元部分，向相對人住所地即原審法院聲請假扣押。嗣原審法院民事執行處司法事務官以99年度司裁全字第1365號裁定准抗告人供擔保後，得為假扣押；經相對人提出異議，由原法院以99年度事聲字第86號將原裁定廢棄，駁回抗告人在原審法院之聲請；抗告人不服，提起抗告，經本院以100年度重抗字第12號將原裁定廢棄，發回原審法院更為裁定（嗣相對人鄭經文部分已經抗告人撤回聲請，至相對人張鳴珊對此提起再抗告，經最高法院以100年度台抗字第779號裁定駁回其再抗告）；原審法院即以100年度執事聲更字第1號將原裁定廢棄，裁定移送臺北地院；抗告人乃提起抗告至本院，經本院以101年度重抗字第1號裁定駁回抗告；嗣經抗告人提起再抗告，經最高法院以101年度台抗字第420號廢棄原裁定，發回本院更為裁定，合先敘明。

(二)又兩造間相關訴訟繫屬如下：

⑴抗告人於99年9月21日為本件假扣押聲請前，已先於97年7月16日向臺北地院提起「請求損害賠償」（即因相對人債務不履行致抗告人所失利益部分，抗告人原請求損害賠償額為500萬元嗣後追加為600萬元）（98年度訴字第1239號，下稱前訴）之訴訟，嗣於99年9月7日為訴之變更及追加，於第一審判決後，現繫屬於臺灣高等法院以100年度上字第169號審理中，有上開起訴狀、訴之變更及追加狀、判決書、追加起訴狀附卷可稽（見本院101年度重抗更㈠字第1號卷第21至84頁）；復經本院依職權調閱前揭卷宗閱明無誤。

⑵抗告人另於97年12月8日向臺北地院聲請調解不成立，嗣提起「請求移轉登記及損害賠償等」（98年度重訴字第289號，下稱後訴）之訴訟，嗣於99年4月19日追加起訴，有上開起訴狀、訴之變更及追加狀、判決書、追加起訴狀附卷可稽（見本院101年度重抗更㈠字第1號卷第85至116頁），堪信真實，均合先敘明。

四、

(一)按假扣押之聲請，向本案管轄法院為之，抑向假扣押標的所在地之地方法院為之，債權人本有選擇之權。法院所為裁定效力不同之處，在於本案管轄法院所為假扣押裁定，得就債務人之一切財產為假扣押，不問假扣押標的係在何處；至假扣押標的所在地法院所為假扣押裁定，則僅得就該法院管轄區域內債務人之特定之物或權利為假扣押，而不及其他。次按依假扣押之標的所在地定法院管轄者，應記載假扣押之標的及其所在地，民事訴訟法第525條第3項定有明文。本件抗告人係請求就相對人所有財產於2,100萬元之範圍內予以假扣押（見原審99年度司裁全字卷第1頁、本院100年度重抗字第12號卷第3頁），則抗告人於本件假扣押之聲請非向假扣押標的所在地之地方法院聲請假扣押，而係選擇向本案管轄法院為之，至為灼明。次按聲請假扣押時，受聲請之法院有管轄權者，不因以後定管轄之情事變更而失其管轄權，故聲請假扣押時，本案訴訟繫屬於第二審者，第二審法院雖於該訴訟脫離其繫屬後始為假扣押裁定，亦不得謂為無管轄權（22年抗字第278號判例要旨參照）。從而何法院有受理本件抗告人聲請假扣押之管轄權，應就抗告人99年9月21日向原審法院提出假扣押之聲請時以觀。

(二)本件抗告人為本件假扣押之聲請時有無已就所欲保全之請求提起本案訴訟？經查：

⑴本件抗告人於聲請假扣押時所表明之請求及原因事實為：抗告人與相對人於95年間協議共同標購坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）用以興建房屋分屋自住，並以系爭土地共同向臺灣土地銀行（下稱土銀）申辦貸款5,170萬元以支付價金，並約定貸款到期後相對人應一同申請展延或轉貸。惟嗣後相對人竟拒絕依約出資興建房屋、拒絕協同展延或轉貸、拒絕清償系爭貸款三分之一即1,723萬元、拒絕返還抗告人系爭土地借名（信託）登記於相對人之六分之一，經土銀聲請拍賣系爭土地，已造成抗告人前所投入之土地自備款600餘萬及相關費用共計1,100萬元之損失，且抗告人本依出資比例因興建房屋可獲之利益亦無法獲得，故就抗告人借名（信託）登記於相對人名下之系爭土地應有部分六分之一返還請求權如滅失時之1,833萬元之損害賠償請求權，及因相對人債務不履行抗告人所失利益3,866萬元之損害賠償請求權，總共5,699萬元，就其中2,100萬元部分聲請假扣押，有抗告人之民事聲請假扣押狀附卷可憑（見原審法院99年度司裁全字第1365號卷第1至9頁），即抗告人所欲保全之請求為系爭土地應有部分六分之一滅失之損害賠償及所失利益之損害賠償。

⑵次查，依卷附抗告人前於臺北地院所提起之二案起訴狀所載之事實以觀，抗告人起訴主張之「原因事實」與上揭假扣押原因事實固屬同一，惟前訴之「請求」之損害賠償金額僅為600萬元而與假扣押所載之抗告人所失利益3,866萬元之損害賠償請求權兩者金額尚有不同，又後訴之「請求」係為系爭土地應有部分六分之一之所有權移轉登記而與假扣押所載之請求權滅失時之1,833萬元之損害賠償請求，亦屬有別，即本件抗告人起訴主張之請求及其原因事實，與其於聲請假扣押時所表明之請求及其原因事實僅有部分相同，尚屬有別，從而抗告人所欲保全者，是否業已全部繫屬於臺北地院，尚非無疑。從而應認本件抗告人為本件假扣押之聲請時，就所欲保全之請求之本案訴訟尚未提起，即台北地院並非本案管轄法院至明。

⑶至最高法院100年度台抗字第779號裁定雖認「本件不得向台南地院而應向台北地院或台灣高等法院聲請假扣押，始為合法。台南地院對於本件並無管轄權，應依民事訴訟法第二十八條第一項規定，將之移送於其管轄法院」等語。惟查前揭裁定係以「相對人自陳於聲請本件假扣押前，已向台北地院提起損害賠償等之本案訴訟（98年度重訴字第289號、訴字第1239號），後案目前繫屬於臺灣高等法院審理中（100年度上字第169號）等語」為其論據之基礎，然如前述，經本院調卷後查明抗告人所欲保全者，是否業已全部繫屬於臺北地院，尚非無疑，從而最高法院100年度台抗字第779號裁定所為「台南地院對於本件並無管轄權」等語，尚有誤會，附此敘明。

五、綜上，本件抗告人為本件假扣押之聲請時，就所欲保全之請求之本案訴訟尚未全部提起，即台北地院與法條所指之本案管轄法院未符。從而，原審法院將原審法院司法事務官裁定廢棄，並認台北地院為本案管轄法院而依職權將本件移送於臺北地院，其認事用法，經核尚有未洽。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原裁定廢棄，發回原審法院另為妥適之處置。又案經發回就抗告人之聲請是否與假扣押要件是否全部相符或對相對人有無日後不能強制執行或甚難執行之虞之假扣押原因有無釋明等相關假扣押之要件自應詳予審究，併此敘明。

六、據上論結，本件抗告為有理由，應依民事訴訟法第492條，裁定如主文。

【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。