臺灣高等法院 臺南分院105年度重上字第1號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　　　105年度重上字第1號

上訴人

陳建助

上訴人

陳和章

共同訴訟代理人

王正宏 律師

共同訴訟代理人

吳昆達 律師

共同訴訟代理人

楊雨錚 律師

被上訴人

陳元熙

上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年11月18日臺灣臺南地方法院104年度重訴字第180號第一審判決提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造之陳述及聲明

一、被上訴人主張：伊持有對債務人即上訴人陳建助及訴外人陳鄭淑華有借款債權新臺幣（下同）900萬元之臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）91年度促字第24620號支付命令（下稱雄院支付命令），嗣上訴人陳建助邀上訴人陳和章擔任連帶保證人，於民國（下同）92年7月15日與伊簽訂契約書（下稱系爭契約），同意在94年6月15日前依契約附表二本利攤還表（下稱系爭本利攤還表）按月清償，並提供擔保品，惟上訴人迄未清償及提供擔保品。系爭契約與雄院支付命令之還款條件、利息、違約金、連帶保證人均不同，伊自得另行提起本件訴訟。伊前誤信上訴人會依約清償本金，故僅就系爭契約之利息、違約金提起原審法院93年度訴字第1469號清償借款事件，並經判決勝訴確定。又兩造與陳鄭淑華、訴外人陳威廷於94年6月16日以協議書（下稱94年協議書）確認伊之債權金額為900萬元，故上訴人所提清償款項之被證二匯款執據、收據及支出證明單，在94年6月16日以前的匯款並非償還本金。兩造於95年5月15日再次以協議書（下稱95年協議書）確認伊債權金額為900萬元，並約定自92年11月15日起30個月，每月利息與違約金合計18萬元…。故上訴人所提被證二編號8、9、10的支出證明單，亦因上訴人未依約付款、提供擔保品而失效，同時依民法第323條規定，被證二編號11以後之給付，更無所謂償還本金之事。再者依民法第320條規定及系爭契約，可知被上訴人之債權本金已因上訴人停止給付及惡意將擔保品移轉出售之違約行為，變更為976萬5000元。另依94、95年協議書及原審法院93年度訴字第1469號民事判決，亦可確定利息、違約金均為月息1分（年息12％），為此依系爭契約提起本件訴訟等語。

二、上訴人則以：雄院支付命令係於91年作成，與確定判決有同一效力，被上訴人曾持為執行名義向原審法院聲請強制執行，經發給91年度執湘字第21289號債權憑證，104年7月1日修正施行民事訴訟法第521條規定並無溯及既往效力，又依民事訴訟法施行法第4條之4第2項規定，其不服之救濟方式乃係提起再審之訴，均足以證明，被上訴人再聲請核發本件支付命令及起訴，違反一事不再理原則，欠缺權利保護必要，應依民事訴訟法第400條第1項及第249條第1項第7款規定，裁定駁回。縱認本件起訴程序合法，伊自92年8月起陸續以匯款支付及傳票簽收等方式清償債務，其中被證二編號8、9、10支出證明單亦均清楚載明「頭期還本10萬元整」、「償還陳元熙本金」等字樣，迄今共清償355萬9060元，又依系爭契約內容，兩造並未約定應給付按週年利率12％計算之違約金等語，資為抗辯。

三、在原審，被上訴人即原告聲明請求：上訴人即被告應連帶給付976萬5000元，及其中900萬元自94年6月16日起至清償日止，各按週年利率12％計算之利息及違約金。上訴人即被告則聲明：駁回被上訴人即原告之訴。原審判命上訴人應連帶給付被上訴人880萬4040元，及自94年6月16日起至清償日止，各按週年利率12%計算之利息及違約金。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就敗訴部分未聲明不服。上訴人就敗訴部分提起上訴，上訴聲明均求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

貳、兩造不爭執事項：

一、被上訴人與陳建助於91年1月8日簽立借款契約書，約定被上訴人同意借款1000萬元予陳建助，借款日期自90年12月15日起至91年3月15日止，並由陳建助提供天都禪寺之換狀憑證共1250張供擔保。

二、被上訴人於91年間向高雄地院聲請核發支付命令，經高雄地院於91年3月27日核發91年度促字第24620號支付命令，命陳建助、陳鄭淑華應連帶給付被上訴人900萬元，及自91年3月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息，並連帶賠償程序費用147元。該支付命令於91年6月24日確定。

三、被上訴人於91年間，持高雄地院91年度促字第24620號支付命令及其確定證明書，向臺灣臺南地方法（下稱台南地院）院聲請對陳建助、陳鄭淑華為強制執行，嗣經被上訴人撤回請求，而全部未受償，台南地院因而於92年12月3日，核發91年度執湘字第21289號債權憑證（債權憑證之執行名義正確應為雄院支付命令，誤載為「台南地院」）。

四、陳建助前向被上訴人借款900萬元未還，兩造因而於92年7月15日簽訂如司促卷第6至7頁所示之契約書，約定被上訴人同意借款900萬元予陳建助，借款日期自91年4月15日起至94年6月15日止，以司促卷第9頁「利息計算」表之方式攤還利息，以司促卷第8頁「本金加利息攤還表」之方式攤還本金（司促卷第6至9頁）。兩造就該契約約定利息按週年利率百分之12計算，且陳建助已將有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）之1000股股份過戶予被上訴人。

五、被上訴人與陳建助於92年11月25日，簽立如93年度訴字第1469號卷第32頁所示之分期償還協議書，約定分期償還金額為149萬元，由陳建助出具本票5紙分期繳付，而該款項為陳建助止於簽定該協議書日前，應付借貸900萬元之利息。被上訴人其後提示該本票5紙，均未獲付款，而以該5紙本票之背書人陳威廷為被告，起訴請求給付149萬元本息，經台南地院於93年11月8日，以93年度南簡字第769號簡易判決陳威廷應給付陳元熙128萬0987元本息（93年度訴字第1469號卷第63至65頁）。

六、被上訴人於93年11月8日，向台南地院起訴請求陳建助給付自92年12月15日起至93年11月15日止之利息及違約金198萬元，經台南地院於94年6月24日，以93年度訴字第1469號判決陳建助應給付被上訴人198萬元確定。（司促卷第16至23頁）

七、兩造及陳鄭淑華（陳建助之妻）、陳威廷（陳建助之子）於94年6月16日，簽立如原審卷第62頁所示之協議書，就該協議書所載之債權、債務金額為確認。

八、兩造於95年5月15日，簽立如原審卷第63頁至63頁反面所示之協議書，其上記載：「陳建助前向陳元熙借款尚欠900萬元，利息與違約金自92年11月15日起至95年5月15日止共30個月，每月合計為18萬元，…」等語。

九、被上訴人於104年間，執台南地院93年度訴字第1469號判決及其確定證明書，向台南地院聲請對陳建助為強制執行，嗣因陳建助無財產可供執行，致未能執行，而全部未受償，台南地院因而於104年9月9日核發104年度司執字第49552號債權憑證。

十、就上訴人有支付被上訴人原審卷第22至24頁之附表編號1至5、11至24、26、29至30、32至65、67至69、71、73、75、77至90、92至97所示之金額，兩造均不爭執。

、陳建助交付由陳鄭淑華簽發、以○○○○○○分行為付款人，發票日為91年1月15日、同年2月15日，票面金額各為30萬元之支票二紙予被上訴人，被上訴人已領取共60萬元，清償本件借款中之60萬元。

、由陳鄭淑華簽發、付款人為○○○○○○分行，發票日90年8月21日，票面金額為216萬2000元之支票一紙，經被上訴人配偶郭麗戎帳戶於90年8月21日提示，因存款不足而遭退票，事後由陳鄭淑華分期清償完畢。

參、得心證之理由：

一、本件就被上訴人請求陳建助給付部分，並未重複請求。被上訴人主張兩造於92年7月15日簽立系爭契約，上訴人同意依系爭利息表及系爭本利攤還表連帶清償，並提供擔保品，惟上訴人迄未清償，亦未提供擔保品，被上訴人自得依系爭契約請求上訴人連帶清償系爭借款本息及違約金等情。上訴人則抗辯被上訴人再提起本件訴訟，違反一事不再理原則，應依民事訴訟法第400條第1項及第249條第1項第7款規定，裁定駁回，且系爭契約並未約定應按週年利率百分之12計付違約金云云。經查：

㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。但若於該確定判決事件終結後發生與訴訟標的法律關係相關之新事實，新訴訟之認定自不受該確定判決事件既判力之拘束。次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。又債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償（最高法院96年度台上字第1063號判決意旨參照）。

㈡經查高雄地院支付命令既於91年度做成，並據以核發91年度執湘字第21289號債權憑證，兩造並於系爭契約第6條約定被上訴人應撤回91年度執字第21289號強制執行案等情，為兩造所不爭執，且有上訴人提出之91年度執湘字第21289號債權憑證影本1件在卷可稽，可知系爭契約係於雄院支付命令確定後所做成，則上訴人陳建助於雄院支付命令確定後之92年7月15日，另偕同上訴人陳和章擔任連帶保證人，就上訴人陳建助原來積欠被上訴人之900萬元借款債務，再行訂立系爭契約，重新約定借款本金900萬元、借款期間、支付利息、清償方式及提供擔保、違約罰則等內容如前述兩造不爭執之事實㈣所示，堪認兩造於簽訂系爭契約時，已同意以新債務即系爭契約取代舊債務即雄院支付命令所示債務之意思，而成立債之標的變更（即債之更改），因此雄院支付令命所示之被上訴人債權因系爭契約之成立而消滅，則於雄院支付命令確定後，被上訴人以新發生之事實即兩造簽訂之系爭契約再提起本件訴訟，自無違反民事訴訟法一事不再理原則或既判力。上訴人辯稱被上訴人就已取得執行名義之系爭900萬元債權，再提起本件訴訟，違反民事訴訟法一事不再理原則，欠缺權利保護之必要，應依民事訴訟法第400條第1項及第249條第1項第7款規定，裁定駁回云云，並無可採。

㈢復按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項（即主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。）所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。有最高法院73年台上字第3292號判例可資參照。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度台上字第2688號判決意旨參照）。

㈣被上訴人得請求上訴人陳建助給付系爭借款本息，並各按週年利率12%計算之利息及違約金：

⒈經查被上訴人前以上訴人陳建助未依系爭契約給付自92年12月15日至93年11月15日止共11個月之利息及違約金198萬元為由，依系爭契約起訴以台南地院93年度訴字第1469號清償借款事件請求上訴人陳建助給付198萬元。上訴人陳建助則以：依雙方於91年1月8日簽訂之借款契約書，被上訴人對伊之債權已經消滅，雖被上訴人反悔而於92年7月15日糾纏要求陳和章擔任連帶保證人與其簽訂系爭契約，將清償期展延至94年6月15日，並約定利息為每月9萬元即月息1分，如伊違約同意另支付9萬元即按月息1分計算之違約金。惟雙方嗣於92年11月25日簽訂分期償還協議書，將本金及利息之清償重為約定，是系爭契約已因兩造嗣後債之更改而自92年11月25日起失效，被上訴人依據業已失效之系爭契約請求，並無理由等語置辯。

⒉台南地院93年度訴字第1469號民事判決將：⑴兩造是否因92年11月25日簽訂分期償還協議書，而使系爭契約發生債之更改、⑵被上訴人得否依系爭契約請求上訴人給付各按月息1分即週年利率12％計算之利息及違約金之重要爭點，經兩造進行舉證及攻擊、防禦後，認定：兩造於92年11月25日訂立之分期償還協議書，僅係針對上訴人積欠被上訴人之借款已到期而未清償之利息部分所為約定，並未發生變更系爭契約之效力，且與系爭契約係就上訴人積欠被上訴人之本金、利息及違約金為約定者不同，兩者並無不可併存之情形，上訴人陳建助於該案既不爭執尚積欠被上訴人900萬元，且未依系爭契約給付被上訴人自92年12月15日起至93年11月15日止之利息，因此被上訴人請求上訴人陳建助依系爭契約給付此11個月之利息、違約金共198萬元，為有理由，因而為被上訴人全部勝訴判決確定等情，業經依職權調閱93年度訴字第1469號清償借款事件卷查明屬實。

⒊本件被上訴人及上訴人陳建助與93年度訴字第1469號清償借款事件之當事人相同，上訴人陳建助於本件訴訟又未提出新訴訟資料足以推翻93年度訴字第1469號民事判決就前開2個重要爭點之判斷，前開重要爭點之判斷亦無顯然違背法令之情形，上訴人陳建助於93年度訴字第1469號清償借款事件審理中亦自認系爭契約約定：「利息為每月9萬元即月息1分，上訴人如有違約同意另支付9萬元即按月息1分計算之違約金予被上訴人」等語，堪認系爭契約約定利息及違約金各按月息1分即週年利率12%計算，及系爭契約對被上訴人及上訴人陳建助仍然有效等重要爭點，對於被上訴人及上訴人陳建助已經發生爭點效。另就系爭契約約定按週年利率12%計算利息乙節，亦於本件訴訟因上訴人不爭執而發生視同自認之效力，基於民事訴訟上之誠信原則，被上訴人自得依系爭契約請求上訴人陳建助清償系爭借款本息，並請求各按週年利率12%計算之利息及違約金。

㈤再查上訴人陳和章並非雄院支付命令之債務人，且嗣後簽訂系爭契約同意擔任上訴人陳建助之連帶保證人等情，有被上訴人提出之系爭契約及上訴人提出之91年度執湘字第21289號債權憑證各1件存卷可查，且為兩造所不爭執，依民法第272條及第273條規定，被上訴人自得依系爭契約，請求上訴人負連帶清償責任，是上訴人陳和章所負清償之範圍與上訴人陳建助相同，堪認被上訴人主張依系爭契約，上訴人應連帶償還系爭借款本金，與各按週年利率12%計算之利息及違約金，要屬可採。上訴人另抗辯系爭契約並未約定應按週年利率12%計付違約金云云，既未舉反證證明，且與系爭契約及上訴人於93年度訴字第1469號清償借款事件審理中自承之事實不符，自無可採。

二、就不爭執事項之支票二紙共計60萬元，及所謂91年現金1百萬元，是否係償還借款1千萬元債務本金？

㈠本件上訴人陳建助於90年12月15日向被上訴人借款1千萬元，約定91年3月15日清償，於91年1月8日簽立借款契約書，嗣被上訴人聲請高雄地院核發91年度促字第24620號支付命令，命上訴人陳建助應給付900萬元及自91年3月15日起按年息6%計算之利息確定。嗣因借款900萬元未還，兩造始於92年7月15日簽訂系爭契約書，約定被上訴人同意借款900萬元及利息予陳建助。如前兩造不爭執事項㈠㈡㈣。

㈡查：上訴人主張上述不爭執事項91年1月15日、91年2月15日之支票二紙共計60萬元，為清償積欠借款1千萬元債務中的本金一部分等語，為被上訴人所不爭（見本院卷第156、196頁），堪可採信上訴人之該部分抗辯。

㈢另上訴人辯稱在91年有以現金清償1百萬元，換回票載日期91年3月15日票面金額100萬元之支票一張等語。被上訴人於105年6月6日準備程序時，對收到現金100萬元並不爭執，原主張該款項係為償還90年8月21日之支票退票票款用的；於105年9月7日準備程序改稱：上訴人還積欠9百萬元就沒錯，不爭執上訴人主張之事實（見本院卷第156-157、163、198頁）。然在言詞辯論時撤銷自認，改稱：沒有收到100萬元現金，是陸續分期還錢的，還支票兩張60萬元及附表編號1-5共46萬元，共還本金100萬元，才把100萬元支票返還云云（見本院卷第223頁）。被上訴人未能舉證證明上開自認與事實不符，而上訴人又不同意其撤銷自認，被上訴人即不得撤銷其自認。上訴人另抗辯稱係以900萬元聲請支付命令，顯然91年3月債權餘額僅剩900萬元（見本院卷第228頁）。

㈣本院參以兩造不爭執事項㈣，即約明「陳建助前向被上訴人借款900萬元未還，兩造因而於92年7月15日簽訂系爭契約書」。是不論上訴人係以上述不爭執事項91年1月15日、91年2月15日之支票二紙共計60萬元，或91年以現金1百萬元清償，至92年7月15日，被上訴人對上訴人陳建助借款債權餘額為900萬元，應可認定。

三、被上訴人在與上訴人95年協議書簽訂後，仍得依系爭契約請求上訴人連帶清償。

㈠上訴人陳建助前向被上訴人借款900萬元未還，兩造因而於92年7月15日簽訂系爭契約，其內容為：「立協議書人陳元熙（以下簡稱甲方）、陳建助（以下簡稱乙方），茲有關前雙方借貸事宜，協商立約於后，以資共守：借款日期：甲方同意借款900萬元整給乙方，雙方約定自91年4月15日起至94年6月15日止。利息攤還：⒈如附件表一（下稱系爭利息表）。⒉乙方同意支付甲方已支出之執行費等費用合計71,360元整，於92年8月15日前付清。本金攤還：如附件表二（即系爭本利攤還表）。抵押擔保品：⒈乙方提供有龍建設開發股份有限公司股份1千股過戶給甲方為擔保，待乙方本金利息清償完畢後，甲方應無條件過戶返還乙方名下；上開過戶甲方為擔保之股份，其股東權由甲方另行授權原股東行使。⒉乙方並提供座落○○市○○路000號『天都禪寺金寶塔』之換狀憑證編號（原提供於甲方存置之樓層別）置骨灰位1,125張予甲方為擔保格位，並自本協議簽立日起1年內無條件換發為甲方名義之永久使用權狀。乙方持本契約書明示之利息、本金全部清償完畢之同時，甲方應持本契約第4條之擔保品及支票返還予乙方（如須過戶者甲方應配合辦理，過戶費由乙方負擔）。甲方同意於乙方將第4條第1項之股份過戶予甲方並已繳納附件一之前兩期利息之同時，撤回對甲方（應係乙方之誤）之92年度發查字第1042號毀棄損壞罪之告訴，及撤回91年度執字第21289號強制執行案。本契約書雙方應本誠信原則共同遵守，若發生爭執，同意以台南市地方法院為第一審管轄法院。乙方需遵守償還約定，如有違約，乙方同意支付違約金核計方式為月息1分增為2分。立契約書人甲方：陳元熙…乙方陳建助…連帶保證人陳和章。中華民國92年7月15日」（見原審司促卷第6-9頁）。

㈡次兩造與陳鄭淑華、陳威廷於94年6月16日簽立94年協議書，約定：「本金900萬元、利息、違約金之計算期間自92年12月15日起至94年8月30止，計20.5個月，金額各為184萬5000元，違約金部分可再商議，前開利息本票149萬元，148萬利息本票加計利息，計算期間91年1月15日起至94年8月30日，計43.5個月，金額32萬1900元多退少補，訴訟費用30萬元，合計1480萬1900元。茲當事人陳建助、陳鄭淑華、陳威廷、陳和章、陳元熙對上述之債務，債權金額確認無誤，包含備註欄上所列有關違約金，及149萬元本票加計利息可再商議及多退少補之文字在內。以上陳威廷所背書149萬整，本人同意如陳建助未還，本人同意自付清償」等語，並經兩造與陳鄭淑華、陳威廷簽名確認，有被上訴人提出之94年協議書1件附卷可憑（見原審重訴卷第62頁）。嗣兩造於95年5月15日再簽立95年協議書，約定：「立協議書人陳元熙（以下簡稱甲方）陳建助（以下簡稱乙方）茲有關94年度訴字第1473號請求換發天都禪寺金寶塔永久使用權狀為甲方名義乙案，雙方同意立約如左：乙方前向甲方借款尚欠900萬元正。利息與違約金自92年11月15日起至95年5月15日止共30個月，每月合計為18萬元正，扣除23萬4000元正之抵繳拍賣股份款共計522萬元正。乙方同意每月償還10萬元正，且自乙方履行本協議書約定之條款後，次日起甲方同意停止再收取後繼之一切利息與違約金，惟乙方如有違反本協議書之事項，雙方同意無條件即時回歸依原92年7月15日所訂契約書（即系爭契約）條件履行。…」等語，經兩造簽名、按指紋確認，上訴人陳和章仍擔任上訴人陳建助之連帶保證人。同時由上訴人陳和章擔任見證人，被上訴人與上訴人陳建助簽訂另份協議書約定：另甲方（即被上訴人，下同）前向乙方（即上訴人陳建助，下同）擁有有龍建設開發股份有限公司拍賣取得之股份計390股，待乙方於1年期限內（自95年5月20日起止於96年5月19日）承購甲方擁有坐落○○○○○路000號1樓○○○塔位，計1千格位，每格價值1萬元整核算，承受完畢即予登記予乙方之指定名義，且乙方另付甲方23萬4000元整之前拍賣費用等語，並經兩造簽名，被上訴人與上訴人陳建助均按指紋確認等情，有被上訴人提出之95年協議書2件附卷可憑（見原審重訴卷第63頁）。上訴人陳建助並自承94年、95年協議書均為真正（見原審重訴卷第65頁），可知94年、95年協議書均係本於系爭契約之基礎先後經兩造達成協議，兩造並同意如上訴人陳建助有違反95年協議書之約定事項，應無條件回歸依系爭契約履行。

㈢又查上訴人自92年8月19日起至102年8月27日止，數十次以不定期、不定額匯款15萬元、10萬元、4萬元、6萬元、6萬元、2萬元、24萬5600元、1萬元、1萬7500元或1萬3000元等數額，給被上訴人之帳戶或訴外人即被上訴人自承有權為被上訴人受領上訴人清償之郭麗戎帳戶，共計匯款308萬4960元乙節，有上訴人提出之清償明細表1件及被證二即匯款執據、收據及支出證明單共85紙為證，且經被上訴人自認屬實（見原審重訴卷第22-57、65頁），足見上訴人自92年起即有未依系爭契約履行，及自95年6月15日起有未按95年協議書約定按月清償被上訴人10萬元履行之情事，則依前述95年協議書第1條約定，兩造同意無條件回歸依系爭契約履行，而應依系爭契約約定給付利息及違約金，即被上訴人得收取原同意停止收取之利息與違約金，上訴人應自系爭契約期滿之翌日即94年6月16日起至清償日止，另依系爭契約給付按週年利率百分之12計算之違約金。被上訴人主張在與上訴人95年協議書簽訂後，仍得依系爭契約請求上訴人連帶清償，實屬有據。

四、就上訴人辯稱以原審卷第22至24頁之被證二附表所示之給付355萬9060元償還本金900萬元乙節，為被上訴人所否認，並稱：編號1至5部分46萬元中之40萬元，連同上述不爭執事項91年1月15日、91年2月15日之支票二紙共計60萬元，清償所借1000萬元之本金，其後借款始減為900萬元；編號6-10的支出證明單，亦因上訴人未依約付款、提供擔保品而失效；否認編號25、27、28、31、66、70、72、74、76、91之給付，亦未提出任何證據證明。編號11以後之給付，並非償還本金等語。經查：

㈠按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同。民法第321條、第322條、第323條亦有明文。

㈡就上訴人陳建助辯稱已支付被上訴人之如原審卷第22至24頁附表所示之給付355萬9060元云云，惟上訴人否認有收受編號25、27、28、31、66、70、72、74、76、91金額共47萬4100元，自認有收受其餘各筆款項金額共計308萬4960元。就如原審卷第22至24頁之附表編號25、27、28、31、66、70、72、74、76、91之給付，既為被上訴人所否認，上訴人復未提出匯款執據、收據、支出證明單或其他證據證明，則上訴人此金額共47萬4100元部分清償之抗辯，自無可採。

㈢就上訴人抗辯稱以如原審卷第22至24頁之附表編號1-5項共計46萬元清償積欠借款債務中之本金等語，被上訴人自認係以該款項中的40萬元，清償借款1千萬元債務中的本金100萬元云云（見本院卷第156、196頁）。經查兩造借款1000萬元借款債務，至92年7月15日止簽訂系爭契約書時，上訴人陳建助尚積欠被上訴人借款900萬元，已如前述。被上訴人既不爭執上訴人以如原審卷第22至24頁之附表編號1-5款項46萬元，其中之40萬元清償借款債務中之本金，又該五次匯款，其日期分別在92年8月19日至同年12月16日，豈有以嗣後之匯款清償計算在前92年7月15日止簽訂系爭契約書的道理，故被上訴人所稱40萬元清償之前借款1000萬元中已清償之100萬元中之本金一部分，即無可採，上訴人辯稱係清償契約書所指該借款900萬元債務本金，應可採信。

㈣次由上訴人提出被證二編號8（含6,7）、9、10的支出證明單，均記載償還本金10萬元，其日期分別為95年5月27日、95年7月10日、95年7月14日，並經被上訴人自認有簽收（見原審重訴卷第28、29頁），上訴人主張已分別在該日指定抵充清償本金各10萬元，共計30萬元之範圍內，堪可採信。被上訴人雖主張該三紙支出證明單，已因上訴人未依約付款、提供擔保品而失效，且上訴人所提清償之款項均非清償本金云云。經查上訴人自95年6月15日起有未依95年協議書履行情事，依該協議書第1條約定：為原自「乙方（即上訴人）履行本協議書約定之條款後，次日起甲方（即被上訴人）同意停止再收取後繼之一切利息與違約金，惟乙方如有違反本協議書之事項，雙方同意無條件即時回歸原92年7月15日所訂契約書條件履行」（見原審重訴卷第63頁），僅係將原停止收取後繼（續）之一切利息與違約金，依92年7月15日所訂契約書繼續收取。故上訴人在95年5月27日、95年7月10日、95年7月14日各指定抵充償還本金10萬元，被上訴人亦自認有簽收，對已收取之本金，不能謂非清償本金，被上訴人之該部分主張，並無可採。上訴人抗辯稱該30萬元係清償900萬元借款本金，堪可採信。

㈤經查依系爭契約，上訴人應連帶向被上訴人清償900萬元本金與約定之利息及違約金，有如前述。且上訴人向被上訴人清償之金額308萬4960元，除於清償時指定其應抵充本金債務之上述㈢40萬元及㈣30萬元外，其餘238萬4960元，自應依民法第323條規定決定抵充之順序，亦即上訴人提供之給付應先抵充費用、次充利息、再充原本，最後充違約金。

⒈本件上訴人既未依95年協議書之約定按月清償被上訴人10萬元，則依前述95年協議書第1條約定，兩造同意無條件回歸依系爭契約（92年7月15日所訂契約書）條件履行，即被上訴人仍得依系爭契約請求上訴人連帶清償原同意停止收取之利息與違約金。

⒉被上訴人於93年度訴字第1469號清償借款事件主張上訴人陳建助積欠系爭契約所定自92年12月15日起至93年11月15日止之利息，已如前述，堪認上訴人陳建助依系爭利息表所應給付在92年12月15日之前的利息，已經向被上訴人清償完畢。再者被上訴人於本件訴訟提出之系爭利息表載明：自91年5月15日起至93年1月15日止，利息分21期，每期9萬元，共189萬元，被上訴人另以手寫載明：「本附表㈠業已清償」等語，亦有系爭契約附件一之系爭利息表1件存卷可查（見原審司促卷第13頁），就上訴人提出清償之238萬4960元，被上訴人已以之抵充該189萬元利息。

⒊上訴人提出清償之308萬4960元，經抵充70萬元本金、189萬元利息後，僅餘49萬4960元可以抵充清償上訴人依系爭本利攤還表所應給付之利息。而系爭本金加利息攤還表約定：自93年1月15日起至94年6月15日止之利息共76萬5000元，上訴人每期償還50萬元本金共900萬元，兩者共976萬5000元乙節，有系爭契約附件二之系爭本利攤還表1件附卷足憑（見原審司促卷第12頁）。是該抵充清償利息之49萬4960元利息，除可抵充清償依系爭本金加利息攤還表所列，其第1期即93年1月15日起至第7期即93年7月15日之利息共計49萬元，尚餘剩4960元按比例即可抵充第8期即93年8月15日利息5萬元之第3日利息（尚餘121元）。

㈥從而，上訴人向被上訴人清償之金額308萬4960元，就借款本金900萬元中，已於92年12月16日前清償40萬元，於95年5月27日、95年7月10日、95年7月14日各清償10萬元。就本金加利息攤還表約定：自93年1月15日起至94年6月15日止之利息共76萬5000元，已償還49萬4960元利息，即已償還至93年7月18日止之利息（尚餘121元）。

五、被上訴人無須先將已過戶之有龍公司1000股股份變賣或估價受償後，就不足額再行起訴請求。按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，依最高法院70年台上字第104號判例，債權人固得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。惟取得擔保物所有權之受讓人，先取得執行名義後，再將擔保物變賣或估價而受清償以實現債權，並非法所不許。本件上訴人主張被上訴人應先將不爭執事項㈣已過戶之有龍公司1000股股份變賣或估價，就該價金受清償後再行起訴請求，即屬無據。

肆、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人連帶給付830萬元，及自95年7月14日起至清償日止，並以本金860萬元計算之自94年6月16日起至95年5月26日止、及以本金850萬元計算之自95年5月27日起至95年7月9日止、及以本金840萬元本金計算之自95年7月10日起至95年7月13日止，分別各按週年利率百分之12計算之利息及違約金，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。