臺灣高等法院 臺南分院97年度勞上易字第16號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度勞上易字第16號

上訴人

臺南市政府

法定代理人

乙 ○ ○

訴訟代理人

陳 明 義 律師

被上訴人

甲 ○ ○

上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國97年7 月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度勞訴字第13號），提起上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）被上訴人於民國（下同）74年9 月10日受上訴人建設局公園路燈管理課僱用為臨時雜工，以日計薪，沒有到場上班或假日上訴人不付工資，由於每日工作量不確定，常有停工數月之情形，並非每月繼續工作，屬上訴人沒有編制之臨時雜工，非編制上進用之臨時工人，不登記於上訴人人事室名冊上，而是上訴人各局室內視工作所需，以各局室內之經費所僱用之臨時工人。而勞動基準法雖於73年7 月30日公布實施，但對公務機構僱用之工人並不適用，且上訴人為公務機關，屬公務機構，因此被上訴人不適用勞動基準法規定。行政院勞工委員會於96年7 月25日以勞動一字第0960019968號函覆原審法院，略以「…所詢公務機構臨時人員，如其所從事之工作與技工、工友、駕駛人、清潔隊員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應自87年 7月 1日起適用勞動基準法，反之則尚不適用該法。」係指公務機構依公務人員法制進用之臨時人員，即公務機構編制上列在人事室有登記之臨時工人，被上訴人並非上訴人依公務人員法制進用之臨時工人，在人事室並無登記，即非上訴人編制上所列之臨時工人，仍不適用勞動基準法之規定，也不符合上揭覆函所指自87年7月1日起適用勞動基準法之規定，依行政院勞工委員會96年11月30日勞動一字第0960130914號公告，指定公務部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自97年1月1日生效，被上訴人於95年12月31日離職，並無勞動基準法之適用。

（二）被上訴人雖主張其自74年9 月10日即任職於上訴人建設局公園路燈管理課，然無法舉證證明其有繼續性工作，依審計部臺灣省臺南市審計室96年11月14日審南市一字第0960001790號函檢送之被上訴人工資印領清冊，亦無74年9 月10日起至84年6月止繼續工作之證據，且86年5 月及87年1月並無繼續工作之證明，即上訴人呈送之簽到簿，被上訴人於92年1月份及2月份亦有長時間沒工作，至於勞工保險投保資料，並不能證明有繼續性工作，因當時並無全民健康保險，只要被保險人係臨時工，不表示以後不來當臨時工，上訴人不會向勞保局辦理退保手續。原判決雖依被上訴人所舉證人丁○○之證言，認被上訴人自74年9 月起至95年12月止，有持續在上訴人處從事草木修剪、澆花及司機等工作，依法應屬不定期契約勞工云云；然從原審自上訴人審計室調取之資料，並無丁○○之資料，而上訴人雖函覆原審法院丁○○係上訴人建設局技工，然無證據證明丁○○每天在公園工作，其證言顯然不實。

（三）依行政院勞工委員會97年11月6日函覆鈞院第2項略以：「公務機關技工、駕駛人、工友、清潔隊員自87年7月1日起適用勞動基準法，該公告係指於87年7月1日前已受僱於公務機構之前開工作者，自87年7月1日起適用勞動基準法…」，則依照法理反面解釋，於87年6 月30日以前之任職年資即無勞動基準法之適用，該函第3 項且強調增訂之勞動基準法第84條之2 規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之…」，是被上訴人如果符合勞動基準法之退休要件，其得請求上訴人給付之退休金，亦應從87年7月1日起算。次按勞工工作年資係退休之要件，但不一定全部工作年資都適合計給退休金，依行政院勞工委員會98年3月9日勞動四字第0980005273 號書函答覆鈞院粵股之第3點：「公務機構臨時人員，如其擔任與技工、駕駛人、工友、清潔隊員相同之工作，則自87年7月1日起即適用勞動基準法，其適用該法前之工作年資，依勞動基準法第84條之2 規定，勞工工作年資自受僱之日起算。是以其適用該法前後年資併計為退休要件，但退休金則分段計給，不生溯及既往問題。另勞動基準法公布實施前後已在公務機構工作之臨時人員，於87年7月1日前之年資，均屬適用該法前之工作年資。」故勞工工作年資自受僱之日起算，其適用該法前後年資併計為退休要件，但退休金則分段計給，不生溯及既往問題，亦即退休金應自87年7月1日起計算，87年6 月30日以前不計給退休金，原判決對被上訴人退休金基數及金額自74年9月10日起算，顯然違誤。

（四）被上訴人係上訴人以日計薪僱用之雜工，沒有到場工作或公休假日不付工資，以90年起實施週休二日，一個月不工作之日數最少8 日以上，上訴人乃以每月薪資新臺幣（下同）24,000元，為被上訴人投保勞工保險並無不當，原判決以事後調取之資料，認被上訴人93年至95年其平均薪資均已達28,000元，判令上訴人應賠償被上訴人可領取之老年給付差額177,600元，顯然失當。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出行政院勞工委員會96年11月30日勞動一字第0960130914 號公告影本1份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：被上訴人並非雜工，而係擔任司機，沒開車時就要聽命去做一些雜事，應屬繼續性工作，薪資則係按日計酬，剛進入時每日380元，後來調整為800元，繼增加為1,000 元，如擔任司機工作，每日另增加100 元，每月領一次薪水，亦須每日簽到退。又其工作先前沒有年齡限制，可做到不能做始自行離職，惟自許市長上任後，始設限制70歲須退休，自應從被上訴人74年9 月10日任職日起至退休日止，依勞動基準法計算退休金。另由被上訴人提出之75年所得扣繳憑單，及92年至96年所得各類資料清單，可證明其自74年9 月10日開始任職，上訴人抗辯被上訴人於86、87、92年沒有繼續工作，實際上被上訴人於該期間均在上訴人單位工作。

三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出財政部臺灣省南區國稅局92年至96年度綜合所得稅各類所得資料清單、75年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單各影本為證。

丙、本院依職權向行政院勞工委員會函查有關勞動基準法退休給付之疑義。

理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人自74年9 月10日起，任職上訴人建設局公園路燈管理課擔任司機，上訴人並於75年4月2日起為被上訴人投保勞工保險，期間並未曾有停止上班或年資中斷情形，嗣於95年12月29日，上訴人建設局公園路燈管理課蕭班長告知被上訴人：「過年後就不用來上班了。」經被上訴人於96年3 月19日向財團法人臺南勞資事務基金會申請協調，上訴人仍拒不給付退休金予被上訴人。惟依行政院勞工委員會88年6月3日台88勞動一字第022585號函、87年12月31日台87勞動一字第057499號函，兩造間既具僱佣關係，自有勞動基準法之適用，且被上訴人自74年9 月10日起迄95年12月31日止任職已達21年，顯逾勞動基準法第9條第1項、及同法施行細則第6條第1款所定義之臨時性工作期間係在6 個月以內之期限，堪認被上訴人係從事不定期限之繼續性工作，兩造間之勞動契約依法應屬不定期契約。又按勞動基準法第53條第1款、第54條第1項第1款及內政部74年5月28日台內字勞字第298989號函，被上訴人已任職21年3 月又22日，於遭上訴人違法終止勞動契約時已年滿67歲，被上訴人除有權自請退休，亦得主張上訴人應依法予以強制退休，上訴人片面非法終止與被上訴人間之勞動契約，核係諭命被上訴人停職退休。另按勞工保險條例第10條第1項、第14條第1項，勞工保險投保薪資分級表規定等級之金額填報，係屬強制規定，非投保單位或被保險人可得自行增減，違反時有勞工保險條例第72條第2 項之處罰，並須依同法施行細則第32條，投保單位應賠償勞工因此所受損失。被上訴人既屬該條例第 6條規定之勞工，上訴人居於雇主地位，自屬為被上訴人參加勞工保險之投保單位。而被上訴人退休當月起前3年即93 年、94年、95年之每月平均工資，依序分別為28,554元、28,325元、28,417元，依勞工保險投保薪資分級表之規定，上訴人應以月投保薪資28,800元投保第14級，始為適法，然上訴人僅以平均每月24,000元為被上訴人投保，則被上訴人自受有老年給付之差額損失。爰依勞動基準法第55條第1項第1款及第2項、同法施行細則第26條第1項、勞工保險條例第72條第2項規定，請求上訴人給付退休金995,355元、及勞工保險老年給付差額177,600元，合計為1,172,955元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。

二、上訴人則以：被上訴人於74年9 月10日受上訴人建設局公園路燈管理課僱用為臨時雜工，有時擔任司機工作，以日計薪，由於每日工作量不確定，常有停工數月之情形，屬上訴人未編制內之臨時雜工，不登記於上訴人人事室名冊上，係上訴人各局室內視工作所需，以各局室預算所僱用之臨時工人。又勞動基準法雖於73年7 月30日公布實施，然對公務機構僱用之工人並不適用，且依行政院勞工委員會96年7 月25日勞動一字第0960019968號函所示，公務機構依公務人員法制進用之臨時人員應自87年7月1日適用勞動基準法，係指公務機構編制上所列之臨時工人，復依行政院勞工委員會96年11月30日勞動一字第0960130914號公告，指定公務部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自97年1月1日生效，故被上訴人自任職起迄95年12月31日離職，均無勞動基準法之適用，其向上訴人請領退休金，顯無理由。又依審計部臺灣省臺南市審計室96年11月14日審南市一字第0960001790號函檢送被上訴人之工資印領清冊，並無74年 9月10日起至84年6月止繼續工作之證據，且86年5 月及87年1月並無繼續工作之證明，至上訴人呈送之簽到簿，被上訴人於92年1月及2月亦有長時間未工作，而勞工保險投保資料，無法證明有繼續性工作，蓋當時並無全民健康保險，不表示以後被上訴人不來當臨時工，上訴人不會辦理退保手續，此由上揭臺南市審計室檢送之工資印領清冊，上訴人所舉證人丙○○自85年起臨時工上班時間有間斷之情形，但勞工保險並無退保可知。退萬步言，縱認上訴人須給付退休金，依行政院勞工委員會公告指定公務機構僱用之勞工，自87年7 月1日起適用勞動基準法，則被上訴人請求給付退休金之基數金額亦不符合法令規定。又政府自90年起實施週休 2日，一個月最少休假8日，被上訴人日薪1,100元，上訴人以每月薪資24,000元為其投保勞工保險，並未以多報少，被上訴人請求上訴人應給付勞工保險老年給付差額，亦為無理由等語，資為抗辯。

三、經查被上訴人自74年9 月10日起，受僱上訴人建設局公園路燈管理課，從事草木修剪、澆花及司機工作，以日計薪。且上訴人自75年4月2 日起為被上訴人投保勞工保險，迄96年1月2日退保日止，期間75年4月2日投保薪資為13,200 元，77年10月1日投保薪資為13,200元，80年11月1日投保薪資為13,800 元，82年6月1日投保薪資為18,300 元，85年2月1日起至96年1月2日止投保薪資為24,000元。又本件勞資爭議被上訴人於96年3 月19日向財團法人臺南勞資事務基金會申請協調不成立，且兩造就74年9月10日起至87年6月30日止之年資如何計算退休金，並無法令可資適用，若被上訴人自74年 9月10日起至95年12月31日止持續在上訴人處工作，且符合勞動基準法規定之退休要件，被上訴人得請求995,355 元之退休金；若被上訴人自87年7月1日起至95年12月31日止持續在上訴人處工作，且符合勞動基準法規定之退休要件，被上訴人得請求490,860 元之退休金。另上訴人於93年、94年、95年給付被上訴人薪資總額，依序分別為342,650元、339,900元、341,000 元各情。既為兩造所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表明細、財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議協調紀錄、被上訴人中華郵政00000000000000帳號存摺交易明細、上訴人93、94年度各類所得暨所得稅扣繳明細、95各類所得扣繳暨免扣繳憑單等件，附於原審卷足稽（見原審卷第11-16頁），自堪信實。惟被上訴人另主張其自74年9月10日起至95年12月31日止，受僱於上訴人所從事之工作為不定期限之繼續工作，有勞動基準法之適用，且已符合該法之退休要件，自得請求上訴人給付退休金；及被上訴人於退休前3年即93年、94年、95年之薪資總額，依序分別為342,650元、339,900元、341,000元，上訴人未依勞工保險投保薪資分級表28,800元為其投保勞工保險，而僅以每月薪資24,000元為其投保，致其受有老年給付差額之損失，上訴人亦應補其差額各情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為：㈠被上訴人所從事之工作是否為繼續性工作？㈡兩造間之勞動契約關係，有無勞動基準法之適用？被上訴人是否符合勞動基準法之退休要件？得否依勞動基準法之規定，請求上訴人給付退休金？㈢若符合勞動基準法之退休要件，被上訴人得請求上訴人給付之退休金若干？㈣被上訴人得否向上訴人請求勞工保險老年給付差額？其請求金額若干？等情。茲更詳細說明如下：

（一）被上訴人所從事之工作應為繼續性之工作：

㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。又本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：臨時性工作：係指無法預測之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者；勞動基準法第9條第1項、勞動基準法施行細則第6條第1款分別定有明文。次按「現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態，以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。而該法中所稱『非繼續性工作』係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。至於實務上認定工作職務是否為非繼續性，當視該事業單位之職務（工作）說明書等相關文件載明之職務，或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之應視為有繼續性工作之認定參據。」亦有行政院勞工委員會89年3 月11日（89）臺勞資二字第0011362 號函釋意旨足參。又「就勞動基準法之立法意旨，該法第9 條所稱『短期性工作』是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者。『特定性工作』是謂某工作標的係屬於進度中之一部分，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。綜上勞工所從事之工作是否有繼續性，仍需依個案事實依上開規定判斷。」復有行政院勞工委員會98年3月9日勞動四字第0980005273號函釋意旨可佐（見本院卷第68-69頁）。

㈡被上訴人主張自74年9 月10日起，即受僱於上訴人建設局公園路燈管理課之事實，既為上訴人所不爭執，且上訴人自75年4月2日起即為被上訴人辦理勞工保險，迄96年1月2日始辦理退保，亦有被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表在卷足按（見原審卷第11頁），復參以證人即上訴人公園路燈管理課退休員工丁○○在原審結證稱：「我從64年開始在臺南市政府工作，一直到91年才退休。從64年到91年間沒有到別的地方工作。我是作技工，是作臺南市中山公園裡的草木修剪及倒垃圾，我一直都是在中山公園沒有異動。．．．被上訴人於74年開始工作。被上訴人來的時候剛好是國慶日，且公園裡的草修剪不完所以才請他來的。上訴人請他來是要請他修剪公園裡的草木，後來做完之後接著就陸續做外面的路樹與草，之後他就持續工作，一直到我退休他都有做。在這段期間，被上訴人都沒有到別的地方工作。只有工作比較少時，他們有停一兩天，其他時候被上訴人都有來工作。被上訴人的工作內容為司機，路樹及花要澆水都由他負責。．．．被上訴人除了生病之外大部分都有去工作。沒有印象有一段長時間沒有去工作。」等語（見原審卷第335至336頁），對照原審法院向審計部臺灣省臺南市審計室調取自84年7月至95年12月（尚缺漏86年5月及87年1 月）上訴人製作之臺南市政府農林課臨時工之工資印領清冊，暨上訴人所提出之被上訴人自91年1月1日起迄95年12月31日止工作簽到資料（見原審卷第66至203、222至282 頁），已足證被上訴人自74年9 月間起迄95年12月止，即持續在上訴人處從事草木修剪、澆花及司機等工作無訛。是以時間而言，被上訴人持續任職上訴人建設局公園路燈管理課已達21年之久，顯然已逾越勞動基準法定義臨時性工作之工作期間為6 個月以內之期限，縱被上訴人偶有因工作量減少或請假致停工數日之情事，亦無礙其工作之繼續性。另以職務而言，依被上訴人所擔任草木修剪、澆花及司機等工作內容，亦為維護市容所必要之持續性活動，且被上訴人離職前確有意繼續保持其該職務，是被上訴人所從事之工作確具有繼續性，而屬不定期契約，要堪認定。

㈢上訴人對此雖抗辯被上訴人為臨時雜工，每日工作量不確定，且無74年9 月10日起至84年6月止繼續工作之證據，86年5月及87年1 月亦無繼續工作之證明，另於92年1月及2月亦有長時間未工作，縱勞工保險未退保，亦無法證明其有繼續性工作云云。惟依審計部臺灣省臺南市審計室96年11月14日審南市一字第0960001790號覆原審法院函內容，並未確切表示被上訴人自74年9月10日起至84年6月止，未在上訴人處工作，而僅載明：「本室保管原始憑證84年度（含）以前業已依規定銷毀，僅能提供85年以後憑證，‧‧尚缺86年 5月及87年1 月，將繼續搜索。」等語（見原審卷第66頁），自不得徒依該審計室因保管逾期或未搜得憑證之覆函，遽指被上訴人未於該期間為上訴人從事工作之事實（被上訴人於本院言詞辯論終結後已提出其87年 1月份之工資袋、及其86年度個人所得暨扣繳明細表為證）。又勞工保險乃立法機關本於憲法保護勞工、實施社會保險之基本國策所建立之社會福利制度，旨在保障勞工生活安定、促進社會安全，是勞工保險乃為強制性之社會保險，是雇主須依勞工保險條例第10條之規定，為其所屬員工辦理參加勞工保險手續及其他有關保險事務，並依該條例第15條第1 款規定負擔一定比例之保險費。本件上訴人既自75年4月2日起至96年1月2日止，均依上揭規定為被上訴人投保勞工保險，苟被上訴人並無繼續工作，而係短期、臨時性之工作，上訴人自當於被上訴人工作完成後即為其辦理退保，而節省保險費之支出，況上訴人為地方自治團體，更應熟稔上揭法律規定，當不致於被上訴人離職後而不辦理退保之情事發生，上訴人為此抗辯，要屬無據。被上訴人所從事之工作應為繼續性之工作，益信而有徵。

（二）被上訴人應有勞動基準法之適用：

㈠按「勞動基準法依據憲法維護人民生存權、工作權及改善勞工生活之意旨，以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的，而規定關於工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業；且於85年年12月27日修正之第3條條文中增列第3項，規定於87年底以前，除確有窒礙難行者外，適用於一切勞雇關係，確保所有勞工皆得受本法之保障，以貫徹法律保護勞工權益之意旨。」已有大法官會議釋字第494 號解釋足參；又「國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文，勞動基準法即係國家為實現此一基本國策所制定之法律。‧‧勞動基準法課雇主負擔勞工退休金之給付義務，除性質上確有窒礙難行者外，係一體適用於所有勞雇關係（85年12月27日修正之勞動基準法第3 條第1項、第3項規定參照），其雖未考慮事業單位規模之大小、存續期間之長短或勞工受僱期間之久暫而為差異性之適用規定，惟此乃立法者制定法律推動勞工政策時，照顧久任勞工退休生活所為之考量，與憲法第7 條平等權之保障，尚無牴觸。」亦據大法官會議釋字第578 號解釋在案。據此雖依勞動基準法第3條第1項第8 款規定，本法適用於「其他經中央主管機關指定之事業。」似以須經中央主管機關積極表列之事業始有勞動基準法之適用；惟揆諸上揭解釋意旨，立法者於85年12月27日復行增訂上揭條文第3 項規定，即已闡明勞動基準法適用於一切勞雇關係，並於91年6 月12日增修時，在立法理由說明：「因窒礙難行而不適用本法之行業及工作者，為便於行政院勞工委員會繼續評估尚未適用之工作者及行業適用本法之可行性，並明確規定其應考量之因素，爰參酌勞動基準法施行細則第4 條之1第1項（該條已於97年12月31日刪除，現為第4 條）規定，酌修第3項規定。」而勞動基準法施行細則第4條規定：「本法第3條第1項第8款所稱中央主管機關指定之事業，及第3項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關依中華民國行業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業中之一部分。」據此當認僅因適用勞動基準法確有窒礙難行，並經中央主管機關負面表列指定公告之行業或工作者，始不適用之，司法機關自當循此立法意旨，解釋勞動基準法所適用之行業範圍。

㈡次按行政院勞工委員會86年9月1日（86）臺勞動一字第037287號函令謂：「指定左列各業及工作者自中華民國87年7月1日起適用勞動基準法：‧‧㈢公務機構技工、駕駛人、工友。㈣公務機構清潔隊員。」又該機關於87年1月5日（87）臺勞動一字第056414號函令謂：「查本會已於去年9月1日公告指定公務機構技工、駕駛人、工友、清潔隊員，自87年7月1日起適用勞動基準法。故凡於公務機構擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員，均應依該法規定辦理。至於按日計酬臨時僱用人員，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上開該等人員之範圍，應適用勞動基準法。」繼於87年4 月16日以（87）臺勞動一字第013435號函說明：「凡係公務機關僱用之臨時清潔工，如其所擔任之工作與技工、駕駛人、工友及清潔隊員相同者，不論其僱用經費來源與目的，均應自87年7月1日起適用勞動基準法。」究之均係本於上揭大法官會議解釋保護勞工權益意旨所為之體現。

㈢上訴人雖辯稱依行政院勞工委員會96年11月30日勞動一字第0960130914號公告，指定公務部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，並自97年1月1日生效，被上訴人非屬上訴人編制之臨時工人。且上揭行政院勞工委員會公告所謂公務機構臨時人員，如其所從事之工作與技工、工友、駕駛人、清潔隊員工作相同，應自87年7月1日起適用勞動基準法，係指公務機構編制上所列之臨時工人，被上訴人並非上訴人依公務人員法制進用之臨時工人，即非上訴人編制上所列之臨時工人，不適用勞動基準法之規定云云。惟依上揭行政院勞工委員會86年9月1日（86）臺勞動一字第037287號函、87年1月5日（87）臺勞動一字第56414號函、及87年4月16日（87）臺勞動一字第13435 號函等意旨，已可知公務機關之工作者，如其所從事之工作係擔任技工、駕駛人、工友及清潔隊員者，無論是否依據公務人員法制任命進用，即應一體適用勞動基準法；至於公務機關臨時僱用人員，無論是否為按日計酬臨時僱用人員，及其僱用經費來源及目的為何，如其所從事之工作與上開人員工作相同，即屬上揭該等人員之範圍，均應於87年7月1日起適用勞動基準法。況原審法院向主管機關行政院勞工委員會函詢結果，亦經該會以97年5月8日勞動一字第0970011877號函覆稱：「查本會86年 9月1日臺86勞動一字第037287 號、及87年12月31日台87勞動一字第059605號公告，指定適用勞動基準法之公務機構技工、工友、駕駛人，原係指公務機構依照『事務管理規則』僱用之編制內非生產性之技術工友及普通工友。惟依據本會87年1月5日臺（87）勞動一字第056414號函釋、及87年4月16日臺（87）勞動一字第013435 號函釋意旨，若公務機構所僱用之臨時人員，所從事之工作與技工、工友、駕駛人相同，亦屬該等人員之範圍，應自87年7月1日起適用勞動基準法。所稱之臨時人員係指『非依公務人員法制進用之臨時人員』，不包括公務人員（依各種公務員人事法令進用或管理之人員）、約聘僱人員（依聘用人員聘用條例及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之人員）及前述編制內之技工、工友、駕駛人。」等語（見原審卷第52、342 頁）；即本院另案97年度勞上易字第22號給付退休金事件，向主管機關行政院勞工委員會函詢結果，亦據該會函覆稱：「查本會業於96年11月30日勞動一字第0960130914號公告，指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自中華民國97年1月1日生效。該公告所稱『非依公務人員法制進用之臨時人員』係指除公務人員、約聘僱人員、業經本會公告指定自87年7月1日起適用勞動基準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員及依教育人員法令進用之編制外教學、研究及專業等人員以外，與公部門各業之單位有僱用關係之臨時人員。至於上開所稱『臨時人員』如擔任與技工、駕駛人、工友、清潔隊員相同之工作，則自87年7月1日起即適用勞動基準法，前經本會87年1月6日台86勞動一字第053875號函釋在案。公務機構臨時人員，如其擔任與技工、駕駛人、工友、清潔隊員相同之工作，則自87年7月1日起即適用勞動基準法，其適用該法前之工作年資，依勞動基準法第84條之2規定，勞工工作年資自受僱之日起算。是以其適用該法前後年資併計為退休要件，但退休金則分段計給，不生溯及既往問題。另勞動基準法公布實施前後已在公務機構工作之臨時工人，於87年7月1日前之年資，均屬適用該法前之工作年資。」等語，而有行政院勞工委員會98年3月9日勞動四字第0980005273號函在卷可佐。是上訴人辯稱被上訴人並非公務機構編制內之任用人員，應自97年1月1日起始有勞動基準法之適用云者，即非的論。

（三）被上訴人服務之年資，已符合勞動基準法請領退休金之要件，自得依法請求給付退休金995,355元：

㈠按勞工非有下列情形之一者，雇主不得強制其退休：年滿60歲者，心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者，勞動基準法第54條第1項第1、2 款定有明文。次按「事業單位依勞動基準法第11條之規定預告勞工終止勞動契約，其中已符退休規定者，應依下列方式處理：1.凡合於勞動基準法第53條自請退休者要件之勞工有權隨時自請退休。⒉凡合於勞動基準法第54條強制退休要件，雇主應依法予以強制退休，不得以資遣方式辦理。」亦有內政部74年5月28日臺內勞字第298989號函釋意旨足參。本件被上訴人係28年1月22日出生，此有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表在卷足稽（見原審卷第12頁），迄95年12月31日上訴人終止勞動契約止，已年屆67歲，被上訴人於上訴人對之為終止勞動契約前，當已符合勞動基準法第54條第1項第1款強制退休之要件，上訴人欲終止與被上訴人間之勞動契約，依法自應以強制退休之方式處理，不因上訴人片面以解僱、資遣方式令被上訴人去職，而受其影響，從而被上訴人主張依據勞動基準法之規定，請求上訴人給付退休金，洵屬有據。

㈡次按勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿 1年給與兩個基數，但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計，勞動基準法第55條第1項第1 款定有明文。本件被上訴人係自74年9 月10日起，任職於上訴人所屬建設局公園路燈管理課，迄95年12月31日自上訴人所屬機關退休，既有如上述。上訴人對此雖辯稱被上訴人係自87年7月1日起始適用勞動基準法，應自87年起算年資云云，並提出行政院勞工委員會86年9月1日（86）臺勞動一字第037287號函令為據。惟按勞動基準法第84條之2 已規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」據此本件被上訴人自87年7 月以後工作年資之計算，應依勞動基準法第55條規定核計，當無疑義；至於87年7月1日以前工作年資之計算，因當時並無有效之法令規範，上訴人所屬機關亦無自訂規定，兩造間復未經協商計算，固亦有上訴人所提出之臺南市政府97年7月10日南市建公字第009741041410 號函在卷足憑（見原審卷第371 頁）。惟按由當事人自行協商契約內容，決定彼此間之權利義務關係，在通常情形下，於經濟、財富、資源各方面均處於優勢地位之雇主，即得運用其強大之談判力量，使必須依賴雇主提供工作機會，以換取工資維持生計之弱勢勞工，難有對等協商之空間，是優勢雇主及弱勢勞工雙方不對等之磋商實力，必然形成利益失衡之情形；次觀諸上訴人片面終止勞動契約以規避退休金給付之態度，兩造就退休金之給與，顯無協商之可能，且審酌勞動基準法之立法精神，既係規定勞動條件最低標準，為保障勞工權益，加強勞雇關係而定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定最低標準，顯見勞動基準法乃勞動條件之最低規範，除其他法令有特別規定，各該事業單位有自訂之規定或勞雇雙方另有協商外，應以勞動基準法為最基本之適用規範，是被上訴人適用勞動基準法前之工作年資，其退休金之給與標準，應類推適用現行勞動基準法之規定，以兼顧勞工與雇主權益之保護，否則倘雇主不願與勞工協商，則一律認為勞工不得請求退休金，則勞工是否得請求退休金，豈非全然取決於雇主之態度，對勞工而言顯失公平，亦有違保障勞工權益之基本精神。再審酌上揭大法官會議本於勞動基準法保障勞工退休後老年生活之意旨，並符公平之原則，自應認勞動基準法第84條之2之規定，僅係就87年7月以前工作年資退休金計算之標準漏未予規範，而非有意排除勞工適用勞動基準法請領退休金，仍應類推或準用最低標準之勞動基準法第55條規定，認被上訴人亦得請求上訴人給付此部分之退休金。

㈢又按勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算，勞動基準法施行細則第5條定有明文。本件被上訴人自74年9月10日受僱於上訴人建設局公園路燈管理課，其年資當應自74年9 月10日起算，迄95年12月31日上訴人終止勞動契約日止（視為強制退休），包括自74年9月10日起至87年6月30日止之年資，及自87年7月1日起至95年12月31日止之年資，合計應有21年3 月又22日之工作年資。則依據類推及直接適用勞動基準法第55條之計算標準，被上訴人請求給付退休金之工作年資，自應以21年3月又22日計算，其中3月又22日因未滿半年以半年計，被上訴人任職於上訴人之總年資共計21年半，所得請領之退休金基數為36.5個基數（計算式：15×2+6.5＝36.5）。又被上訴人退休前6個月之平均月薪為27,270元，既為上訴人所不爭執，依此計算，上訴人應給付被上訴人之退休金為995,355元（計算式：27,270×36.5＝995,355）。

（四）被上訴人得向上訴人請求勞工保險老年給付差額 177,600元：

㈠被上訴人另主張其退休當月起前3 年之平均月投保薪資應為28,800元，且其係28年1月22日出生，自62年10月6日起繼續加保至96年1月2日退職前3年之平均月投保薪資應為 28,800元，其投保年資可請領老年給付之年資為26年84日，依勞工保險條例其本應領取勞保老年給付為1,065,600 元，惟上訴人僅以平均每月24,000元為其投保，致其退休時僅得領取888,000元，因而短少領取差額177,600元等情，雖為上訴人所堅詞否認，並抗辯稱被上訴人係上訴人以日計薪僱用之臨時雜工，無上班及公休假日不付工資，以日薪1,100元，週休2日一個月最少休假8日計算，上訴人以被上訴人每月薪資24,000 元為被上訴人投保勞工保險，並無以多報少云云。惟按勞工保險投保薪資之標準，乃屬法律規定之強制規定，且係維持整體勞工保險體系之基礎，否則勞工保險保險費如不能如實收取，可能危及勞工保險財務狀況，而如未按實際發給之薪資數額投保，尚有勞工保險條例第72條規定之處罰，自應隨時依勞工實際受領之薪資調整投保薪資，非得由當事人自行增減或約定之事項。次按勞工投保薪資應按其月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3 個月收入之平均為準，勞工保險條例第14條及其施行細則第32條分別定有明文。經查上訴人對於其給付被上訴人93年、94年、95年薪資總額，依序分別為342,650元、339,900元、341,000 元之事實並不爭執，參核上訴人所提出93年、94年度各類所得暨所得稅扣繳明細表2 紙、各類所得扣繳暨免扣繳憑單1 紙綜合計算，被上訴人93年至95年之每月平均薪資依序分別28,554元、28,325元、28,417元，顯逾上訴人為被上訴人投保之24,000元薪資，縱依上訴人抗辯被上訴人係採日薪制，每月收入不固定，惟被上訴人自93年起其平均薪資均已達28,000元，依勞工保險條例施行細則第32條規定，上訴人亦應以被上訴人平均收入為被上訴人投保。是上訴人抗辯被上訴人係採日薪制，扣除週休2 日，固定以24,000元為被上訴人投保云者，即非有據，無足採信。

㈡按老年給付係按被保險人退休之當月起前3 年平均月投保薪資合計額除以36計算，勞工保險條例施行細則第52條第1 項定有明文。本件被上訴人於96年1月2日退職，經向勞工保險局申請老年給付，經勞工保險局核算被上訴人之老年年資為26年84日，並依其退職之當月起前3年之平均月投保薪資24,000元計算，發給37個基數計888,000元之老年給付，此有被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表在卷足稽，且為上訴人所不爭執。則依兩造不爭執被上訴人於退職前3 年即93年1月起至95年12月止，每年實領342,650元、339,900 元、341,000 元薪資之數額，對照勞工保險投保薪資分級表核算其可得領取之老年給付，被上訴人退職前3 年之月平均投保薪資為28,800 元【（342,650＋339,900＋341,000）÷36＝28,432。屬勞工保險投保薪資分級第14級27,601元至28,800元，依月投保薪資28,800元計算】，被上訴人年資26年84日應發給37個月薪資，被上訴人可領得勞工保險老年給付1,065,600元（計算式：28,800×37＝1,065,600）。

㈢又按投保單位違背本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以2 倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第2 項定有明文。承前所述，上訴人為被上訴人投保薪資低於實領薪資，如依被上訴人實領薪資數額投保，被上訴人得領取之老年給付為1,065,600 元，然因上訴人以低於被上訴人實領薪資數額投保，致被上訴人僅領得老年給付888,000 元，其中差額177,600元，自應由上訴人賠償。

四、綜上被上訴人得請求上訴人給付之退休金為995,355 元、勞工保險老年給付差額為177,600元，合計1,172,955元（計算式：995,355＋177,600＝1,172,955 ）。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者仍從其約定利率；而應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為 5％，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件被上訴人請求上訴人應給付之金額，並未定有給付之期限，且未約定利率，則被上訴人請求自民事起訴狀繕本送達上訴人之翌日，即96年5月5日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，並未逾上揭規定之範圍，自無不合，應併予准許。

五、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第55條第1 項第1款、第2項，及勞工保險條例第72條第2 項，訴請上訴人給付退休金995,355元、及勞工保險老年給付差額177,600元，合計1,172,955元，及自96年5月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請分別酌定擔保金額後，為假執行及免為假執行之諭知，經核認事用法並無不合。上訴人猶執上揭情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。