最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第270號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第270號

上訴人

國家通訊傳播委員會

代表人

蘇蘅

訴訟代理人

魏啟翔 律師

被上訴人

大禾多媒體股份有限公司

代表人

李永進

訴訟代理人

謝文倩 律師

　吳佳蓉　律師

陳紹倫　律師

上列當事人間衛星廣播電視法事件，上訴人對於中華民國100年10月26日臺北高等行政法院99年度訴字第2169號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人經營年代綜合台頻道，原領衛星廣播電視事業執照有效期間至99年2月26日屆滿，於98年11月26日向上訴人申請換發執照。經上訴人依衛星廣播電視法第6條第2項、同法施行細則第4條、行政程序法第93條第1項前段及第2項第2款規定，以原處分附解除條件（即系爭附款）許可被上訴人換發執照，於下列解除條件之一成就時，換照處分失其效力：

（一）自換照日起1年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事。（二）自換照日起6個月內，節目首播率未達40％。被上訴人不服，提起訴願，遭訴願決定不受理。被上訴人仍表不服，提起行政訴訟，經原審法院將訴願決定及原處分所附之附款（一）（二）部分均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：（一）關於訴願決定違法部分：訴願法第77條第8款規定係指程序標的非屬行政處分或程序標的，為其他依法不屬訴願救濟範圍內者之情形，訴願決定機關以此規定程序為訴願不受理，二者顯不相適合。又本件被上訴人對於原處分所附加之系爭附款既表示不服，顯已充分表明不服之程序標的為原處分，訴願決定機關猶以被上訴人「未連同許可換照處分一併不服，獨就系爭附款部分訴請撤銷」為理由，適用訴願法第77條第8款規定，訴願決定即屬違法。況訴願決定機關對於被上訴人所表示不服之原處分認為有疑義時，依本院100年度裁字第1276號裁定應先命被上訴人為補正，若訴願決定機關逕予作成不受理決定，即屬違法。另訴願決定機關亦認為上訴人原處分所附加系爭附款分別有行政裁量怠惰之違法、與上訴人95年4月11日第29次委員會決議之撤照分流原則不合，並違反明確性原則、平等原則，足認本件若除去訴願決定機關作成違法程序不受理之部分，於實體理由部分，訴願決定機關將作成之訴願有理由之實體決定，依本院96年度判字第368號判決意旨，有損被上訴人之訴願審級利益。（二）關於上訴人原處分違法部分：衛星廣播電視法第6條對於經營衛星廣播電視業者申請核發、換發執照僅規定業者應提出申請書及營運計畫書，並依同法第11條由上訴人審酌業者有無該條各款情事。而衛星廣播電視法施行細則第4條卻規定，上訴人於業者申請換照時，還須審酌4種事項，顯然逾越衛星廣播電視法第6條第4項、第5項規定之範圍且不符合法律保留原則應屬違憲之規範。又上訴人原處分附加系爭附款，因與上訴人95年4月11日第29次委員會議紀錄討論事項第二案決議之內容不合，實有違行政程序法第6條平等原則及行政自我拘束原則。其次，上訴人原處分所添加之系爭附款，逾越衛星廣播電視法對於申請換照所應審酌之法規目的，且不具有正當合理之關聯，核屬違反行政程序法第94條規定。再者，系爭附款（一）係上訴人為達管制業者違反衛星廣播電視法第17條、第19條第1項而附加，顯然與同法第11條之法規目的無涉。又上訴人所為系爭附款乃係對人民權益損害最大者，且系爭附款直接干涉業者之商業決定，所採取方法造成之損害，更完全剝奪業者之執照，連帶造成全體員工失業，從而與管制所帶來之利益顯失均衡，亦違反比例原則。另系爭附款（一）將事後處罰提昇之事前換照審查之階段，被上訴人一旦遭認定於1年內違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定，則在系爭附款乃附解除條件之情況下，條件成就，原處分即失其效力，亦有違比例原則。又系爭附款（一）連結衛星廣播電視法第17條及第19條，該二條之法文用語均屬「規範性之不確定法律概念」，揆諸本院96年度判字第2098號判決意旨，上訴人附加系爭附款之行政行為並非以現存事實為衡量，違反行政行為之內容應明確之規定，而有裁量濫用之情形，系爭附款即違背行政程序法第94條規定。且就系爭附款（二）而言，所謂首播率，衛星廣播電視法並無明文規定，且該首播率40%究係如何計算，全無依據可循，本件訴願決定亦已表明系爭附款（二）違反明確性原則與平等原則；且上訴人作成原處分添加之系爭附款係以未來不確定之事實為內容，按諸本院判決意旨，核有裁量濫用之違法。另上訴人准予「核發」、「換發」衛星廣播電視事業執照，關涉人民經營衛星廣播電視之廣電自由、營業自由與財產權。上訴人原處分違法附加系爭附款，實有損害被上訴人之廣電自由、營業自由與財產權。又衛星廣播電視法第19條第1項規定之「節目」範圍如何？「完整性」之要求程度？何種內容始屬「廣告」，均係不確定法律概念，上訴人既係職掌審查「資訊性節目」之首要權責機關，應積極與衛星廣播電視公會就審查「資訊性節目」之標準，主導該規範之檢討改進事宜。然上訴人對於系爭附款（一），並未考慮被上訴人已循衛星廣播電視公會之自律規範對資訊性節目進行控管，猶作成系爭附款（一），對被上訴人並無違法故意之主觀意圖等有利部分未予注意，即與行政程序法第9條規定不合，有裁量濫用之虞。又上訴人辯稱其係以被上訴人自行表示之節目播出比例可達首播率40%，始附加系爭附款（二），惟被上訴人所提之改善計畫，係承諾自換照日起第1年、第2年內相關內製、外製節目比例可分別達20%，重播率60%，並無承諾被上訴人於解除條件中所指之「首播率」。另系爭附款（二）所指「自換照日起6個月內，節目首播率未達40%」，不僅與被上訴人所承諾之期間、類別不同，相關「首播率」如何計算亦付之闕如。而該解除條件如何成就，涉及上訴人如何認定何種節目屬於首播節目，以及如何計算首播節目比例，上訴人以不明確內容作為附款，違背行政行為明確性原則，且此等標準不明之系爭附款亦違反平等原則等語。求為判決1.先位聲明：撤銷原處分之系爭附款及訴願決定。2.備位聲明：⑴第一備位聲明：撤銷原處分及訴願決定，並命上訴人就被上訴人98年11月25日之換照申請，作成一無附款之准予換照處分。⑵第二備位聲明：確認原處分違法。

三、上訴人則以：（一）系爭附款內容，性質上屬「解除條件」，學說多數說與實務見解均認解除條件為該行政處分不可分之整合部分，不具獨立性，故不得單獨對其請求撤銷。又原處分為一「裁量處分」，如得單獨請求撤銷系爭附款，無異剝奪行政機關之裁量權，強制其作成原來如無系爭附款即不須作成或不欲作成之行政處分。因此，被上訴人前依訴願法第1條規定，單獨就原處分之解除條件請求撤銷，於法即有未合，訴願決定機關決定不受理，自屬有據。其次，被上訴人於訴願程序上僅單獨爭執其主觀認為可單獨成為訴願標的之「附款」，而不欲對原處分表示不服或爭執。事實上，被上訴人應係有意保留具授益性質之原處分，其確有不欲影響原處分之形式存續力（形式確定力）之意思甚明。不論依被上訴人於訴願程序指明之「訴願請求事項」，或被上訴人之主觀意思，被上訴人本件之訴願標的及訴願範圍均特意僅止於該解除條件之範圍，而非以原「行政處分」為訴願標的，且依我國現行實定法，並無被上訴人就「解除條件」作為訴願標的單獨爭訟之情形。另被上訴人既未對「行政處分」提起訴願，現卻以「行政處分」為其撤銷或確認違法標的而提起本件訴訟，即欠缺合法要件，應予駁回。又被上訴人於訴願理由補充（二）書之後迄今所欲更正、擴張或追加對其行政爭訟之標的或範圍，均已逾法定不變之訴願期間，並不影響原處分所生之形式存續力。（二）本件經上訴人99年2月3日第342次委員會議決議，依衛星廣播電視法第6條第2項、同法施行細則第4條及行政程序法第93條規定附解除條件許可年代綜合台頻道執照換發，係衡諸立法意旨而為適法處理，原處分並無違誤。系爭附款並未侵害言論自由，亦非事前限制，被上訴人援引司法院釋字第364號解釋意旨，指原處分之系爭附款如同針對言論內容為事前審查，恐有違憲之虞。況系爭附款（一）要求被上訴人不得有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事，其並未課予被上訴人額外義務，更無被上訴人指稱「將事後處罰之規定提升至換照處分之階段」情事，而系爭附款（二）並非針對言論內容所為限制，準此，難認原處分有何事前限制之處。（三）衛星廣播電視法第6條第2項之換照處分性質上實屬一「裁量處分」，其換照制度之目的，在於使主管機關就事業過去6年執照有效期間之營運情形為全面審核，評估其是否適合繼續經營衛星廣播電視事業，而衛星廣播電視法施行細則第4條亦就上訴人受理換照申請時應審酌之事項加以規定，故自前揭規定之規範目的可得知，上訴人受理換照申請作成處分時，其裁量權行使之範圍除「決定裁量」外，亦及於「效果裁量」。上訴人審酌被上訴人於過去執照有效期限內違規紀錄及節目重播率偏高之情形，為促進衛星廣播電視健全發展、保障公眾收視聽之權益，從而於原處分附加解除條件，以限制換照處分之效力，乃上訴人為實現個案正義所為之「合義務性裁量」；反之，上訴人行使裁量權時，如未將本件事實之特殊性納入考量，則反有裁量怠惰之違法。又被上訴人指摘系爭附款非確保原處分法定要件之履行而以該要件為附款，違反行政程序法第93條第1項規定云云，實屬對裁量處分與羈束處分附加附款之要件有所混淆，洵不足採。其次，上訴人所為附解除條件許可換照之原處分，係於衛星廣播電視法及其施行細則授權裁量範圍內，審酌被上訴人營運計畫執行情形評鑑結果及改正情形、違反衛星廣播電視法之紀錄等，是一者（衛星廣播電視法第35條至第39條中最重之撤照處分）係原授益處分之廢止，一者（准予換照處分）係准予另一新的授益行政處分，兩者之法規依據、適用情形及裁量基礎均不相同。故被上訴人指稱上訴人附加系爭附款（一）違反衛星廣播電視法第17條及第19條規定且不需踐行必要裁量、顯有裁量怠惰云云，均屬誤解。再者，上訴人作成附解除條件之原處分，乃為實現個案正義所為合目的性之裁量，且該解除條件之內容均與被上訴人是否適合繼續經營衛星廣播電視事業有關，核與換照制度之目的有正當合理關聯，符合行政程序法第94條之規定，故原處分並無裁量瑕疵之違法，是本件上訴人考量個案事實之特殊性（即被上訴人過去執照有效期限內違規紀錄嚴重與節目重播率極高之情形），作成附解除條件之原處分，並無違反上訴人「撤換分流」原則，亦未違反誠實信用原則。又系爭附款（一）要求被上訴人不得有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事，此本為被上訴人經營媒體事業應盡之守法義務，系爭附款亦無被上訴人所指摘之違反明確性原則。另自前揭被上訴人過去執照有效期限內之違規紀錄與重播率數據可知，本件事實有其特殊性，上訴人所附加之解除條件內容確係「針對個案之特殊情境而發」，系爭附款確有個案附加之必要，並無被上訴人所稱未充分調查說明事實、違反平等原則之情事等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審為撤銷訴願決定及原處分所附之附款（一）（二）部分之判決，係以：（一）被上訴人提起撤銷訴訟之實益：上訴人於作成原處分後，乃以被上訴人於99年3月16日違反衛星廣播電視法第19條第1項規定裁處60萬元罰鍰，並於99年7月15日送達被上訴人，其送達之日起發生系爭附款成就之效力為由，而認原處分應已失效，應即停止該頻道之經營與播送，並以99年12月24日通傳營字第09941084350號函通知被上訴人，此係基於原處分所附之系爭附款之實質存續力，故該函是否合法係繫於原處分所附之系爭附款之合法性，自不得以原處分所附之系爭附款成就效力為由而作成之該函，反認定原處分失其效力，已不存在。查被上訴人經營年代綜合台頻道，原領衛星廣播電視事業執照有效期間至99年2月26日屆滿，被上訴人於98年11月26日向上訴人申請換發執照，經上訴人依衛星廣播電視法第6條第2項、同法施行細則第4條、行政程序法第93條第1項前段及第2項第2款規定，以原處分附系爭附款許可被上訴人換發執照，可知其執照有效期限依衛星廣播電視法第6條第2項之規定為6年，揆諸本院98年度判字第1190號判決意旨，足認被上訴人尚有可回復之法律上利益。因此，本件被上訴人提起撤銷訴訟，確有其實益。

（二）衛星廣播電視法施行細則第4條規定並未逾越母法之授權或牴觸母法：依本院98年度判字第242號及第329號判決意旨可知，衛星廣播電視法施行細則第4條乃就主管機關於受理換照申請時應審酌之事項加以規定，規範之事項均事涉衛星廣播電視事業之營運或營運計畫之執行，乃為執行母法對衛星廣播電視事業管理之細節性、技術性事項所為規定，並未逾越母法之限度，與法律保留原則並無相悖之處，是被上訴人主張衛星廣播電視法施行細則第4條各款限制人民基本權，非依法律，且未經法律明確，已違反法律保留原則而違憲云云，洵非可採。（三）原處分為裁量處分：查電視執照換發之處分，涉有促進衛星廣播電視事業之健全發展及保障公眾視聽權益之公共政策之高度公益性，是依衛星廣播電視法第6條、第8條及同法施行細則第2條、第4條規定係指行政機關之「應審酌」事項，而非規定換照申請人「應符合」事項之法規範設計方式，以及各項應審酌內容均屬內容有待裁量之事項等，自應容許行政機關本諸本規範目的及公共政策之衡量而有判斷餘地，故衛星廣播電視法所定換發執照之處分，乃容許上訴人審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，足見原處分係屬裁量處分。（四）原處分所附之系爭附款均係解除條件：本件原處分所附之系爭附款（一）部分，係自換照日起1年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事；又原處分所附之系爭附款（二）部分，係自換照日起6個月內，節目首播率未達40%，惟原審法院觀諸系爭附款之性質，依原處分之形式觀之，係載明為解除條件；依其內容判斷，尚無法強制被上訴人履行，應實質屬於條件性質，故可認本件原處分所附之系爭附款均係解除條件。（五）原處分所附之系爭附款，不得有逾越權限及濫用權力情形，自應受一般法律原則之拘束：本件原處分所附之系爭附款，揆諸本院100年度判字第1347號判決意旨可知，此乃上訴人裁量權之行使，原處分所附之系爭附款（一）部分，有行政裁量怠惰之情形，及不符合上訴人95年4月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」。而違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定部分，依同法第35條至第39條規定，原可依違法情節輕重，依序處以警告、罰鍰、停播處分或撤銷許可，惟上訴人於原處分所附之系爭附款（一）部分（即自換照日起1年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事），將此部分逕列為解除條件，乃係將事後之違法監督提至換照時事前審查，且使被上訴人違反一次衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定，即達到撤銷許可之最嚴重處分之法律效果，而上訴人完全不踐行必要之裁量，顯有行政裁量怠惰之情形。次查：本件原處分所附之系爭附款（一）部分，係將被上訴人之事業平日表現（如違規紀錄）作為換照考量，顯不符合上訴人95年4月11日第29次委員會議決議之撤換分流審核原則，足見原處分所附之系爭附款（一）部分，有行政裁量怠惰之情形，及不符合上訴人95年4月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」，而屬違法。再者，原處分所附之系爭附款（二）部分，不符合明確性原則及平等原則：本件原處分所附之系爭附款（二）部分（即自換照日起6個月內，節目首播率未達40%），乃係要求被上訴人自換照日起6個月內節目首播率達到40%，惟原審法院審諸衛星廣播電視法及其施行細則並無有關首播率之規範，故首播率之定義並不明確，且首播率之認定與核算，尚欠明確。又本件原處分中，並未就首播率與期間之要求作說明，雖據上訴人說明該項附款，係依被上訴人99年2月6日改善計畫表示未來2年重播率調降為60%而設，惟本件原處分所附之系爭附款（二）所設定期間為6個月，已與被上訴人所提改善辦理期間有間；且上訴人亦自承重播率無絕對標準，因頻道屬性不同而有異，倘無相關標準或具體比較數據可循，究據何認定被上訴人重播率過高，而被上訴人係提供商業或娛樂資訊，與公共事務資訊相較之下，消費者主權強度較高，非被上訴人所獨有之現象，足見原處分附加系爭附款（二）部分不符合明確性原則及平等原則，而屬違法。另被上訴人所經營之年代綜合台於98年度違規事實16件中，有違反節目廣告化5件、違反節目分級3件、妨害兒少身心1件，違反化妝品管制條例7件，共16件違規事實，均已由上訴人分別核處罰鍰與警告。另依衛星廣播電視法第36條規定，被上訴人於違反衛星廣播電視法第17條規定之法律效果，充其量上訴人僅得依同法第36條規定處罰被上訴人罰鍰並命被上訴人限期改正；而被上訴人違反衛星廣播電視法第19條第1項規定之情形，依同法第35條規定，上訴人亦僅能先「警告」被上訴人而已；除非上訴人認定被上訴人違規情節符合衛星廣播電視法第37條、第38條、第39條規定，並循序核處被上訴人停播或撤銷被上訴人經營衛星廣播電視許可並註銷事業執照者外，撤銷許可。惟上訴人於原處分所附之系爭附款（一）部分（即自換照日起1年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事），將此部分逕列為解除條件，乃係將事後之違法監督提至換照時事前審查，且使被上訴人違反一次衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定，即達到撤銷許可之最嚴重處分之法律效果，顯然逾越衛星廣播電視法第35條至第39條所規定之管制界限，且對於輕微違規行為即課以執照失效之法律效果，顯有行政裁量怠惰之情形。足見上訴人此部分之主張，不足採信。另被上訴人所提出之改善計畫，係承諾自換照日起第一年、第二年內相關內製、外製節目比例可分別達20%，重播率60%，並無承諾被上訴人於系爭附款（二）中所指之「首播率」；且依被上訴人所提之改善計畫，係以全年時數進行換算內製節目率、外製節目率以及重播率，所分別佔全年時數之比例。而上訴人於原處分所附之系爭附款（二）部分，所指「自換照日起6個月內，節目首播率未達40%」，不僅與被上訴人所承諾之期間、類別不同。而衛星廣播電視法及其施行細則並無有關首播率之規範，故首播率之定義並不明確，且首播率之認定與核算，尚欠明確。再者，高重播率也是目前節目供應業者之普遍現象，如有標準，應一體化為要求，足見原處分所附系爭附款（二）部分不符合明確性原則及平等原則。（五）原處分所附之系爭附款可單獨訴請撤銷：本件原處分所附之系爭附款（一）部分，顯有行政裁量怠惰之情形，且不符合上訴人95年4月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」；又原處分所附之系爭附款（二）部分，並未符合明確性原則及平等原則，足見原處分所附之系爭附款均屬違法，而系爭附款均係解除條件，被上訴人自得單獨訴請撤銷原處分所附之系爭附款。綜上所述，原處分所附之系爭附款均屬違法，訴願決定未予糾正而為不受理之決定，亦有未合；被上訴人執此指摘，訴請撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分所附之系爭附款（一）（二）部分均予撤銷。為其判斷之基礎。

五、上訴人上訴意旨略謂：（一）上訴人審酌被上訴人於其執照有效期限內違規紀錄及節目重播率偏高之情形，為促進衛星廣播電視健全發展、保障公眾收視聽之權益，於系爭換照處分附加解除條件，以限制換照處分之效力，此乃上訴人為實現個案正義所為之「合義務性裁量」。查原處分既屬裁量處分，系爭二解除條件乃原處分裁量內容整體決策之一部分而無法分割，然原判決卻認該二解除條件可獨立爭訟並得單獨撤銷(即被上訴人先位之訴)，對上訴人之主張恝置不論，無異剝奪行政機關之裁量權，強制上訴人作成原本如無該附款即不欲作成之許可處分，顯有判決理由不備之違背法令。又系爭二項附款既屬原處分之解除條件，可謂原處分之效力於客觀上自始即繫諸該二項解除條件，即若該解除條件所載情形成就，不論係在原處分送達生效時，抑或原處分送達後1年內之任何時點，原處分即失去許可被上訴人換照效力。該二項附款之用意即為「限制換照處分之效力」，基於「被上訴人該條件之成就，若實現於原處分送達被上訴人之時，原處分亦同時失效」之觀點，被上訴人所稱「除去該附款後原處分仍得繼續存續」之情形自不能成立。原判決顯有誤解系爭解除條件與原處分之效力關係，違反論理法則，且屬對於行政程序法第93條第2項第2款「條件」之法規適用不當。（二）原處分所附二解除條件之附款，乃上訴人基於通訊傳播本身之公共性而納入國民視聽權益等公益考量，原判決僅單獨撤銷二附款而強制上訴人作出許可換照之處分，對公益有重大危害，原判決對此恝置不論，有判決理由不備之違法，亦有不適用行政訴訟法第198條第1項規定之違法，且影響原判決之基礎。（三）原判決認定原處分所附之系爭附款（一）乃行政裁量怠惰之情形乙節，無異是將衛星廣播電視法上「平時監理」及「屆期換照監理」兩個考量層面不同之政策工具相混一談，認衛星廣播電視法有「平時監理」之規定，即認上訴人不得於「屆期換照監理」限制被上訴人換照處分之效力，顯有不當適用衛星廣播電視法第6條第2項、衛星廣播電視法施行細則第4條換照審查規定及同法第35條至第39條裁罰規定之違背法令事由。（四）原判決僅拘泥於95年4月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」之當時政策原則決定，卻不適用衛星廣播電視法第6條第2項、衛星廣播電視法施行細則第4條換照審查規定，更無視於上訴人各委員「獨立行使職權」之國家通訊傳播委員會組織法第7條規定，自有判決不適用法令或適用不當之違背法令事由。

（五）又被上訴人重播率顯然背離常情而偏高，實有對其節目首播率加以規範之個案附加必要，且原處分審查期間，被上訴人亦已暸解其頻道節目上開嚴重情形將有無法通過換照之虞，故被上訴人於原處分審查期間亦提出「改善計劃」，承諾自換照日起第一年、第二年內相關內製、外製節目比例可分別達20%，重播率60%，此均係其他頻道於換照期間所無之現象，足徵本件個案確有特殊性。然原判決在未指出有何案例與本案相等情形下，質疑上訴人為何對國內其他頻道未作如系爭附款之相同要求，而為不利於上訴人之判決，自屬判決不備理由，並有不當適用行政程序法第6條平等原則之違背法令事由。（六）另系爭附款並非行政契約性質，自不須與被上訴人所承諾改善計畫之「期間」、「用詞」完全一致。又衛星廣播電視法及其施行細則固無「首播率」之明文規定，惟「首播率」之定義、認定與核算，並非因此即可遽謂為不明確，否則，前開被上訴人就其所自提之「改善計畫」又如何定義、認定與核算其「重播率」？另原審法院將所謂「明確性」限縮解釋為須法有明文，或謂須與行政處分相對人之用語全然雷同始能謂之「明確」，誠屬不當適用行政程序法第5條規定，自有判決適用法令不當之違背法令事由。（七）上訴人於委員會合議討論時，決議以附解除條件方式許可被上訴人換照，使被上訴人於其取得之第1年期間內，其執照效力並非完全，須繫諸該1年內系爭二項解除條件之成就與否。被上訴人稱原處分乃肯定其有經營系爭頻道之能力云云，與事實不合，反而益徵原判決之理由不備，確已直接影響判決之基礎。（八）系爭二項解除條件與原處分之內容均屬被上訴人裁量之整體結果，此係行政決定之共同配套措施。然原審法院單獨撤銷系爭二項附款，卻未調查若無系爭二項附款原處分整體裁量之合法性，亦有不適用行政訴訟法第133條規定之違法，況本件並無被上訴人所稱「違法裁量之不利益」應由當事人哪一方負擔之問題，而係原審法院在撤銷訴訟中，是否應依職權調查證據、維護公共利益之問題。（九）又行政法院連同原處分及其附款一併審酌，乃係基於兩者有裁量不可區分之事實基礎，斷不能因行政法院有可能依法一併撤銷原處分，即可容被上訴人以「不告不理」原則限縮行政法院在撤銷訴訟中的公益維護義務，是行政訴訟法既已設有暫時權利保護之保全制度，故無被上訴人所稱「製造法律所無之風險」之情形。另原審法院尚非認定原處分之附款乃一部無效之情形，本案實與行政程序法第112條規定無關。（十）被上訴人系爭頻道節目廣告化違法及一再重播之情形異常嚴重，衛星廣播電視法上之裁罰乃以先警告或處罰鍰方式逐漸累進，頻道業者於未到達停播、撤照標準前，往往有恃無恐，惟觀眾之權益早已受損而難以回復。此正為衛星廣播電視法「平時監理」相關規範仍有不足，而須藉由衛星廣播電視法「換照監理」等其他行政措施，作為法律管制工具綜合運用之必要。而原處分並非係「平時監理」之裁罰，而係「換照監理」之附條件換照處分。惟被上訴人於本案申請換照時，已有嚴重之多次違規次數，此係原處分「附加解除條件、使其再一次違規即喪失許可效力」之裁量基礎事實。此與平時監理僅針對「單一違規」之裁量基礎事實，考量層面全然不同，不應相提並論。惟被上訴人「保障立法者制度形成自由」之論述，已忽略立法院92年制定通訊傳播基本法，特設上訴人為「獨立機關」之立法意旨，是上訴人於本案中藉由原處分附加解除條件作為適用衛星廣播電視法本案決定之行政決定，以資達到前述通訊傳播基本法「促進通訊傳播健全發展，維護國民權利，保障消費者利益」之目的，既有立法者之充分授權，自無侵蝕「立法者制度形成自由」可言。（十一）被上訴人於99年3月1日受送達原處分後，被上訴人應避免持續違規而致執照因解除條件成就而失效，惟被上訴人卻仍陸續於99年3月14日、3月16日、6月20日違反衛星廣播電視法第19條第1項規定，顯見被上訴人節目內控編審機制確實徹底失靈，全無任何改善之能力，倘再縱容其違法，持續藉由節目廣告化牟利而無在乎罰鍰，而非使該頻道依原處分生立即停止之播送效果，如此豈能謂之為符合公益?原審法院未調查上訴人所提公益原則之事實主張，且未於判決內載明其不採之理由，其判決違法之處甚明。另被上訴人節目重播比率之高，無非即是申請業者無意投資成本用心經營頻道，而是將頻道作為一單純之生財工具，此正為頻道業者將節目時段外賣、節目廣告化反覆播出之另一面向，此舉損及觀眾及消費者權益之程度，豈能謂輕?被上訴人指摘「即便首播率高但節目卻粗製濫造，仍難認為符合消費者視聽權益」云云，殊屬迴避之詞。是被上訴人辯稱原判決單獨撤銷附款並未違反公益原則云云，與事實不合，僅益徵原判決有未依職權調查是否符合公益原則之違法。

（十二）本件攸關「促進通訊傳播健全發展，維護國民權利，保障消費者利益」等公益考量之案件，上訴人於原審法院提出應「斟酌衛星廣播電視法涉及公益之層面，是否於程序上由被上訴人行使程序處分權」之重要攻擊防禦方法後，然原審法院是否果有對此評議？何以准許被上訴人放棄訴願利益？而非使訴願決定機關得就原處分及其附款之整體關聯進一步審查其適當性及合法性?原判決於理由欄內對上訴人前開主張恝置不論，亦有判決不備理由之違背法令等語。

六、本院查：

㈠、按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更」；「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」行政程序法第93條、第94條分別定有明文。經查，本件原處分於主旨載明就被上訴人申請年代綜合台頻道衛星廣播電視事業執照換發，依衛星廣播電視法第6條第2項、同法施行細則第4條、行政程序法第93條規定，以原處分附解除條件許可。並於說明欄記載上開法條依據，及敘明本案係附解除條件許可，解除條件下列(一)、(二)所述，其中之一成就時，換照處分失其效力：（一）自換照日起1年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事。（二）自換照日起6個月內，節目首播率未達40%。

㈡、次按，衛星廣播電視法第5條規定：「衛星廣播電視之經營，應申請主管機關許可。」第6條規定：「申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫，向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運（第1項）。前項執照有效期限為6年，期限屆滿前6個月，衛星廣播電視事業應向主管機關申請換照（第2項）。申請經營衛星廣播電視事業填具之申請書或營運計畫資料不全得補正者，主管機關應通知限期補正；逾期不補正或補正不全者，駁回其申請。申請換照時，亦同（第3項）。主管機關應就衛星廣播電視事業所提出之營運計畫執行情形，每2年評鑑1次（第4項）。前項評鑑結果未達營運計畫且得改正者，主管機關應通知限期改正；其無法改正，主管機關應撤銷衛星廣播電視許可，並註銷衛星廣播電視事業執照（第5項）。」衛星廣播電視法施行細則第4條規定：「主管機關於受理本法第六條第二項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。」依上開規定，為促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益，有關衛星廣播電視之經營，乃採申請許可方式以為管理，除就執照核發設有一定要件，並另定有6年之有效期限，於執照期限屆滿前，應為換照之申請。而衛星廣播電視法施行細則第4條乃就主管機關於受理換照申請時應審酌之事項加以規定，規範之事項均事涉衛星廣播電視事業之營運或營運計畫之執行，與落實該法促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益之立法目的相關，乃為執行母法對衛星廣播電視事業管理之細節性、技術性事項所為規定，難謂衛星廣播電視法施行細則第4條所訂應審酌事項有逾越母法範圍，而增加法律所無之限制。又關於行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。羈束處分指特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，此種處分即為羈束處分；裁量處分指特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種處分即為裁量處分。查衛星廣播電視事業執照換發之處分，涉有促進衛星廣播電視事業之健全發展及保障公眾視聽權益之公共政策之高度公益性，自應容行政機關執行公共任務及滿足公共之需要，於遂行衛星廣播電視法所欲追求之行政目標時，享有一特定之方針，斟酌一切與該案件有關之重要情形，並衡量所有的正反觀點之後，本諸法規所定應審查（酌）之事項，以作出最適合於衛星廣播電視法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定。另參以上開廣電法第6條規定旨意，申請人欲經營衛星廣播電視事業，應向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運；同法第8條又規定前開營運計畫應記載包含「節目規劃」、「收費標準」及「其他經主管機關指定之事項」等事項，故同法第6條第1項所定之「審核許可」，其性質自非形式審查。再者，前開法律賦予主管機關於換照審查時應審酌所定事項之行政義務，而非設以特定構成要件事實之該當，即令行政機關不得不為特定之法律效果（應准予換照）；此不論從原處分所欲達成之公共利益，或觀諸前揭法規條項之文義係指行政機關之「應審酌」事項，而非規定換照申請人「應符合」事項之法規範設計方式，以及各項應審酌內容均屬內容有待裁量之事項等，自應容許行政機關本諸本規範之目的及公共政策之衡量而有判斷餘地。是以，衛星廣播電視法所訂換發執照之處分，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，揆諸上開說明，自屬裁量處分之性質。原審據此認衛星廣播電視法施行細則第4條規定並未逾越母法之授權或牴觸母法，原處分係裁量處分，並依原處分之形式及其內容判斷，尚無法強制被上訴人履行，而認原處分所附系爭附款係解除條件，經核尚無不合。

㈢、惟查，被上訴人經營年代綜合台頻道，原領衛星廣播電視事業執照有效期間至99年2月26日屆滿，於98年11月26日向上訴人申請換發執照。上訴人於99年1月5日以通傳營字第09941000090號函通知被上訴人，略以：上訴人前2次針對年代綜合台頻道辦理評鑑，其評鑑結果雖均為「合格」、惟仍附帶部分改進意見，並敘明其辦理情形將列為換照之審查重點項目：(一)節目重播率為50%，應檢討提升首播率。(二) 應檢討提升外賣時段節目之品質及播出狀況。(三)受評定期間之核處紀錄，以違反廣告節目應與廣告明顯區分規定為主，應確實遵守上訴人98年1月6日至被上訴人評鑑訪視時，被上訴人所承諾將加強編審作業、落實媒體自律，降低資訊性節目播出時數，以提升節目品質……按……施行細則第4條第1款及第2款規定，審酌營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形、違反本法之紀錄，被上訴人顯有未依評鑑意見確實改進及違規紀錄偏高等情形。而請被上訴人如對前開事實持有異議，於期限內依行政程序法第102條規定，提出意見陳述書等情。經被上訴人於99年1月13日提出陳述意見書後，上訴人依衛星廣播電視法第6條第2項、同法施行細則第4條、行政程序法第93條第1項前段及第2項第2款規定，以原處分附解除條件（即系爭附款)許可被上訴人換發執照，於下列解除條件之一成就時，換照處分失其效力：（一）自換照日起1年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事。（二）自換照日起6個月內，節目首播率未達40%。依上所述，原處分上訴人既就被上訴人所為換照申請，依衛星廣播電視法第6條及衛星廣播電視法施行細則第4條規定事項，依其前開法律規定賦予主管機關於換照審查時應審酌所定事項之行政義務，基於規範之目的及公共政策之衡量審酌具體個案情況而為附解除條件許可處分。而上訴人作成原處分所附系爭附款（一）之裁量理由係以：被上訴人所經營之年代綜合台於98年度違規事實16件中，有違反節目廣告化5件、違反節目分級3件、妨害兒少身心1件，違反化妝品管制條例7件，共16件違規事實，均已由上訴人分別核處罰鍰與警告，此有衛星廣播電視事業98年行政處分統計表─98年違規核處附於原審法院卷可參。又上訴人作成原處分所附系爭附款（二）之裁量理由係以：依被上訴人所提申請換照資料，前2年節目重播比率為82%、前1年節目重播比率為78%、未來第1年及第2年規劃節目重播比率均為82%，重播比例確屬偏高，雖經補正說明將未來第1年及第2年節目重播比率調整為70%，該重播率仍屬偏高，嚴重影響視聽眾（消費者）之收視權益等語（參照上訴人行政訴訟言詞辯論意旨狀，見原審卷第626頁）。依上開上訴人裁量之事實，合於衛星廣播電視法施行細則第4條所定應審酌之營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形、違反衛星廣播電視法之紀錄等事項，並與落實衛星廣播電視法促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益之立法目的相關，亦與處分之目的具有正當合理之關聯，已難謂有裁量怠惰情事。又上訴人所為附解除條件許可被上訴人換發執照，業已將該准予換照處分之效力繫於解除條件之一是否成就。則該原處分所為解除條件之附款已與原處分所為准許換照成為該裁量處分之一體而不可分。詎原審以原處分所附之附款得單獨訴請撤銷，並以原處分所附之系爭附款均屬違法，而將原處分所附之附款（一）（二）部分均撤銷，造成原處分准許換照部分與所附附款割裂，自有未洽。又未附有附款之准許換照原本既非為上訴人之裁量處分，原審將原處分所附之附款（一）（二）部分均撤銷，形成原處分係准許換照之情形，業已影響上訴人裁量權之行使。且被上訴人申請換發執照如何已符合可未有附款而得准許換照之要件，既未經上訴人作成處分，原審於判決亦未說明本件如何可未附附款而得准許換照，即將原處分所附之附款（一）（二）部分均撤銷，造成准許換照部分卻未附其符合要件之理由，於法亦有未合。

㈣、上訴人於99年1月5日以通傳營字第09941000090號函通知被上訴人，業已表明2次針對年代綜合台頻道辦理評鑑，其評鑑結果雖均為「合格」、惟仍附帶部分改進意見，並敘明其辦理情形將列為換照之審查重點項目，其中即包括：(一)節目重播率為50%，應檢討提升首播率。(二)應檢討提升外賣時段節目之品質及播出狀況。(三)受評定期間之核處紀錄，以違反廣告節目應與廣告明顯區分規定為主，應確實遵守上訴人98年1月6日至被上訴人評鑑訪視時，被上訴人所承諾將加強編審作業、落實媒體自律，降低資訊性節目播出時數，以提升節目品質等情。經被上訴人提出陳述意見說明其有效降低違規次數，仍有使節目播出更符合法令之決心等情(陳述意見書參照)。則上訴人受理被上訴人申請換照時，依前揭法律規定，審酌被上訴人營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形、違反本法之紀錄，而於准許換照時於為原處分所附之系爭附款（一）部分，即屬上訴人基於規範之目的及公共政策之衡量，審酌具體個案情況所為裁量權行使之結果。原審以原處分所附之系爭附款（一）部分，有行政裁量怠惰之情形，非為妥適。至上訴人95年4月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」係當時該委員會之政策原則。至於個案申請換照之審查自仍應依前述法律規定審核其申請書及營運計畫外，並應審酌「一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。」等事項而為個案之妥適裁量。而被上訴人平時之行為管制，依上說明，本屬申請換照審查時依法所應審酌事項，上訴人依法加以審酌，作為裁量內容之一部分，自難謂為違法。

㈤、上訴人針對年代綜合台頻道辦理評鑑，其評鑑結果雖均為「合格」、惟仍附帶部分改進意見，並敘明其辦理情形將列為換照之審查重點項目包括節目重播率為50%，應檢討提升首播率。依被上訴人所提申請換照資料，前2年節目重播比率為82%、前1年節目重播比率為78%、未來第1年及第2年規劃節目重播比率均為82%。被上訴人嗣後再補正說明將未來第1年及第2年節目重播比率調整為70%。被上訴人另於99年1月13日陳述意見書並說明其提高節目首播率進而降低節目重播率及承諾加強編審作業、落實媒體自律等情。依被上訴人上述之資料及說明顯示，被上訴人對於首播率之計算並無不明之情形。且上訴人於前揭函文已說明審查重點項目包括節目重播率為50%，應檢討提升首播率，則首播率依其意旨即針對重播率而來，亦無不明確之處。原審以衛星廣播電視法及其施行細則並無有關首播率之規範，即認首播率之定義並不明確，且首播率之認定與核算，尚欠明確，而指原處分所附之系爭附款(二)部分，不符合明確性，亦非妥適。

㈥、依上訴人針對年代綜合台頻道辦理評鑑，其評鑑結果雖均為「合格」、惟仍附帶部分改進意見，並敘明其辦理情形將列為換照之審查重點項目包括節目重播率為50%，應檢討提升首播率。依被上訴人所提申請換照資料，前2年節目重播比率為82%、前1年節目重播比率為78%、未來第1年及第2年規劃節目重播比率均為82%。被上訴人嗣後再補正說明將未來第1年及第2年節目重播比率調整為70%。被上訴人另於99年1月13日陳述意見書並說明其提高節目首播率進而降低節目重播率及承諾加強編審作業、落實媒體自律等情。則上訴人受理被上訴人申請換照時，依前揭法律規定，審酌被上訴人節目重播率有過高而應檢討提升首播率，暨被上訴人陳述意見書說明其提高節目首播率進而降低節目重播率之情形，而於准許換照時為原處分所附之系爭附款（二）部分，亦屬上訴人審酌本件個案情形，基於規範之目的及公共政策之衡量，所為裁量權行使之結果，亦不能以該附款與被上訴人所承諾之期間、類別不同，且高重播率也是目前節目供應業者之普遍現象，非被上訴人所獨有之現象，如有標準，應一體化為要求，上訴人未一律要求其他業者均達首播率40%，而獨對被上訴人為首播率40%之要求而指原處分所附系爭附款（二）部分不符合平等原則。

㈦、從而本件原審以原處分所附之附款得單獨訴請撤銷，並以原處分所附之系爭附款（一）部分，顯有行政裁量怠惰之情形，且不符合上訴人95年4月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」；又原處分所附之系爭附款（二）部分，並未符合明確性原則及平等原則，而認原處分所附之系爭附款均屬違法。訴願決定未予糾正而為不受理之決定，亦有未合，而將訴願決定及原處分所附之系爭附款（一）（二）部分均予撤銷，依上說明，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分違誤，為有理由，應予准許。惟被上訴人於原審尚有備位聲明部分未予審理，爰將原判決廢棄，發回原審法院。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異