最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第723號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第723號

上訴人

巫○○

訴訟代理人

張馨月 律師

被上訴人

苗栗縣政府

代表人

徐耀昌

上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國106年10月25日臺中高等行政法院106年度訴字第237號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人原係被上訴人消費者保護官，前於民國97年間涉犯詐欺得利罪，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）105年12月21日104年度上易字第1128號刑事判決處有期徒刑10月確定在案（下稱系爭刑事確定判決），被上訴人爰以106年1月9日府人力字第1060005227號令（下稱原處分），依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定，核布上訴人免職，並溯自105年12月21日生效。上訴人不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會106年4月18日106公審決字第0070號復審決定（下稱復審決定）駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠原處分所依據之系爭刑事確定判決，依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定屬於不得上訴於第三審法院案件，然系爭刑事確定判決原係經臺灣苗栗地方法院104年8月24日以103年度易字第746號判決無罪在案，依司法院釋字第752號解釋意旨應屬得上訴第三審之案件，且本件在法定救濟期間提請再審之聲請，亦經臺中高分院106年6月19日以106年度聲再字第2號裁定開始再審（下稱開始再審裁定），故原處分所依據之系爭刑事確定判決既已依法定程序提請救濟，並經司法院釋字第752號解釋認以得上訴第三審案件，是以系爭刑事案件應屬未確定案件，既屬未確定案件，是以公務人員任用法第28條之規定未符，被上訴人自應撤銷原處分。㈡原處分係於聲請再審程序後作成，且目前已進入開始再審程序，依刑事訴訟法第436條規定，系爭刑事案件既已依通常程序進行審判，則再審前之確定判決即失其確定力與執行力，顯見系爭刑事確定判決認定之事實發生動搖，並未如復審決定所審認原處分所根據之事實在客觀上明白足以確認，而無庸給予上訴人陳述意見之機會，是被上訴人並未給予上訴人陳述意見之機會，且系爭刑事案件目前仍在再審階段，並停止刑罰之執行，故原處分實有違誤，復審決定未予糾正，亦有未合等語，為此請求判決撤銷復審決定及原處分。

三、被上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠上訴人原係被上訴人消費者保護官，於97年間涉犯詐欺得利罪，案經系爭刑事確定判決，判處有期徒刑10月，且未受緩刑宣告，不得上訴，於105年12月21日判決確定，是上訴人已具有公務人員任用法第28條第1項第5款所定，不得任用為公務人員之消極資格，被上訴人依同條項第5款及同條第2項規定，以原處分核布上訴人免職，並溯自105年12月21日判決確定之日生效，於法有據。㈡按行政程序法第103條第5款規定，上訴人涉犯詐欺罪，經系爭刑事確定判決上訴人有期徒刑確定，上訴人就系爭刑事確定判決提出再審之訴，雖經開始再審裁定，然該再審之訴尚未經判決上訴人無罪前，系爭刑事確定判決仍屬確定之刑事判決，且無緩刑宣告，已該當公務人員任用法第28條第1項第5款不得任用為公務人員之要件，而依同條第2項規定予以免職處分，原處分係落實同條第2項規定之強制法律效果，並溯自105年12月21日判決確定之日生效，故原處分之作成並無裁量之餘地，且所根據之事實在客觀上明白足以確認，亦無予上訴人陳述意見之必要等語，為此請求判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠上訴人前係被上訴人（苗栗縣政府）消費者保護官，於97年間原任被上訴人法制課課長時，與時任被上訴人人事室主任即訴外人林○○，為協助訴外人林○○取得○○巴士股份有限公司（下稱○○公司）經營權，明知其與林○○均為在職之公務人員，卻佯裝為出資之台商，與訴外人林○○出資成立○○管理股份有限公司（下稱○○公司），名義負責人即訴外人林○○，多次共同前往與○○公司股東即訴外人吳○○洽談股份買賣事宜，致訴外人吳○○陷於錯誤，與○○公司簽訂契約，並於收受該公司面額新臺幣5千萬元支票1張後，依約移轉○○公司50.01％股份予○○公司，至上開支票提示付款時，因存款不足遭退票，且出售股份亦遭移轉至林○○所指定之人頭戶，始知受騙。經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官以上訴人與林○○共同涉犯詐欺取財罪嫌，提起公訴，臺灣苗栗地方法院判決上訴人無罪後，經苗栗地檢署檢察官提起上訴，臺中高分院以上訴人係犯103年6月18日修正施行前之刑法第339條第2項規定詐欺得利罪，以系爭刑事確定判決判處上訴人有期徒刑10月確定，且未宣告緩刑等情。是以，上訴人於經任用為公務人員後，有公務人員任用法第28條第1項第5款規定之情事，且上訴人於原處分作成時尚未執行或執行未畢，復未受緩刑宣告，則被上訴人依同條第2項規定，以原處分核定上訴人應予免職，並溯自105年12月21日即系爭刑事判決確定日生效，洵屬合法有據。㈡按本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議，是行政法院審理撤銷訴訟案件之裁判基準時點，係以原處分作成時之相關法令及事實態樣為違法與否之審查，著眼在行政處分作成時的合法性，即使原處分作成後法令或事實有所變更，原則上不影響該行政處分合法性之判斷（本院105年度判字第72號判決意旨參照）。上訴人於系爭刑事確定判決受刑有期徒刑10月、未宣告緩刑、且尚未執行或執行未畢，合於公務人員任用法第28條第1項第5款公務人員之消極資格之基準時點，原則上即當然發生喪失職務之效果，被上訴人係基於原處分作成時之法令及事實狀態，依同條第2項作成免職之確認處分，經核於法並無違誤，被上訴人對原處分之作成本無裁量之餘地。縱事後上訴人就系爭刑事確定判決提出再審之訴，並經臺中高分院以開始再審裁定：「本件開始再審，並停止刑罰之執行」，而依刑事訴訟法第435條第1項、第2項及第436條明定：「（第1項）法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。（第2項）為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行。」「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判。」然系爭刑事確定判決係於原處分作成後，始發生上開經臺中高分院職權調查審認有再審事由，而作成開始再審裁定之失效事實，於原處分作成時仍係有效之確定判決，且揆諸經驗法則及論理法則，被上訴人於作成原處分時，亦無法推知上訴人所涉刑事犯罪，有開始再審裁定理由所載有影響原確認之上訴人犯罪事實及判決之結果或本旨之再審證據，被上訴人基於原處分作成時有效之系爭刑事確定判決，認定上訴人合於原處分作成時之公務人員任用法第28條第1項第5款規定，依同條第2項規定作成免職之原處分，於法並無不合，亦不因事後系爭刑事確定判決因開始再審裁定後，原處分因而失其所據。至司法院釋字第752號解釋意旨僅係賦與上開經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，於該號解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被上訴人及得為被上訴人利益上訴之人得依法上訴，原第二審法院，應裁定曉示被上訴人得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨（同司法院釋字解釋文第二段參照）。惟系爭刑事確定判決雖屬該號解釋所指經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，惟經開始再審裁定確定後，現繫屬臺中高分院第二審程序審理中，尚未經判決，即上訴人尚無依該號解釋提起第三審上訴之適用；且於原處分作成時，系爭刑事確定判決之效力係有形式上及實質上確定力，原處分以系爭刑事確定判決，依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定作成上訴人免職之處分，核屬適法有據，業如前述，不因事後該號解釋之作成及開始再審裁定而得以推翻原處分之合法性，是該號解釋無從作為審查原處分是否合法之法令依據。㈢本件係被上訴人依作成原處分時具確定力之系爭刑事確定判決，以上訴人已具備公務人員任用法第28條第1項第5款所定不得任用為公務人員之消極資格，而依同條第2項作成免職之確認處分，被上訴人對原處分之作成並無裁量之餘地，且原處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，屬行政程序法第103條第5款規定例外得不給予陳述意見機會之情形，被上訴人於作成原處分前未予上訴人陳述意見之機會，尚不能指為違法等語。

五、上訴意旨略謂：㈠按本院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議係就商標權評定無效處分撤銷訴訟中，裁判基準時點之爭議為決議；……所涉行政處分均為形成處分，其行政處分是否違法，應依作成時之事實及法律判斷之，乃屬當然（本院106年度判字第322號判決參照）。然本件撤銷訴訟固以原處分作成時的事實狀態為裁判基準，惟所謂事實狀態，乃專指原處分作成時已經發生的事實；證據則為證明事實之方法，並非事實本身，高等行政法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現的證據之限制。且由於行政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，故當事人於事實審言詞辯論終結前得提出一切足以證明原處分作成時事實狀態的證據供法院調查審酌，非謂高等行政法院應以原處分作成時呈現的證據狀態為裁判基準。（本院98年度判字第53號判決參照）。是上訴人就系爭刑事確定判決旋即提出聲請再審之訴，依刑事訴訟法第420條以下所規定再審之程序要件甚為嚴格，且實務踐行之門檻亦高。在此情況下獲開始再審裁定：「本件開始再審，並停止刑罰之執行」，而依刑事訴訟法第435條第1項、第2項及第436條明定：「（第1項）法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。（第2項）為前項裁定後，得以裁定停止刑罰之執行。」「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判。」本件免職處分之作成時，系爭刑事確定判決即已繫屬臺中高分院，依再審制度倘如上訴人系爭刑事確定判決有期徒刑10月、未宣告緩刑、且尚未執行，僅係以利用聲請再審此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，依照司法實務，上訴人之此一聲請再審即將為原審法院以裁定駁回。此一情形即應屬原判決所認原處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，屬行政程序法第103條第5款規定例外得不給予陳述意見機會之情形，被上訴人於作成原處分前未予上訴人陳述意見之機會，尚不能指為違法，惟原判決認被上訴人基於原處分作成時之法令及事實狀態，依行政程序法第103條第5款係規定原處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，例外得不給予陳述意見機會之情形，逕依公務人員任用法第28條第2項作成免職之確認處分，著實無法令上訴人甘服，倘如被上訴人依法作成免職處分前能踐行陳述意見或確認之作為時，應該可以避免如今上訴人面臨已遭免職而進行再審之身心及名譽、工作權、財產權均受極重大影響之困境，絕非係原判決所述：揆諸經驗法則及論理法則，被上訴人於作成原處分時，亦無法推知上訴人所涉刑事犯罪，有開始再審裁定理由所載有影響原確認之上訴人犯罪事實及判決之結果或本旨之再審證據而作成開始再審裁定之失效事實，於原處分作成時仍係有效之確定判決，更非是事後得以申請補發此期間薪資之賠償所得彌補的，是原判決認被上訴人為免職原處分時所根據之事實，客觀上已明白足以確認，屬行政程序法第103條第5款規定例外得不給予陳述意見機會之情形，而未依法給予上訴人於作成原處分前陳述意見之機會，係屬判決違背法令。㈡按最高法院106年度第17次刑事庭會議（二）決議，且刑事訴訟法第253條、第284條之1及第376條條文修正，業經總統公布，按法律之解釋應受「避免荒謬之原則」（absurdity principle）之規範。原判決認系爭刑事確定判決經開始再審裁定確定後，現繫屬臺中高分院第二審程序審理中，尚未經判決，即上訴人尚無依司法院釋字第752號解釋提起第三審上訴之適用；然依現行刑事訴訟法第376條規定，縱然第二審（指再審）判決有罪時，仍可上訴第三審，試問是否仍屬本件原審前述所認，刑事確定判決之效力係有形式上及實質上確定力？既屬可上訴第三審以求救濟時，結論應屬明顯係屬尚未確定之判決，是以原判決依憑之判決何以由確定判決一夕變成未確定判決，而本件免職處分之效力究竟如何認定？本件原審審理期間，上訴人已提出司法院釋字第752號解釋內容及相關新聞已報導司法院及行政院已提出刑事訴訟法第376條之修正條文草案，詎原審仍未審酌上訴人之工作權等之權益保障，率予以審結，如以原審認定被上訴人對原處分之作成並無裁量之餘地，且原處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，屬行政程序法第103條第5款規定例外得不給予陳述意見機會之情形，如今本件再審之聲請獲得裁定開始再審，既屬符合刑事訴訟法關於再審之規定要件，如何又屬被上訴人所稱之客觀上已明白足以確認？應認原判決適用法規有所不當。又臺中高分院已於107年6月28日以106年度再字第2號刑事判決駁回檢察官之上訴，維持原第一審所為上訴人無罪之判決確定在案等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷復審決定及原處分。

六、本院查：

㈠公務人員任用法第1條規定：「公務人員之任用，依本法行之。」第28條規定：「（第1項）有下列情事之一者，不得任用為公務人員：……五、犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。……（第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第8款情事之一者，應予免職……」

㈡原審以「一、公務人員依公務人員任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。……」為銓敍部96年12月18日部法二字第0962864756號令釋在案，該令釋乃銓敍部本諸公務人員任用法主管機關之地位，為執行有關公務人員之任免、撫卹、獎懲等人事事項而發布，核與公務人員任用法之立法意旨無違，本件自得適用。據此，公務人員任用法第28條第1項係規定擔任公務員之消極條件，亦即能力欠格條件，公務員於構成欠格條件之基準時點，原則上即當然發生喪失職務之效果，主管機關依同條第2項作成免職處分，即屬事後確認性質，及以前揭理由，認被上訴人以原處分對上訴人做成免職之處分，核無不合，復審決定遞予維持，亦無違誤，上訴人訴請撤銷復審決定及原處分為無理由，而判決駁回其訴。固非無見。

㈢惟按刑事訴訟法第435條第1項規定：「法院認為有再審理由者，應為開始再審之裁定。」第436條規定：「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判。」準此，刑事判決確定後，如經原第二審法院認為有再審理由，而為開始再審之裁定確定，並依其審級之通常程序，更為審理者，再審前之第二審（及第三審）判決，於開始再審之裁定確定時，即溯及失其效力（最高法院33年上字第1742號判例意旨參照）。本件上訴人涉犯詐欺取財罪嫌，經苗栗地檢署檢察官提起公訴，臺灣苗栗地方法院以103年度易字第746號判決上訴人無罪後，雖經臺中高分院以系爭刑事確定判決認定上訴人係犯103年6月18日修正施行前之刑法第339條第2項規定詐欺得利罪，判處有期徒刑10月確定，且未宣告緩刑，但該刑事案件嗣經臺中高分院於106年6月19日以106年度聲再字第2號裁定開始再審，且已依其審級之通常程序，更為審理等情，為兩造所不爭，並為原判決確認之事實，則上訴人所涉犯詐欺取財罪嫌，既經臺中高分院裁定開始再審，並依第二審之通常程序進行審理，系爭刑事確定判決即已於開始再審之裁定確定後，溯及失其效力，已難作為免職處分的依據，原判決謂被上訴人基於原處分作成時有效之系爭刑事確定判決，認定上訴人合於原處分作成時之公務人員任用法第28條第1項第5款規定，依同條第2項規定作成免職之原處分，於法並無不合，亦不因事後系爭刑事確定判決開始再審裁定後，原處分因而失其所據云云，於法容有未洽。且本院審理期間，依上訴人提出臺中高分院107年6月28日106年度再字第2號刑事判決顯示，檢察官之上訴駁回，維持原第一審臺灣苗栗地方法院所為上訴人無罪之判決，並不得上訴而確定，即已確認其自始未犯詐欺取財罪或詐欺得利罪，則被上訴人依系爭刑事確定判決所為免職處分（原處分）自始失其所據。原審未及審酌上開無罪判決確定之事實，遽將復審決定及原處分予以維持，亦有未洽。

㈣綜上所述，原處分既失其所據，復審決定及原判決未加糾正，遞予維持，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非無據，且依原審確定及兩造不爭之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並撤銷復審決定及原處分。

據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異