最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00039號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00039號

上訴人

臺北市政府工務局

代表人

戊○○

訴訟代理人

王棟樑律師

被上訴人

巳○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　辰○○

　　　　　　己○○

　　　　　　寅○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　午○○

　　　　　　卯○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　子○○○

上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國93年7月8日臺北高等行政法院91年度訴字第2844號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人所有坐落臺北市○○街○段132號、134號1至8樓建築物（下稱系爭建物），領有上訴人核發之75使字第0570號、第0571號使用執照，嗣經人檢舉被上訴人未經領有變更使用執照，即擅自變更系爭建物構造，上訴人於民國（下同）89年10月19日派員至現場勘查，發現系爭兩棟建物相毗鄰之外牆已被打通形成共同梯間，認被上訴人確有擅自變更建築物構造之事實，乃以89年12月18日北市工建字第8935373301號、第8935373302號書函通知被上訴人等區分所有權人於文到1個月內依建築物原核准圖恢復原狀使用，惟因被上訴人等區分所有權人未依限改善，上訴人遂以含被上訴人在內之29位系爭建物區分所有權人違反當時建築法第77條第1項，依同法第91條第1項規定，於90年12月10日以北市工建字第9045024301號函處新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於90年12月31日前恢復原狀，逾期未改善者即依法連續處罰。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人在原審起訴意旨略以：（一）本件處分之作成未「斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定之及理由告知當事人」，書面之行政處分更未載明「事實、理由」，甚至說明欄所稱之附件即「工A字第008263號罰鍰三聯單」根本未附於函中送達與受處分人，明顯違反行政程序法第36條、第44條、第96條和第100條規定。又大樓社區管理委員會並未獲授權代收罰鍰單（特別是附有期限之行政處分），可知本件行政處分之送達仍不合法。況罰鍰三聯單為行政處分之附件，亦為處分之部分內容，依行政程序法第100條，並未排除於應送達文書之範圍外，自應依法送達，該三聯單涉及繳納期限問題，顯有影響受行政處分人之權益，難謂於行政處分之效力無影響。（二）系爭建物根本無臺北市○○區○○街1段134號「2至8樓」之門牌號碼，本件行政處分主旨竟稱「臺端所有本市○○區○○街1段132號、134號1至8樓」，致使受處分人不僅無從查核是否確有上開違法事實存在，更無從據以遵守或詳細抗辯；又系爭行政處分於90年12月27日始送達被上訴人等，但其內容竟限「90年12月31日」前恢復原狀，短短4日，標的又不明確（並未表明大樓何處有「擅自變更原核准圖之構造」），亦即該處分已構成行政程序法第111條第3款或第7款之無效原因，縱認尚非無效，亦有嚴重違法，應予撤銷。（三）系爭建物之區分所有權人或住戶均可證明自預售購買交屋以來即無該所謂「兩棟建築物相毗鄰之外牆」存在，若真有該外牆存在，則漢口街132號部分之1樓大廳出入口寬度將不足20公分（人員無法行走），且電梯按鈕處將被外牆遮蓋，整棟大樓住戶將無法進出，故所謂「兩棟建築物相毗鄰之外牆」根本在原設計中即不存在，其應係使用執照竣工圖誤載及審核疏失至為明顯。故原處分命恢復原狀，無異使漢口街132號1至8樓大樓住戶全部無法進出，將構成行政程序法第111條第3款、第5款或第7款之情形，且其恢復原狀將不合目的性（無法達成建築物正常使用）、適當性（輔導依原狀合法化顯然比命其設立該不應存在之牆，對人民權益損害較小）及比例性（造成漢口街132號全棟住戶不能進出使用，其損害顯然高於目的利益即與竣工圖相符），而違反行政程序法第7條之比例原則。（四）建築法第77條第1項主要在於維護建築構造及設備之「安全」，亦即建築物縱有與竣工圖不符之處，尚須達到影響公共安全之構造及設備變更，方屬該條項所欲規範之範圍；上訴人不僅未調查何項構造業經變更，更未調查是否影響公共安全；且被上訴人自遷入系爭建物以來，並無變更大樓構造之行為，上訴人未經調查，竟逕行處分全體區分所有權人（甚至某些區分所有權人根本是近1、2年方取得所有權），如此處分方式豈是法之本意，又建築法若確處分所有權人、使用人而不處分違規行為人，豈不等同於處罰侵權行為受害人而不處罰侵權行為之加害人，豈符責任法理，又豈符憲法保障基本人權之意旨。（五）上訴人命限期改善者若係大樓共用部分（如上訴人所稱之分戶牆），顯然涉及公寓大廈管理條例第11條及第31條，應依區分所有權人之重度決議為之限制，其逕命區分所有權人個人為之，顯有違強制規定之違法，且又課以未維修之罰則，豈非逾越裁量（行政程序法第10條），不符合比例原則（行政程序法第7條）中之合目的性原則。（六）系爭建物之總戶數（門牌號碼）有47戶，區分所有權人有31人，上訴人既稱係針對共有之分戶牆處分區分所有權人，何以僅針對其中29位區分所有權人發函處分，其理由為何及29人如何分配罰款繳納額等，均未說明，顯屬不當。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。

三、上訴人則以：（一）上訴人於89年10月間接獲檢舉被上訴人所有系爭建物未經領有變更使用執照，卻擅自變更系爭建物構造，經上訴人於89年10月19日派員至現場勘查，依據使用執照核准圖比對，發現75年使字第570及571號使用執照核准之平面圖上之分隔牆已被被打通形成共同梯間，足見系爭建物有擅自變更構造屬實，乃以89年12月18日北市工建字第8935373301號及8935373302號函請被上訴人等於文到1個月內依建築物原核准圖恢復原狀，並無被上訴人所指未依規定調查證據及處分不明確之情事。又上訴人於89年12月18日函請被上訴人恢復系爭建物原狀，至90年12月10日上訴人以北市工建字第9045024301號函處系爭建物全體區分所有權人6萬元罰鍰，並限於90年12月31日前恢復原狀，其間長達1年，有相當充足之改善時間，絕非被上訴人所稱僅有4天改善之時間。至於公寓大廈為謀全體住戶之方便，設有管理委員會及聘用管理員以統一處理大樓內住戶之文件收受及相關事務，故不論由管理委員會或管理員代收信件，均屬合法送達，況本件行政處分業經被上訴人等於90年12月27日收受，自屬完成合法送達。至門牌號碼之編訂屬戶政機關之權責，與系爭建物違反建築法之規定，應無扞格，本件處分業已表明係132及134號1至8樓，並載有使用執照之號碼及違規情事，絕非被上訴人所稱處分內容不明。（二）依臺北市建成地政事務所92年9月25日土地複丈成果圖（下稱複丈圖）所示系爭建物確有將共同壁拆除之違法，複丈圖所示系爭建物1至8樓之共同壁均被拆除，已違反建築法第77條第1項之規定，上訴人依同法第91條規定處6萬元罰鍰並命恢復原狀，並無不法。又上訴人依該條款，命其恢復原狀係法規之要求，上訴人並無裁量餘地，況系爭建物之共同壁既遭拆除，依法即應命其恢復原狀。且依建築法第70條，建築物核發使用執照必經主管機關查驗完竣與設計圖相符始發給使用執照，因此系爭建物於核發使用執照時，於兩棟建物間確有共同壁，則上訴人命被上訴人恢復原狀，應無問題。又依複丈圖所示，系爭建物1至8樓部分，兩座電梯間之共同壁均未拆除，且依複丈圖所示兩棟建物有牆壁部分1樓各佔面積0.5平方公尺，2、3、4、5、7、8樓分別各佔面積0.99平方公尺，6樓各佔面積0.12平方公尺，對照使用執照平面圖可知被拆除之牆的原厚度各為6.25公分，合計共同壁之厚度約為12.5公分，足見被上訴人並無不能恢復之情事。（三）建築法第77條第1項之規範意旨係在課予建築物之所有人及使用人基於其地位，擔負起法律課予維護建築物合法使用之責任，是不論建築物之構造安全設備之違法情狀係由何人所為，建築物之所有人及使用人均有法律上義務，應注意維護建築物之合法使用，故系爭行政處分以全體區分所有權人為處分對象，於法並無不合；況被上訴人癸○○、子○○○、壬○○、辰○○、丙○○及辛○○等人均為系爭建物之起造人，對建物違規情事不可能不知，而其餘所有人雖非起造人，惟買賣契約乃被上訴人與賣方間之私權契約行為，核其性質亦屬私權糾紛，應經由協商或循司法途徑解決。本件被上訴人擅自變更構造及未維護構造合法安全使用之違規行為屬實，自難卸其對系爭建築物之結構安全維護及恢復改善責任，系爭處分並無違誤等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人主張系爭處分說明欄之附件未隨處分書送達，有違反行政程序法之情形，惟縱被上訴人所稱屬實，然因被上訴人於行政爭訟中亦已知悉該內容，故對渠等權益並無影響，自應視為已經合法補正。（二）被上訴人所有系爭建物原領有之75年使字第570及571號使用執照核准之平面圖係有分隔牆，即臺北市○○街○段132號、134號間原有長約17.9公尺、寬約12公分之隔棟牆，惟現已打通形成共同梯間及電梯間，故上訴人認系爭建物之共同壁遭拆除，應命被上訴人恢復原狀，除以其現狀與原使用執照不符外，另以被上訴人身為建築物之所有人，自應負維護建築物構造安全設備合法使用之責為據；然行政措施固以公益為優先，惟仍應依個案審酌全案情狀，兼顧不損及個人利益，系爭建物雖有與竣工圖及原使用執照不符之事實，惟變更之範圍僅占各樓層之1小部分，是原處分之目的及實益是否不損及被上訴人之利益，即有疑問，且果回復原狀之目的係在使名實相符，惟因系爭兩棟建物共同使用部分（即原分隔牆）包括電梯、樓梯等，回復原狀後勢將造成兩棟建物所有人及使用人之不便，且拆除之面積與整體總面積之經濟利用價值比率懸殊，則回復原狀是否有違比例原則，又現違章之狀態是否已達影響建築物公共安全之構造及設備程度，不無疑問，參以現所有權人除癸○○等數人係起造人及原使用執照申請人外，大多係繼受取得，則系爭違章狀態是否應繼受，即有可議；況系爭兩棟大樓之總戶數有47戶，區分所有權人有31人，上訴人卻僅對其中29位區分所有權人處分，則其內容即不無瑕疵而有違誤，加以系爭處分未載明受處分人究係應如何分配繳納六萬元罰款，亦有不當之處，是被上訴人所稱系爭處分有可議之處等語，即非無據。從而，本件上訴人所為處分殊有違誤，訴願決定未察而予以維持，自有可議，應將訴願決定及原處分撤銷，由上訴人詳查系爭違章狀態有無涉及建築物使用構造、設備及公共安全，及是否有命被上訴人等回復原狀之必要後，另行斟酌為適法之處分。

五、上訴人上訴意旨則以：（一）原判決既認定系爭建物之共同壁業遭拆除，與使用執照不符，則上訴人依建築法第77條和第91條處建築物所有權人6萬元及命其回復原狀即無不法，然原判決竟將原處分撤銷，未具體指出原處分有何違法，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之違法。（二）依建築法第77條第1項，建築物所有權人及使用人依法負有合法使用建物及維護建物構造及設備安全之義務，並無須有危害公共安全，才構成該條項之違反，可從建築法第91條第1項之規定，並無有危害公共安全之情事始能課罰即知；系爭建物之共同壁遭拆除，已與原核發之使用執照竣工圖不符，難謂建物之所有人及使用人已合法使用系爭建物，且該共同壁為建物之外牆，屬建物之主要部分，將之拆除顯對系爭建物之構造及設備安全有違，然原審判決卻認該違章之狀態是否已達影響建築物公共安全之構造及設備程度，不無疑問，顯見原審判決將原處分撤銷與上開規定有違，其判決違背法令。（三）系爭建物之共同壁遭拆除，違反建築法第77條第1項，依同法第91條第1項即應課以6萬元罰鍰並限期改善，原處分命被上訴人等回復原狀，係要求被上訴人等盡建築法之義務，應無違反比例原則，然原審判決卻將拆除共同壁面積與各樓層之面積相比，而認原處分有違比例原則，似有所誤認。且回復原狀係建築法課所有權人及使用人之義務，所有權人及使用人不能因自己之違法行為而主張回復原狀對其造成不便，而免其回復原狀之責。縱所有權人及使用人回復原狀有困難亦應依法補辦手續變更使用執照，不得以其違法行為主張法規定以外之權利，原判決有不適用法規或適用不當之違法甚明。（四）原處分漏列其他所有權人黃淑琴等已於92年11月27日北市工建字第09254407300號函補列，業已補正；又系爭建物之共同壁為全體共有人所有，原處分處全體區分所有權人6萬元之罰鍰應無違誤，又其應如何分配有相關法規（如民法債編）規定，非上訴人得任意決之，原判決卻認原處分有不當，未說明理由，應有違法等語，訴請廢棄原判決，駁回被上訴人之訴。

六、本院查：本件原判決撤銷訴願決定及原處分，以系爭建物變更之範圍僅占各樓層之1小部分，回復原狀後勢將造成兩棟建物所有人及使用人之不便，則回復原狀是否有違比例原則？實益何在？又現違章之狀態是否已達影響建築物公共安全之構造及設備程度，不無疑問？並系爭違章狀態應否繼受，亦有可議！暨系爭建物區分所有權人有31人，上訴人卻僅對其中29位區分所有權人處分，其內容即不無瑕疵而有違誤；且原處分未載明受處分人究係應如何分配繳納6萬元罰款，亦有不當之處等語，為其論據，固非無見。惟查：

（一）按「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」分別為本件處分時建築法第77條第1項及第91條第1項所明定。可知，建築物所有權人或使用人若具備有未維護建築物合法使用，或未維護建築物結構及設備安全情事之一者，即構成違反上述建築法第77條第1項規定。又本條項所稱之「合法使用」，參諸建築法第77條係「為全面建立建築物使用檢查制度，使建築物使用行為主體與責任歸屬能具體明確，爰明定建築物之所有權人、使用人應負有維護建築物合法使用之責任，．．．。」之立法理由，其應係指合法使用其建築物構造及設備而言；而與同法第73條是關於應維護建築物與使用執照所載目的相同使用之規範，有所不同。故而，建築物之構造及設備若有未合法使用之情形，即屬違反前述建築法第77條第1項規定。是原判決就系爭建物是否有「未合法使用其構造及設備」或是否有「未維護建築物結構及設備安全」情事，未具體認定；卻逕以「系爭建物違章之狀態是否已達影響建築物公共安全之構造及設備程度，不無疑問」云云，即逕認原處分係屬違法，自有適用法規不當之違法。並「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；」行政訴訟法第125條第1項、第133條第1項分別定有明文；故原處分關於命限期回復原狀部分，是否有違比例原則，乃為事實審之原審法院，應斟酌全辯論意旨及調查證據結果，本於職權依論理及經驗法則認定事實、適用法律之事項，是原判決僅言原處分關於回復原狀部分是否有違比例原則？實益何在？而未就此爭點予以具體認定，即認原處分違法，亦有判決不備理由之違法。

（二）又依前述建築法第91條第1項規定，本條之違章責任係因建築物所有權人、使用人未維護建築物合法使用或其構造及設備安全之狀態而成立，而不論建築物所有權人或使用人是否有為導致此危險狀態之行為；故本條之建築物所有權人、使用人是本於其為建築物所有權人、使用人之地位就建築物之危險狀態負其自己責任，並不生行政法上義務是否繼受之問題。故原判決以系爭建物區分所有權人大多為繼受取得，故系爭違章狀態應否繼受，即有可議云云，而認原處分係屬違法，亦有判決適用法規不當之違法。

（三）再依公寓大廈管理條例第3條第2款及第11條第1項規定，公寓大廈之區分所有權人就其共用部分是按其應有部分成立分別共有關係；且共用部分及其相關設施之重大修繕或改良，係依區分所有權人會議之決議為之，加以本件原處分是依前述建築法第91條第1項所為之負擔處分，是不論此處分於系爭建物區分所有權人間應否合一確定；上訴人既已以92年11月27日北市工建字第09254407300號函補正其他區分所有權人為受處分人，則原判決未就此予以調查審究，逕以原處分未對全體區分所有權人為之，即認原處分有所違誤，自亦有理由不備之違法。另本件原處分關於罰鍰部分，是以系爭建物之區分所有權人為受處分人，依處分時建築法第91條第1項規定，處以單一法定最低額罰鍰6萬元之處分；至於該罰鍰於該等受處分人間應如何分擔，核屬該等受處分人間之私權關係，上訴人即原處分機關並無定其內部分擔額之權限。加以人民依行政訴訟法第4條提起之撤銷訴訟，必須原處分違法，行政法院始得為撤銷原處分之諭知，是原判決以原處分未載明受處分人應如何分配繳納罰鍰，亦有「不當」之認定，即有適用法規不當之違法。

（四）綜上所述，原判決既有適用法規不當及不備理由之違法，並此違法又影響判決結果，故上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，為有理由；又因本件原處分是否適法，其事實尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第五庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異