最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00808號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00808號

上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

甲○○

被上訴人

飛斯特實業有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國93年12月3日臺北高等行政法院92年度訴字第3744號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件訴外人日商．三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）於91年9月18日向上訴人提出檢舉，略以其多年耗費鉅額人力、金錢設計開發業務，所創「HELLO KITTY」造型商品，廣受消費者喜愛，被上訴人竟進口、販賣仿冒其造型之商品（下稱系爭商品），涉有違行為時公平交易法第20條及第24條規定。案經上訴人調查結果，於92年2月21日作成公處字第092029號處分書（下稱原處分），以上訴人於進口、販售之鬧鐘商品，不當仿襲「HELLO KITTY」商品之外觀、形狀，榨取他人努力成果，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定，命被上訴人自原處分送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）20萬元。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原判決將「訴願決定及原處分均撤銷」。上訴人不服，遂提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：㈠程序部分：被上訴人於本件訴願階段時，曾依臺北高等行政法院89年度訴字第4047號判決見解及訴願法第65條規定，申請舉行言詞辯論。又本件與另案原審法院91年訴字第3220號，屬同一事實，所不同者，就違反商標法部分，另案有罪判決確定，本案無罪判決確定。而就是否違反公平交易法部分，另案當事人不服，已提行政訴訟，案經原審法院判決訴願決定及原處分均撤銷，對本件訴願決定即有拘束力。被上訴人乃依據訴願法第86條規定，於訴願時申請暫緩就本案為決定，以免徒增訟累。但訴願機關僅以「本案事證明確」為由，在未踐行言詞辯論程序前，且未依訴願法第86條暫時停止訴願程序之進行，即逕為訴願決定，程序顯非合法。㈡實體部分：⒈本件爭點有三：⑴被上訴人有否販售系爭商品？若進口時即被查扣而無販售或使用之行為，是否合於公平交易法第24條規定之「影響交易秩序」要件？⑵公平交易法第24條規定是第20條規定之補充規範，還是第18條至第23條規定以外之不公平競爭行為類型？⑶仿襲他人不具有識別力或次要意義之商品外觀，是否合於「顯失公平」之要件？⒉爭點一部分：經查原處分於理由及主文均認定被上訴人有「進口及販售」系爭商品，但被上訴人只承認有進口系爭商品之事實，且系爭商品於進口後，即遭保警查扣，當無影響交易秩序之可能。且原處分理由未敘明依何證據證明被上訴人於何時何地有販售之事實？故上訴人認定被上訴人有「販售」行為，顯與事實不合。又縱系爭商品係仿冒品，其進口行為只是「影響交易秩序」之預備階段而有「影響交易秩序」之虞，業有公平交易法第20條規範明文禁止，本件不應以同法第24條之「影響交易秩序」結果犯之規範相繩。⒊爭點二部分：⑴公平交易法第24條係規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之概括規定，本有違法律明確性原則，是解釋上自不應過度擴張。又該法條所謂之「其他」行為，應係指同法第18條至第23條規定以外之行為類型，否則第18條至第23條即無列舉規定之必要，第24條規定也形同不公平競爭的「帝王條款」。是本件進口系爭商品之行為既屬第20條規定之行為類型，應無再適用第24條規定之餘地。⒋爭點三部分：⑴商品外觀若合於專利要件，有受法律保護之必要者，自應依專利法取得新式樣專利，且新式樣專利有其保護期間，保護期間屆滿即為公共所有；商品外觀若合於美術著作之要件，可受到著作權法保護，但美術著作亦有其保護期間，保護期間屆滿亦同為公共所有，此依著作權法第42、43條規定即明；又商品外觀若合於「立體」商標之要件，亦得依新商標法規定申請立體形狀商標註冊，更遑論未申請專利之商品外觀或自始不受我國保護之美術著作。故原處分理由所持之「仿襲他人不具有識別力或次要意義之商品外觀」，亦屬違反公平交易法第24條規定之見解，若得成立，則保護期間之規定顯無必要，知名的美術著作、圖形著作及新式樣專利勢必永遠受到保護，而不得採。⑵上訴人以被上訴人仿製他人製售之造型鬧鐘「商品」外觀，而認定違反第24條規定，但系爭商品究係仿襲何人製售之造型鬧鐘「商品」外觀？上訴人未指明，而三麗鷗公司僅有平面商標專用權，亦未製售造型鬧鐘，並非受害者。故上訴人所認定之事實，並無所據。綜上所述，上訴人認定被上訴人販售系爭商品，顯與事實不合，且被上訴人未違反公平交易法第24條規定。為此，訴請撤銷訴願決定原處分等語。上訴人則以：㈠公平交易法第24條規定：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。」所謂「顯失公平」，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易行為，包括榨取他人努力之成果行為，常見型態有攀附他人商譽、高度抄襲等不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為。事業倘襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆程度，但有積極攀附他人商譽或高度抄襲之情事者，則違反前揭法條之規定。㈡經查本件被上訴人進口、販售之系爭商品，乃高度抄襲他事業著名「HELLO KITTY」商品外觀、造型所製成之鬧鐘商品，揆諸前揭規定，即屬以榨取他人努力之成果之顯失公平方法從事競爭或商業交易行為，自屬違反公平交易法第24條規定之行為，上訴人認事用法，並無違誤。㈢被上訴人主張其進口後即遭查扣，並無販售或使用之行為，不符「影響交易秩序」之要件乙節，按公平交易法第24條所謂「足以影響交易秩序」，係以系爭欺罔或顯失公平行為之行為本質或行為效果，對於交易秩序將招致不良影響者，即足當之，並非以須已在市場上造成不良影響之實質效果為限。否則主管機關僅得事後懲處，無法防範於未然，即難符公平交易法之立法目的。查被上訴人進口系爭商品，其目的即在進入國內市場，從事交易。其行為係販售或意圖販售抄襲他人商品外觀之商品，以於國內市場與該他事業之著名商品從事不公平競爭，顯屬榨取他人努力成果之顯失公平行為，不論其行為本質或將產生之效果，均足以對交易秩序造成不良影響，自為違反前揭法條規定之禁制行為，故被上訴人所訴，顯無理由。㈣被上訴人質疑公平交易法第24條之補充規範性質，並認「系爭行為既屬第20條規定之行為類型，無再適用第24條規定之餘地」乙節，按公平交易法第20條之規定須交易相對人對「表徵」產生「混淆」，意即對商品來源產生誤認為判斷依據；而同法第24條所補充規範者，重點在於規範交易秩序中「顯失公平」之不公平競爭行為，而非以交易相對人誤認為判斷依據。即就他事業不具有識別力或次要意義之商品外觀造型，例如本件三麗鷗公司於西元1974年首創之美術著作即「HELLO KITTY」造型，在其（三麗鷗公司）已投入相當程度之努力，而於市場上擁有一定之授權經濟利益時，倘有事業（本件被上訴人）不思自行創作，而高度抄襲該他事業之商品外觀時，則屬榨取他事業努力成果而對於該他事業造成不公平競爭之行為，而進口或販售該高度抄襲商品者亦同。被上訴人所持疑點，顯屬對前述二法條規定之認知有誤。㈤至系爭「HELLO KITTY」造型是否合於立體商標註冊要件，或新式樣專利保護之範圍，屬專利法或商標法之規範範疇，與公平交易法無涉。況商標法與公平交易法之立法目的有別，為確保事業競爭與公平交易，倘事業之行為有違反公平交易之虞者，仍得依公平交易法予以查處，故被上訴人稱上訴人論以違反公平交易法第24條規定，則無必要予美術著作、圖形著作及新式樣專利保護云云，並不足採。㈥另被上訴人復稱原處分未敘明被上訴人係仿襲何人製售之造型鬧鐘商品外，三麗鷗公司未製售造型鬧鐘，並非受害人乙節，查處分書內容已明載三麗鷗公司就該圖案造型所為之行銷努力，並廣泛授權國內廠商使用於多種產品上，而被上訴人之造形鬧鐘顯以該圖案造型為本，加裝鬧鐘，藉以增加自身交易機會，其所為已悖離商業倫理及效能競爭本質，屬足以影響交易秩序之顯失公平行為等語，資為抗辯。

三、原審撤銷原處分及訴願決定，係以：㈠按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」㈡又公平交易法第24條為一概括性規定，於適用上易生困難與爭論，主管機關為使其適用具體化明確化，乃訂定公平交易法第24條案件處理原則。於該原則第4點規定：「適用本條之規定，應符合『補充原則』，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以本條加以補充規範之餘地。」第5點規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第7點規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為：㈠不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：⒈搾取他人努力成果……⑴攀附他人商譽……⑵高度抄襲……⑶利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。……」以上諸項原則合於公平交易法之立法目的，殊值參考，而基於行政自我拘束之原則，上訴人自應加以遵循。是上訴人對於一個欺罔或顯失公平之競爭行為，以違反公平交易法第24 條規定據以處罰事業時，首須證明該事業有以欺罔或顯失公平之方法從事競爭或商業交易，且交易秩序有受影響之虞。否則，關於欺罔行為，民法第92條就詐欺行為已有規範，關於顯失公平行為，亦有民法第74條就因乘人急迫、輕率、無經驗之顯失公平情形加以規定，要無在公平交易法中利用第24條再給予概括保護之必要。從而，並非只要事業有欺罔或顯失公平之競爭行為，即有公平交易法第24條之適用，必該行為足以影響交易秩序始足當之。而所謂足以影響交易秩序，雖不以交易秩序已實際產生影響者為限，惟亦必以競爭者或消費者之損害足以發生為前提。㈢再觀公平交易法第20條第1項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。於同一商品或同類商品，使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項商標之商品者。」再對照同法第24條之規定可知，如有利用該法第20條第1項所稱之表徵或商標者，無論進入交易市場販賣與否，立法者均將其評價為應予依同法第41條處分之；反之，如非係利用該條項所稱之表徵或商標者，立法者則要求另須以足以影響交易秩序始得依同法第41條處分之。本件上訴人既於原處分理由第1項認「依現有事證，尚難認被處分人有違反公平交易法第20條規定之情事」，而認被上訴人係為「不當仿襲『HELLO KITTY』商品之外觀、形狀，榨取他人努力成果」之公平交易法第24條之「其他足以影響交易秩序之顯失公平行為」，自不得就被上訴人輸入之行為逕為處分，而不問其是否有影響交易秩序之可能。㈣本件系爭商品已全數遭扣押，此為兩造所不爭，是系爭商品並未進入交易市場，自無影響交易市場之競爭秩序之可能，上訴人認被上訴人之進口行為在於意圖販售，故該進口行為即係公平交易法第24條所規範足以影響交易秩序之行為，依前揭之說明，尚屬速斷，訴願決定遞予維持，亦有未合等由，為其論據。

四、上訴意旨略以：㈠行政法院僅審酌行政機關之決定是否合法，而非以其本身之見解取代行政機關之判斷；又行政事務如係委員會獨立行使職權作成之決定，行政法院之審查應受有限制。本件原處分係由九位具經濟及法律知識之學者專家所組成之委員會議所作成，各委員據其專業依公平交易法獨立行使職權，並經過充分討論，審酌相關違法情節，始作成處分之決定，上訴人作成決定之過程相當嚴謹並恪遵相關程序，就此適當及專業之決定，被上訴人並未提出任何具體理由，足以動搖上訴人專業判斷之正當性與合法性。原判決未詳加審酌上情即率爾撤銷上訴人之處分決定，亦未於判決理由中具體指摘原處分有何權力濫用或逾越權限之情形，顯與行政訴訟法第4條第2項及第201條之規定未合，而有判決不適用法規或適用不當及判決不備理由之違法。㈡原判決誤認公平交易法第24條之適用，須以事業之行為有具體危險為要件，而以被上訴人進口系爭商品無流入市場之可能，即認為被上訴人系爭行為未合致該條文之構成要件，上開認定顯有行政訴訟法第243條第1項所稱「判決不適用法規或適用不當」之違法。蓋：⒈按公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，依該條之立法意旨乃在維護交易秩序、確保自由公平競爭，倘俟實際危害結果產生，始得論以違法，則顯然無法達成前述立法目的。是為能有效防範損害之發生及警惕事業，應認本條規定之構成要件不以該行為產生實害為必要。是本件被上訴人行為是否構成上開條文所稱「足以影響交易秩序」，並不以行為之實施對整體交易秩序產生實質影響或致使消費者及競爭事業受有損害為必要，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度即可。⒉另參酌上訴人92年委託研究計畫「公平交易法第24條影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為執行標準之研究」，亦認為本條所稱「足以」，係以客觀上有無發生某種結果之危險（抽象危險）為準，至於該結果是否確實發生，並非所問。前揭研究計畫中所援引日本學者今村著「獨占禁止法」一書，也認為所謂妨害公平競爭「之虞」，並不一定要以實際公平競爭被「妨害」為必要，此公平競爭被妨害之可能性，只要具一般抽象意義（「抽象危險性」）即可。⒊本件被上訴人所進口之系爭商品，高度抄襲三麗鷗公司合法授權產銷之鬧鐘商品，被上訴人雖一再辯稱其僅有進口系爭商品而未販售，然查其所進口之數量龐大，依常理判斷其意圖即為「販售」，因此，被上訴人因意圖販售而進口系爭商品之行為本身，即屬攀附三麗鷗公司之商譽，利用三麗鷗公司之多年行銷成果以增加銷售自己商品之不公平競爭行為，不論系爭商品事後有無流入市場，被上訴人系爭進口行為已對三麗鷗公司及經三麗鷗公司授權使用「HELLO KITTY」卡通圖案造型之眾多事業的權益構成極大威脅，具有足以影響交易秩序之高度可能性，上訴人爰依前述執法標準，認為被上訴人系爭進口行為，已有影響交易秩序之危險，構成公平交易法第24條規定之違反，實無任何權力濫用或逾越權限之情形。然原審判決未察，在無任何法理論點支持下，竟誤認公平交易法第24條之適用，須以事業之行為具有具體危險為要件，顯然誤解該條文之規範意義，亦違背該條文之立法目的，而有行政訴訟法第243條第1項所稱「判決不適用法規或適用不當」之違法。㈢從鈞院所建立行政罰「重要階段行為理論」及「一個整體不法行為理論」觀之，被上訴人進口系爭商品之行為，亦已構成公平交易法第24條規定之違反。蓋：⒈在行政罰之立法例中，對於單純違反禁止規定或作為義務，不以結果或實害之發生為必要，該行為多未區分既遂或未遂，為解決適用上之問題，行政法院建立「重要階段行為理論」及「一個整體不法行為理論」，認為行為人之行為倘已達到行政法法規規範內容之重要階段，即得加以處罰；或將可能區○○○○○段之行為視為一個整體不法行為，參與其中一部份即屬成立而予以處罰。⒉如前所述，被上訴人之進口系爭商品之行為，對於長期投入行銷努力之三麗鷗公司及其合法授權使用「HELLO KITTY」卡通圖案造型之眾多事業的權益，足以構成極大威脅，縱使被上訴人尚未實施銷售行為，然其已著手進口行為，非僅在預備階段，可認已達公平交易法第24條規定「足以影響交易秩序之顯失公平行為」的重要階段，上訴人依法予以論處，要無違誤。⒊另從「一個整體不法行為理論」觀之，被上訴人進口或販售系爭商品僅係一個整體不法行為之不同階段而已，被上訴人縱使僅實施其中部分之行為，亦構成違法，不因其後階段尚未完成，而影響該行為論究違法之整體評價，是被上訴人縱使僅實施進口行為，亦屬公平交易法第24條不法評價之範圍內，上訴人自得予以論處裁罰。㈣原判決以被上訴人所進口之系爭商品已遭保警查扣而認為其可免責，顯然違背論理法則，亦不符合公平交易法第1條之立法目的，而有判決不適用法規或適用不當之違法：如前所述，在被上訴人著手進口系爭商品之當時，即已足以對交易秩序造成極大威脅，不論系爭商品事後有無流入市場，應均不影響被上訴人系爭進口行為之可責性，豈能因保警積極查扣該批貨物之行為，而使被上訴人得據以免責，是原判決前開論點，顯然違背論理法則，不僅違背保警查緝不法進口行為之目的，且有悖人民對於公平交易法規範市場交易秩序之期待，亦可能肇致意圖不法者有機可趁，不符合公平交易法第1條之立法目的，原判決顯有判決不適用法規或適用不當之違法。㈤被上訴人進口系爭高度抄襲他人商品之行為，已構成公平交易法第24條規定之違法如前述，至被上訴人是否有銷售行為，並非上訴人原處分論究違法之必要因素。況原處分理由業明確認定，被上訴人意圖銷售而大量進口系爭商品之行為，有足以影響交易秩序之高度可能性，即構成上開條文之違法，至於原處分書主文一記載：「被處分人於進口、販售之鬧鐘商品……」，其中「販售」二字顯係「意圖販售」之誤載，然此誤載並不影響上訴人原處分認事用法之合法性等語。

五、本院按：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第24條、第41條前段分別定有明文。又公平交易法第24條規定係屬公平交易法各條規定之補充條款，非僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型而已。因此，如事業以攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀，以他人外觀設計與行銷投入，即屬謀取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，此種情形縱未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭機制，仍有同法第24條之適用，始足以維護交易秩序及確保市場自由公平競爭。原審以上訴人既認被上訴人無違公平交易法第20條規定之情事，即不得就被上訴人輸入之行為逕依公平交易法第24條規定為處分，尚有未合。再查，公平交易法第24條之立法意旨在維護交易秩序、確保自由公平競爭，倘俟實際危害結果產生，始得論以違法，顯然無法達成立法目的，為能有效防範損害之發生及警惕事業，應認本條規定之構成要件不以該行為產生實害為必要。是判斷事業行為是否構成該條所稱「足以影響交易秩序」，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度為已足。本件被上訴人大量進口之系爭高度抄襲他人商品，雖於進口後即遭沒收，無流入市場之可能，但被上訴人進口之意圖在於銷售，顯然該行為即有足以影響交易秩序之虞，尚難謂對消費者或競爭者無造成損害之虞，原審因認本件無公平交易法第24條所稱之「足以影響交易秩序」可言，不無適用法規不當之違法。綜上所述，原判決不察，以前述理由將原處分及訴願決定均撤銷，即難謂無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應將原判決廢棄，由原法院詳為調查後，另為適法之裁判。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第三庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異