臺灣新北地方法院101年度智字第7號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　　101年度智字第7號

原告

澎富企業有限公司

法定代理人

蔡瑞富

訴訟代理人

吳永發律師

訴訟代理人

黃廷維律師

複代理人

林新傑律師

被告

千業食品有限公司

被告

兼法定代理 陳詩煥

被告

人

被告

馥陽食品有限公司

被告

兼法定代理 張碧玲

被告

人

共同訴訟代理人

王永春律師

共同複代理人

謝思賢律師

　　　　　　蔡宥祥律師

　　　　　　張家訓律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告係從事干貝蝦醬、小管醬等各式海鮮醬及麻辣醬之製造與銷售業務(原證1)，並以「富ＦＵＦＡ發」為商標，銷售原告所生產之各式商品，原告前於96年4月16日已向經濟部智慧財產局完成「富ＦＵＦＡ發」商標之註冊手續(原證2)。因原告生產之各式海鮮醬廣受消費者之喜愛，故原告除以「富發」為品牌銷售自行生產之海鮮醬外，亦接受其他廠商之委託，為其代工製造海鮮醬。惟原告為其他廠商代工生產之海鮮醬，其成份及品質乃係依原告與委託廠商間之約定，故原告為其他廠商代工生產之海鮮醬產品，並非同等原告以「富發」品牌銷售之各式海鮮醬產品，合先敘明。

二、被告千業食品有限公司(下稱：千業公司)於101年8月10日與原告簽訂「委託加工製造合約」(原證3)，由原告為被告千業公司代工生產干貝蝦醬及小管醬，並依契約之約定於原告代工之海鮮醬料外罐張貼被告千業公司名稱之標籤(原證12)，交由被告千業公司於市場上銷售。然原告僅係為被告千業公司代工，從未授權被告使用原告之商標或原告之商品照片及產品型錄。

三、詎被告千業公司於「momo」及「森森」等購物網站及有線電視購物台，銷售被告之干貝蝦醬及小管醬時，竟使用原告「富ＦＵＦＡ發」之商標及商品照片，並將原告產品型錄登載於「momo」及「森森」等購物網站上(原證4)，使消費者誤認被告於網站、購物台所販售之干貝蝦醬及小管醬即是原告以富發為品牌銷售之干貝蝦醬及小管醬。

四、原告因於101年9月26日上午接獲消費者來電，稱其在「momo」網站上購買原告「富發」品牌之產品，為何收貨時卻非原告富發牌之產品？且同日下午ＴＶＢＳ記者並來電指稱有民眾投訴「momo」網站有販售不實之情事，明明是張貼原告「富發」ＸＯ醬之照片，為何賣出的竟是被告千業公司之產品，上開消費爭議之新聞並於該日ＴＶＢＳ新聞台晚間新聞播出(原證5)。且於101年10月1日接連有消費者向原告投訴為何於購物網站上訂購原告之海鮮醬產品，卻收到被告千業公司之產品，欲向原告辦理退貨云云，經原告查詢後始發現被告侵害原告及消費者權益之不法情事。

五、千業公司負責人陳詩煥指示森森、富邦公司將原告產品之型錄及照片刊登於上開公司之購物網站及電視購物台

（一）依森森百貨股份有限公司102年7月16日(102)森百字第0097號函所示：「二、本案千業食品有限公司(下稱：千業公司)為本公司廠商，故旨揭來函所詢有關千業公司於本公司購物網站及購物台使用之商品及其廣宣素材係由千業公司所提供，且千業公司事先亦向本公司保證廣宣素材具有合法權源且絕無侵害第三人權益。…」等語。

（二）證人卓永昌(即前森森百貨股份有限公司員工)102年12月24日於鈞院證稱：(問：提示卷內第130頁森森百貨回函第二點，所提到的商品及廣宣素材所指為何？)商品就是商審提供之樣品，廣宣素材就是樣品如果沒有提供，就要給圖檔。」、「(問：本件情況如何？)我們使用他的樣品，圖檔沒有提供。」、「(問：是依千業公司提供的樣品幫他拍照？)對。」、「(問：再放到網站及購物台？)是網站，購物台是之後另外的粉色版。」、「(問：方才提示的原證4照片，是何人所拍？)樣品是千業公司提供，拍攝是我們公司，因為他沒給圖檔。」、「(問：你們把圖檔放在網路上，千業公司是否知情且同意？)是。」、「(問：千業公司在森森販售圖片上商品，是否有產生消費爭議？)印象中有一件，消費者爭議他買到的是標示千業公司的粉色版，網站上銷售品名是澎富…」、「(問：澎富公司產品的圖確實曾經出現在貴公司的網頁上？)對，就是橘色版。」、「(問：本件森森把圖檔放在網路上有無通知千業公司請其確認販賣的商品？)審議完會有文件品管，文件品管階段就會確認圖檔。」、「(問：事後在網路上放上照片就不須再確認？)他必須一致。」、「(問：方才彩稿上的干貝蝦醬、小管醬上的分別有中文富發、FUFA之記載，電視銷售罐標上是否還有上開文字記載？)罐子上沒有，只剩千業。」。

（三）另證人王祥玲(即富邦媒體股份有限公司之前員工)103年3月6日於鈞院證稱：「(問：提示102年1月3日原告陳報狀原證4，是否知道網頁內容由誰製作上架？)momo上架，圖檔我們是向千業食品有限公司陳詩煥要的。」、「(問：你向陳詩煥要圖檔之後如何處理？)這是電視購物商品，網路也有同時上架，陳詩煥表示他手上沒有圖檔要向工廠要，請工廠寄給我。」、「圖檔上架幾天後，不到一個月公司就收到訊息說這個要趕快下架，圖檔不是這家公司的。」、「(問：你與陳詩煥聯繫過程中，負責工作內容？)主要是向他要圖檔、商品介紹，由我們企劃上架，我們負責商品販售、行銷。」、「(問：你方才說事件開始才知道有問題，請敘述事件內容？)時間點我不記得，當時商品開始販售，網路沒有圖檔，我們向陳詩煥索取，陳詩煥告知我他沒有商品、也沒有圖檔，要請工廠提供，當天就收到梅子寄來的圖檔，確實有用app聯絡，但不記得時間點。」、「(問：你們認定這就是陳詩煥所提供的商品資料？)對。」、「(問：你們是否會質疑委託廠商是千業食品有限公司，卻登載澎富企業有限公司商品圖案會發生爭議？)因為簽約的公司與販售的商品並非一定會一樣，我們不會質疑，合作時供應商載明就需要提供自己的商標，不可侵害他人的商標及著作。」、「(問：會下架與消費者投訴有無關係？)有關係，但不記得時間點，是先收到客訴或澎富企業有限公司的抗議才下架。」。

（四）由上開森森百貨股份有限公司之回函及證人卓永昌、王祥玲之證言可知，本件確係千業公司負責人陳詩煥指示森森、富邦公司將原告產品之型錄及照片刊登於上開公司之購物網站及電視購物台。

六、馥陽食品有限公司負責人張碧玲亦參與侵害原告權利之行為：

（一）依富邦媒體科技股份有限公司102年4月3日(102)富邦媒體字第045號函所示：「二、經查，本公司並未與千業公司簽定合約，然本公司代刊所使用之澎富企業有限公司商品型錄畫面及產品照片，查得該產品之委刊商為馥陽食品有限公司，爰提供其聯絡資料如下：委刊商：馥陽食品有限公司，負責人：張碧玲，地址：新北市○○區○○街000巷00號。」。

（二）且經原告查知，馥陽公司之登記負責人實係陳詩煥之配偶，且千業公司委託原告代工海鮮醬時，亦是以馥陽公司簽發之126,000元支票作為訂金(原證7)，足見渠等關係密不可分，馥陽公司負責人張碧玲亦有參與侵害原告權利之行為。

七、被告未得原告同意，於購物網站及電視購物台使用原告商品型錄銷售商品之行為，顯已違反著作權法、商標權法、公平交易法及民法之規定，原告自得依據相關規定，向被告進行求償：

（一）關於被告侵害原告著作權部分：

１、按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任」、「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：（一）依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。（二）請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」、「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣1萬元以上1百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣5百萬元」，著作權法第88條定有明文。

２、本案被告已違反著作權法第88條之規定。原告之富發品牌系列海鮮醬商品之廣告型錄，係由原告設計製作，故原告就該商品型錄享有美術、攝影及圖形之著作權，今被告將原告商品型錄之照片圖像擅自登載於購物網站及購物台以銷售被告千業公司之商品，顯已侵犯原告就其商品型錄美術、攝影、圖形著作之重製權。

３、損害賠償之數額：

（１）著作權法第88條第2項第2款規定，被害人除依民法第216條規定請求損害賠償外，並得選擇「請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」。是被告應提出其將原告商品型錄之照片圖像擅自登載於富邦、森森購物網站及購物台所銷售被告商品之數量及金額之資料，以認定被告藉此所獲得之利益總額為何。

（２）如鈞院不採認原告上述關於銷售數量及金額之主張，且被告又拒絕提供關於銷售數量及金額之資料，致無法有足夠之證據資料以計算原告之損害額者，因被告未經原告同意或授權，即擅自使用原告商品型錄以銷售被告之商品，被告對於侵害著作權之事實非但屬明知故意，且尚意圖導致消費者之混淆誤認，攀附他人努力成果，自屬侵害情節重大無疑，爰請鈞院就被告侵害著作權部分，依著作權法第88條第3項規定，以最高額500萬元定其損害賠償額。

（二）關於被告侵害原告商標權部分：

１、按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」，商標法第68條、第71條定有明文。

２、本案被告已違反商標法第68條第2款規定：

（１）被告千業公司所銷售之海鮮醬商品，雖係委託原告代工製作，惟其產品名稱、標籤、成份及品質均係依代工契約內容而定，而與原告自行生產之海鮮醬商品有所不同，故兩種商品係屬於「類似之商品」。查被告未經原告之同意或授權，即使用與原告相似產品之「富發」商標，並藉此於購物網站及電視購物台販售被告之海鮮醬商品，自已侵害原告之商標權。

（２）且如將被告之商品與原告之商品相互比較，因被告擅自使用原告「富發」商標之結果，足以使具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意時，均可能造成混淆誤認，此已有諸多消費者因誤認而投訴為證。是以，被告未取得授權而使用該商標於其銷售之海鮮醬商品上，即已符合商標法第68條第2款規定。

３、損害賠償之數額：

（１）依商標法第71條第1項第2款規定，商標權人得請求「依侵害商標行為所得之利益計算損害額，於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益」。是被告應提出其擅自使用原告「富發」商標以銷售其海鮮醬商品之數量及金額之資料，以認定被告藉此所獲得之銷售利益總額為何。

（２）依商標法第71條第1項第3款之規定，商標權人亦得「就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」。是被告應就其所有擅自使用原告「富發」商標之海鮮醬商品數量及其售價之相關書據予以提出，供鈞院酌定賠償金額。

（三）關於被告違反公平交易法部分：

１、按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰

一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」、「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」、「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」、「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」，公平交易法第 20 條第 1 項、第 21 條第 1 項、第 24 條、第 31 條、第 32 條分別定有明文。

２、本案被告已違反公平交易法第20條、第21條之規定：

（１）本件原告公司及品牌名稱「富發」，經原告長年耕耘，投入大量人力、物力於商品之製造、銷售服務，多年來已於消費者及業界間建立良好之信用及聲譽，而本件「富發」商標及商品型錄，經原告多年之使用、銷售，亦早為消費者所熟知，凡揭示原告公司名稱、商標、商品型錄者，已足以顯示商品來源，而得與其他廠牌之商品作為相區隔之「表徵」。

（２）今被告未經授權，即擅自利用原告之商標、品牌形象、商品型錄等，於購物網站及電視購物台中作為銷售其海鮮醬商品之手段，已足使消費者對於商品產生錯誤之聯想，導致消費者對於被告之商品與原告之商品不易辨識而生混淆。對此，原告已接獲數起消費者因誤認產品而購買之客訴反應，由此得以證明被告之行為確實已違反公平交易法第20條、第21條之規定無疑。

３、本案被告已違反公平交易法第24條之規定：

（１）縱使鈞院認為本件未符合公平交易法第20條、第21條之情形，被告之行為亦仍有同法第24條規定之適用。按「如事業以攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀或表徵，以他人外觀與行銷設計投入，即屬謀取他人努力成果之行為，不符商業競爭倫理，此種情形縱未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業而言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭機制，仍有同法第24條之適用，始足以維護交易秩序及確保市場自由公平競爭。」，此有最高行政法院95年判字第808號判決足稽。

（２）今被告未經授權，即於購物網站及電視購物台，擅用原告商品型錄，含有原告「富發」品牌之照片及圖像，銷售被告之商品，其乃試圖攀附原告之商譽而搾取原告努力成果之用心與企圖，實已無庸置疑。

４、損害賠償之數額：

（１）依公平交易法第31條規定，原告得請求被告負擔損害賠償責任，而就原告所受之損害數額，依同法第32條第2項規定：「侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」是以，被告應提出其因擅自使用原告「富發」商標及商品型錄所銷售商品之數量及金額之書據，藉此認定被告因侵害行為所受有之利益，以計算原告之損害額。

（２）又「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍」，公平交易法第32條第1項定有明文。今被告刻意攀附原告之商譽、仿襲原告商品表徵，造成消費者之混淆誤認，其對於違反公平交易法之行為自屬故意無疑，故鈞院自得依其侵害情節酌定3倍以下之賠償金額。

（四）關於被告損害原告商譽部分：

１、 按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，民法第184條定有明文。

２、 被告於購物網站及電視購物台，以銷售原告「富發」品牌之海鮮醬為宣傳，使消費者誤認其所訂購之商品是原告「富發」品牌之海鮮醬，但所收受者，竟為被告之商品，被告欺騙消費者之作為，已使消費者誤會係原告對消費者為不誠信之交易，嚴重損害原告多年辛勤累積之商譽，對此原告自得就商譽受損部分，請求被告為賠償。

（五）被告違反上述著作權法、商標權法、公平交易法及民法等規定，其侵害之標的各自不同，行為之內容亦係分別獨立，造成之損害亦有差異，故計算各行為所致之損害應分別就其侵害商標權、著作權、違反公平交易法之行為予以獨立計算。

（六）本件被告等確有侵害原告著作權、商標權等權利之情事，且因智慧財產權利之特性，原告對於所受損害數額之舉證，實有相當之困難，故就原告所受損害之數額，懇請鈞院依民事訴訟法第222條第2項之規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」給予適法妥當之裁決。又為求訴訟費用及將來執行費用之經濟，原告僅先於100萬元之範圍內為請求，原告謹檢陳原告101年間營業稅之申報資料，供鈞院作為酌定原告損害數額之依據(原證13)。

八、被告千業公司、陳詩煥、馥陽食品有限公司、張碧玲應對原告負連帶賠償責任

（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。」、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」民法第184條第1項、民法第185條規定，第28條、公司法第23條第2項定有明文。

（二）陳詩煥為千業公司之負責人、張碧玲為馥陽公司之負責人，陳詩煥指示森森、富邦公司將原告產品之型錄及照片刊登於上開公司之購物網站及電視購物台，已是侵害原告權利之行為人，另張碧玲亦以馥陽公司名義與富邦公司簽約，並為千業公司以開立支票方式支付請原告代工海鮮醬之訂金，足見張碧玲亦有參與侵害原告權利之行為。

（三）依前所述，千業公司、馥陽公司依民法第28條、公司法第23條之規定應就其負責人陳詩煥、張碧玲之侵權行為負連帶賠償責任，另千業公司、馥陽公司、陳詩煥、張碧玲應依民法第185條之規定，就原告所受之損害，共負連帶賠償責任。

九、聲明：

（一）被告千業食品有限公司、陳詩煥、馥陽食品有限公司、張碧玲應連帶給付原告100萬元，及自102年11月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）原告願供擔保，請准宣告為假執行。

十、證據：原證1：原告之產品型錄1份。

原證2：原告「富ＦＵＦＡ發」商標之登記資料影本1份。

原證3：委託加工製造合約影本1份。

原證4：被告於購物網站使用原告商標及產品型錄之網路資料影本1份。

原證5：ＴＶＢＳ新聞資料影本1份。

原證6：訂購確認單影本1份。

原證7：支票影本1份。

原證8：銷貨憑單影本3份。

原證9：退票理由單影本1份。

原證10：銷貨憑單影本4份。

原證11：請款明細表影本1份。

原證12：原告為千業公司代工之產品照片2張。

原證13：原告101年間之營業稅申報資料影本1份。

貳、被告抗辯：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二七七條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有庛累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例要旨參照）。又依主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院九十一年台上字第一六一三號判決要旨參照）。

二、按原告雖主張被告侵害原告之著作權、商標權及違反公平交易法與損害原告商譽等，惟查原告僅係以原證四作為被告侵害上開權利之證據。然被告否認曾使用原告「富FUFA發」之商標及商品照片，亦否認將原告產品型錄登載於「momo」及「森森」等購物網站。且上開原證四之照片均分別截取自「momo」富邦購物網之網頁及森森購物網之網頁，惟均非被告之網頁，經核以上開事實及前揭法條、判例所揭櫫之立法意旨，原告自應就其起訴之事實負舉證責任，且須證明上開網頁內容與被告間有何關聯，否則 鈞院即應駁回原告之上開請求，方屬適法有據。

三、又查，本件原告提出原證四、原證五momo及森森購物網頁之內容均非被告所製作，而係分別由森森公司及富邦公司承辦人員所製作。而本件會產生前揭網頁所顯示之內容，實係因森森公司與富邦公司承辦人員製作網頁時未與被告進行網頁內容確認，以致發生上情。因森森公司與富邦公司均分別有電視購物及網路購物系統，而被告僅聯繫上開二家公司之電視購物系統部份，另有關網路購物系統部分別是由森森公司及富邦公司網路購物系統人員利用電視購物系統之相關資料，自行製作網頁上架販售產品。而本件被告本係與森森公司及富邦公司電視購物系統協議販售被告原證四、五之商品，原告亦圴明知並同意上情，惟最後因森森公司、富邦公司就原證四、五之產品售價訂價偏低，原告恐影響原證四、五於其他通路之販售價格，因此再與被告協調改成由原告為被告代工產品，而產品品牌即改為千業食品有限公司，而非原告公司之品牌。

四、再查，因電視購物系統流程，係由廠商（即被告之地位）與森森、富邦公司等進行就欲銷售商品之審查討論，包含提出商品樣品、該產品之內容物、規格、價格等相關資料，因本件銷售商品為食品類，故尚須檢附原告所提供之產品檢驗報告（被證一）及產品責任保證證明書（被證二），且原告確實明知上情，因此原告才會提供上開資料供森森公司及富邦公司進行商審。而上開審查討論過程就是證人卓永昌所稱「審議委員會審查之商審」（簡稱QC）。而如證人卓永昌證稱「公司規定商品於提報定成後的上架，基本上可上電視、型錄、網路、提報後的商品電視與網路是一致性的，做網路自動上架、中間爭議是假設電視端銷售時若有更動後，可做商品維護、網頁上架會比較快，網路會先於電視銷售、電視的作業時間較長，電視與網路是同一系統。」「（問）千業公司在本件電腦網路銷售部份，除了一開始商審提供樣品外，後續千業公司有無就網路購物與 貴公司有任何聯繫或提供資料？（答）沒有」「（問）方才提示的原證四照片，是何人所拍？（答）樣品是千業公司提供，拍攝是我們公司，因為他沒給圖檔。」「（問）本件千業公司在商審時，本來是要販賣何商品？（答）橘色版。」經核上開證述內容更足以證明，原證四、五網頁內容確實是森森公司承辦人員製作，而森森公司於商審時本是販賣原告原證四之產品，因網路銷售先於電視銷售，雖然電視銷售部份最後改成銷售原告代工之千業公司產品，然因網路銷售先於電視銷售，森森公司依原商審內容製作網頁後亦未與被告確認，即直接製作原證四、五之網頁內容上架販售，以致發生原告起訴之事實，顯見上開事實確與原告無涉，被告請求自屬無據。退步言，倘鈞院仍認被告應負損害賠償責任時，亦請 鈞院斟酌上情，縱有侵害原告情事，情節亦屬輕微，且原告亦未證明其所受損害額度，爰此，原告請求100萬元實屬過高亦無理由，懇請 釣院賜予酌定最低金額，實感德便。

五、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

六、證據（均影本）：被證一：檢驗報告2件。

被證二：產品責任保險證明書1件。

參、本院判斷：

一、程序方面：按民事訴訟法第255條規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。原告起訴訴之聲明為，（一）被告千業食品有限公司應給付原告100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告為假執行。嗣為訴之變更及追加為（一）被告千業食品有限公司、陳詩煥、馥陽食品有限公司、張碧玲應連帶給付原告100萬元，及自102年11月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）原告願供擔保，請准宣告為假執行。核與上開法條第1項第7款、第2項之規定相符，應予准許。

二、得心證之理由：

（一）原告主張：原告係從事干貝蝦醬、小管醬等各式海鮮醬及麻辣醬之製造與銷售業務(參原證1)，並以「富ＦＵＦＡ發」為商標，銷售原告所生產之各式商品，原告前於96年4月16日已向經濟部智慧財產局完成「富ＦＵＦＡ發」商標之註冊手續(參原證2)。因原告生產之各式海鮮醬廣受消費者之喜愛，故原告除以「富發」為品牌銷售自行生產之海鮮醬外，亦接受其他廠商之委託，為其代工製造海鮮醬。惟原告為其他廠商代工生產之海鮮醬，其成份及品質乃係依原告與委託廠商間之約定，故原告為其他廠商代工生產之海鮮醬產品，並非同等原告以「富發」品牌銷售之各式海鮮醬產品。被告千業食品有限公司(下稱：千業公司)於101年8月10日與原告簽訂「委託加工製造合約」(參原證3)，由原告為被告千業公司代工生產干貝蝦醬及小管醬，並依契約之約定於原告代工之海鮮醬料外罐張貼被告千業公司名稱之標籤(參原證12)，交由被告千業公司於市場上銷售。然原告僅係為被告千業公司代工，從未授權被告使用原告之商標或原告之商品照片及產品型錄。詎被告千業公司於「momo」及「森森」等購物網站及有線電視購物台，銷售被告之干貝蝦醬及小管醬時，竟使用原告「富ＦＵＦＡ發」之商標及商品照片，並將原告產品型錄登載於「momo」及「森森」等購物網站上(參原證4)，使消費者誤認被告於網站、購物台所販售之干貝蝦醬及小管醬即是原告以富發為品牌銷售之干貝蝦醬及小管醬。原告因於101年9月26日上午接獲消費者來電，稱其在「momo」網站上購買原告「富發」品牌之產品，為何收貨時卻非原告富發牌之產品？且同日下午ＴＶＢＳ記者並來電指稱有民眾投訴「momo」網站有販售不實之情事，明明是張貼原告「富發」ＸＯ醬之照片，為何賣出的竟是被告千業公司之產品，上開消費爭議之新聞並於該日ＴＶＢＳ新聞台晚間新聞播出(參原證5)。且於101年10月1日接連有消費者向原告投訴為何於購物網站上訂購原告之海鮮醬產品，卻收到被告千業公司之產品，欲向原告辦理退貨云云，經原告查詢後始發現被告共同侵害原告及消費者權益之不法情事之事實，已據其提出與所述相符之原告之產品型錄1份、原告「富ＦＵＦＡ發」商標之登記資料影本1份、委託加工製造合約影本1份、被告於購物網站使用原告商標及產品型錄之網路資料影本1份、ＴＶＢＳ新聞資料影本1份、原告為千業公司代工之產品照片2張為證，原告之主張為可採信。被告雖以前詞置辯。

（二）經查：依卷附森森百貨股份有限公司102年7月16日(102)森百字第0097號函所示：「二、本案千業食品有限公司(下稱：千業公司)為本公司廠商，故旨揭來函所詢有關千業公司於本公司購物網站及購物台使用之商品及其廣宣素材係由千業公司所提供，且千業公司事先亦向本公司保證廣宣素材具有合法權源且絕無侵害第三人權益。…」等語。及證人卓永昌、王祥玲於本院審理中結證之上開證言，本件確係千業公司負責人陳詩煥指示森森、富邦公司將原告產品之型錄及照片刊登於上開公司之購物網站及電視購物台。再依卷附富邦媒體科技股份有限公司102年4月3日(102)富邦媒體字第045號函所示：「二、經查，本公司並未與千業公司簽定合約，然本公司代刊所使用之澎富企業有限公司商品型錄畫面及產品照片，查得該產品之委刊商為馥陽食品有限公司，爰提供其聯絡資料如下：委刊商：馥陽食品有限公司，負責人：張碧玲，地址：新北市○○區○○街000巷00號。」。且經原告查知，馥陽公司之登記負責人實係陳詩煥之配偶，且千業公司委託原告代工海鮮醬時，亦是以馥陽公司簽發之126,000元支票作為訂金(參原證7)，足見渠等關係密不可分，馥陽公司負責人張碧玲亦有參與侵害原告權利之行為。被告所辯自不足採。

（三）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。」、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」民法第184條第1項、民法第185條、第28條、公司法第23條第2項定有明文。陳詩煥為千業公司之負責人、張碧玲為馥陽公司之負責人，陳詩煥指示森森、富邦公司將原告產品之型錄及照片刊登於上開公司之購物網站及電視購物台，已是侵害原告權利之行為人，另張碧玲亦以馥陽公司名義與富邦公司簽約，並為千業公司以開立支票方式支付請原告代工海鮮醬之訂金，足見張碧玲亦有參與侵害原告權利之行為。依前所述，千業公司、馥陽公司依民法第28條、公司法第23條之規定應就其負責人陳詩煥、張碧玲之侵權行為負連帶賠償責任，另千業公司、馥陽公司、陳詩煥、張碧玲應依民法第185條之規定，就原告所受之損害，共負連帶賠償責任。

（四）查本件被告等確有侵害原告商譽之情事，且因商譽之特性，原告對於所受損害數額之舉證，實有相當之困難，故就原告所受損害之數額，依民事訴訟法第222條第2項之規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」本院參酌原告檢陳原告101年間營業稅之申報資料(原證13)。被告於101年9月、10月間在「momo」及「森森」等購物網站及有線電視購物台，銷售被告之干貝蝦醬及小管醬時，竟使用原告「富ＦＵＦＡ發」之商標及商品照片，並將原告產品型錄登載於「momo」及「森森」等購物網站上(原證4)，使消費者誤認被告於網站、購物台所販售之干貝蝦醬及小管醬即是原告以富發為品牌銷售之干貝蝦醬及小管醬等一切情況，酌定原告損害數額以10萬元為適當。

（五）從而，原告依侵權行為之關係，請求被告應連帶給付原告拾萬元，及自102年11月22日起（兩造於審理中同意自該日起算遲延利息）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許，原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

三、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至於被告部分，其聲請願供擔保請求宣告免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項規定，依其聲請併宣告被告預供相當擔保而得免為假執行。原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

肆、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

伍、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。