最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第00308號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度裁字第00308號

聲請人

甲○○林杜麗華之

　　　　　　乙○○林杜麗華之

　　　　　　丙○○林杜麗華之

上列聲請人因與相對人基隆市○○○巷道爭議事件，對於中華民國96年6月7日本院96年度裁字第1200號裁定，聲請再審。本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於本院確定裁定聲請再審，依行政訴訟法第283條準用同法第277條第1項第4款之規定，必須表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當，倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由，所為再審之聲請，即屬不合法。

二、本件聲請人對本院民國96年度裁字第1200號裁定（下稱原裁定）聲請再審，其聲請意旨略以：㈠、按行政訴訟法第249條規定：「上訴不合法者，最高行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。上訴不合法之情形，已經原高等行政法院命其補正而未補正者，得不行前項但書之程序。」準此，原裁定除理由4以外，至於其他理由並無「已命上訴人補正，或原高等行政法院命上訴人補正而不為補正之情狀，而不行行政訴訟法第249條第1項後段之但書規定」之說明理由。聲請人爰依行政訴訟法第249條規定指摘原裁定「未經闡明」，遽認上訴不合法，係屬審判長之訴訟指揮之違法裁定。㈡、次依行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：．．．5、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」查：原裁定之陪席法官鄭小康，為本院94年度判字第301號發回臺北高等行政法院94年度訴更一字第35號判決更審前所廢棄原審判決（92年度訴字第1379號）之審判長法官，依法應予迴避而未迴避，聲請人爰依行政訴訟法第273條第1項第3款規定聲請再審。㈢、又行政訴訟法第254條第2項規定：「以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背之事實，及以違背法令確定事實或遺漏事實為上訴理由時，所舉之該事實，最高行政法院得斟酌之。」原裁定僅憑行政訴訟法第249條第l項前段規定，而未依行政訴訟法第254條第2項規定斟酌聲請人以更審判決違背行政訴訟法第125條第1項、第2項、第133條、第141條第1項、第176條準用民事訴訟法第281條、第282條規定之上訴理由，即屬消極不適用法規，屬判決不備理由，爰依行政訴訟法第273條第1項第1款規定聲請再審等語，並求為廢棄原裁定。

三、原裁定以：㈠、原審駁回聲請人於原審前開部分之訴，經核並無不合。㈡、聲請人雖以上開各詞提起上訴，惟查：１、原審係依本院94年度判字第301號判決發回意旨而為判決，並無違背該判決意旨之可言。聲請人徒以原判決違背本院94年度判字第301號判決，而未說明其具體情形，自難認為合法。２、本院45年判字第8號判例係表示就既成道路之使用收益，不得違反行政目的之法律見解，核與原判決認巷道寬度應由主管機關自行認定，非行政法院所得置喙之法律見解無關，原判決自無違背前開判例之可言。至本院72年度判字第207號、76年度判字第1077號、77年度判字第723號、84年度判字第2682號、86年度判字第3023號判決，均非判例，尚無拘束本件之效力。況各該判決所示法律意見，亦與本件聲請人爭執原審應就巷道寬度作成認定者無關。３、原審雖係依行政訴訟法第200條第4款作成判決，惟並未表明相對人有選擇不作為之裁量餘地，聲請人以原審有此意旨並據以上訴，尚難認已提出依訴訟資料合於違背法令之具體事實。４、聲請人其餘上訴理由，俱非指摘原判決違背法令，或非對其敗訴部分提出上訴理由，難認係屬合法上訴理由。因而以聲請人之上訴為不合法而予以裁定駁回。

四、本院查：㈠、按「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：．．．五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」行政訴訟法第19條第5款定有明文。法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，即指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言，而所謂曾參與該訴訟事件更審前之原裁判，係指最高行政法院發回更審前之裁判，亦即曾參與高等行政法院之裁判而言。鄭小康法官雖參與原審91年度訴字第1379號判決，惟該判決經聲請人不服提起上訴，經本院94年度判字第301號判決廢棄發回，則原審91年度訴字第1379號判決即因遭廢棄而不復存在，嗣原審以94年度訴更一字第35號判決，鄭小康法官並未參與該次審判，是原審於更審判決後，聲請人猶不甘服，復行提起上訴，嗣經本院96年度裁字第1200號裁定駁回，鄭小康法官固參與本院96年度裁字第1200號裁定，惟其所參與者並非更審前之原裁判。聲請人以此為由聲請再審，容有誤解。㈡次按行政訴訟法第283條準用同法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於認事用法上見解之歧異，再審聲請人對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。又所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決理由與主文之內容適得其反而言。至行政訴訟法第249條所規定應命補正事項，係指上訴之形式要件而言，本件聲請人不服原審法院判決提起上訴，核其形式要件並無欠缺，自無補正問題，聲請人以原裁定「未經闡明」，遽認上訴不合法，審判長之訴訟指揮違法云云，亦屬有誤，並不可採。再以本院為法律審，除應依職權調查事項外，原則上應以高等行政法院判決所確定之事實為判決基礎。至行政訴訟法第254條第2項規定所謂「違背訴訟程序之規定」，例如同法第243條所列舉之情形屬之；所謂「違背法令確定事實」，即指確定之事實違背關於證據法則、經驗法則或論理法則；所謂「違背法令遺漏事實」，即指當事人已為之主張，遺漏而未斟酌之情形。本件聲請人對原審判決提起上訴，並無所舉違背之事實，及以違背法令確定事實或遺漏事實為上訴理由，自無所舉之該事實，本院得予以斟酌之事項，原裁定無消極不適用法規情事，聲請人此之主張，難謂符合再審之要件。㈢、綜上所述，原裁定並無行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第3款再審事由，聲請人其再審之聲請，即難謂有理由，應予駁回。又聲請人對原審94年度訴更一字第35號判決提起再審部分，本院另予裁定移送原審法院審理。至於本件再審之聲請為無理由，應予駁回，無命參加訴訟之必要，均併予敘明。

五、依行政訴訟法第283條、第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異