最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第00281號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第00281號

上訴人

台灣寬頻通訊顧問股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國95年5月18日臺北高等行政法院94年度訴字第1887號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、訴外人台灣固網股份有限公司（原審未據行政訴訟法第42條裁定參加訴訟，下稱訴外人）前於民國90年5月7日以「台灣寬頻網net & a設計圖」商標（原為服務標章）指定使用於當時商標法施行細則第49條第38類之有線電視頻道、衛星電視頻道之出租、電視傳播、衛星電視公共天線系統電視傳送服務、衛星、電視廣播服務、電視廣播及有線電視頻道出租、播放、付費電節目播出之服務、電視及無線廣播的發射及傳送服務、電視育樂節目之播放服務、電視業務之服務、電視節目之衛星傳送服務等業務，經向被上訴人申請註冊登記，經列為註冊第169146號商標（下稱系爭商標），而上訴人於92年5月6日以該註冊商標服務標章即系爭商標，有違註冊時商標法第77條準用第37條第7款、第11款及第14款之規定，向被上訴人對之申請評定。嗣92年11月28日現行商標法修正公布施行，系爭服務標章依法視為商標，案經被上訴人審查後發給中台評字第H00000000號商標評定書，為申請不成立之處分。上訴人不服，提出訴願仍遭訴願決定駁回，爰依法提起行政訴訟。

貳、上訴人上訴意旨略謂：（一）原審判決未說明服務標章中如有聲明不專用部分，適用本款規定時仍應加入比對之論述依據為何，有判決不備理由之情形，又依臺北高等行政法院91年度訴字第4924號判決，聲明不專用部分不應加入商標比對。原審法院已肯定上訴人公司名稱特取部分為台灣寬頻，卻又以上訴人特取部分應為台灣寬頻通訊為判決理由，明顯有突襲性裁判之違誤。且原審判決遽認台灣寬頻為上訴人公司名稱之簡稱，非服務標章之使用，未斟酌上訴人提出之證物，亦未敘明對此部分之法律意見，有判決不備理由之違背法令。（二）根據修正前商標法第77條準用第37條第7款暨現行商標法第23條第1項第12款之規定，若商標予以使用在前之他人商標相同或近似，且有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，應構成前揭條款要件。所謂著名商標並不以已經註冊為必要，更非不得取自公司名稱特取部分，只要在交易上確已成為表彰商品或服務來源之文字組合，足以使相關消費者知悉並據以認識商品或服務之提供者，縱與公司名稱特取部分相同，即難遽斷其為公司名稱之表示，何況由於商標文字與公司特取名稱相同，其企業識別系統一致，更可加深消費者印象，並因同一性連想，累積商標知名度。又根據各種公開資訊顯示「台灣寬頻」已成為特定表彰上訴人所提供服務之商標，足以與他人之營業相區別，訴外人棄其自有之公司名稱特取部分「台灣固網」不用，反以「台灣寬頻」作為系爭商標主要文字，足生交易上之混淆，使人誤以為其所提供之服務與上訴人有所關連，或出自上訴人授權，進而減損上訴人商標識別性及商譽等情事，自應撤銷其註冊。（三）根據註冊時商標法第77條準用同法第37條第11款與本院90年度判字第596號判決，法人名稱中營業種類之說明既不限於一種，上訴人以「通訊」說明電信、資訊相關事業，以「顧問」說明所經營之另一種顧問業，應無不可，原審強認上訴人之名稱特取部分為「台灣寬頻通訊」應非適法。又依臺北高等行政法院91年度訴字第4924號判決認所謂「相同」絕非僅作表面或形式上之外觀比對，應斟酌文字本身客觀所傳達的事實。系爭商標圖樣「台灣寬頻網」的「網」為不具辨識性文字，系爭商標應以「台灣寬頻」為消費者主要讀唱及辨識之中文，既與上訴人名稱特取部分相同，未得上訴人承諾，自應適用上開條款撤銷其註冊。（四）根據註冊時商標法第77條準用同法第37條第14款，上訴人業已於民國88年10月15日以「台灣寬頻」作為服務標章向被上訴人提出註冊申請，時間早於系爭商標申請之前（90年5月7日）足可證明上訴人確實有先使用「台灣寬頻」之意思與事實，又依本件商標註冊時商標法第6條第2項規定，上訴人所提供證物已記載「台灣寬頻」字樣足證上訴人之「台灣寬頻」字樣已為相關事業與消費者所熟悉，訴外人為同業竟將「台灣寬頻」加上「網」字作為商標，顯構成前揭法條適用語，求為判決廢棄原判決暨撤銷原處分與訴願決定，並命被上訴人為撤銷第169146號「台灣寬頻網net & a設計圖」商標註冊應予撤銷之處分。

參、被上訴人未提出答辯狀。

肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人訴稱系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第7款部分：按商標法第37條第7款所謂「著名商標」，係指有客觀證據足以認定該商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，為商標法施行細則第16條所規定。本件依上訴人所檢送之證據資料觀之，其中報章雜誌之報導，雖載有「台灣寬頻」等文字，惟觀其內容前後對照可知，均係以「台灣寬頻」作為上訴人公司名稱「台灣寬頻通訊顧問股份有限公司」之簡稱，尚非以之作為服務標章使用；而所檢送之出貨單及發票等行銷證據，其上所記載之「台灣寬頻通訊顧問股份有限公司」，旨在表明買賣當事人之名稱，亦難作為上訴人以「台灣寬頻」作為標章使用行銷其服務之證明，其餘之外文簡介及期刊資料等則無所訴稱作為標章使用之「台灣寬頻」等文字。足見就上開證據資料，尚難認定據以評定之「台灣寬頻」標章所表彰之信譽，於系爭商標90年5月7日申請註冊當時，已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，則系爭商標之申請註冊，自無前揭修正前商標法第77條準用第37條第7款規定之適用。（二）上訴人訴稱系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第11款部分：按商標法第37條第11款所稱法人及其他團體或全國著名之商號名稱，係指其特取部分，此為同法施行細則第50條準用第32條第1項所明定。又所謂「服務標章圖樣有他人之法人名稱」者，參照前行政法院54年判字第217號判例之意旨，係指服務標章圖樣有與他人法人名稱之特取部分完全相同者而言。此處所稱「特取部分」，則係指法人、商號或其他團體成立時，取以為其名稱，以與他法人、商號或其他團體相區別，而彰顯其獨特主體地位之稱謂而言；至服務標章中如有聲明不專用部分，則於適用本款規定時仍應加入比對，而為整體之觀察比較。據此，本件上訴人之公司名稱為「台灣寬頻通訊顧問股份有限公司」，其中「股份有限公司」為其公司組織之標示，又其營業項目包括工程顧問業、企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業、營養咨詢顧問業等各種顧問業務（並無通訊顧問業），此有上訴人公司設立時之資料查詢表附原處分卷可稽，故其公司名稱中之營業種類說明應為「顧問」二字，而非「通訊顧問」四字；再者，「台灣」乃地區名稱，「寬頻」則意指「一種高速、高載量之傳輸管道，利用同軸或光纖電纜傳送，除可傳遞聲音外，並可同時傳遞影像及大量資料，使各式資料傳遞更為方便」或「在頻寬上比單一語音頻更寬之通訊通道」。而「寬頻通訊」，乃指利用前揭高速、高載量之通訊通道進行通訊，因之「通訊」二字應與「寬頻」連用，為一般業者常用之名詞，並不具有彰顯公司主體地位之特別顯著性。然如以之結合「台灣」二字，而為「台灣寬頻通訊」，即足以彰顯其公司主體之地位，並與他人法人、商號或其他團體相區別，故其公司名稱之特取部分應為「台灣寬頻通訊」，與系爭服務標章圖樣之中文「台灣寬頻網」相較，顯難謂系爭商標之圖樣有與上訴人公司之特取部分完全相同，揆諸前開說明，系爭商標之申請註冊自無本款規定之適用。至本件被上訴人及訴願決定機關認上訴人公司名稱之特取部分為「台灣寬頻」，雖非妥適，惟其結論認本件並無首揭商標法第77條準用第37條第11款規定之適用，與本院上開認定並無不同，仍應予維持，併此說明。（三）上訴人訴稱系爭商標有違修正前商標法第77條準用第37條第14款部分：按商標法第37條第14款之規定旨在避免知悉他人創用之商標或標章而竊以搶先註冊，致有礙公平競爭秩序，是其適用在以他人有「先使用」「商標或標章」之事實為其前提要件。本件上訴人固主張其與訴外人係屬競爭同業，且於系爭商標申請註冊前之90年3月27日曾去函表明「台灣寬頻」為其智慧財產權云云。惟查前揭上訴人寄予訴外人之函文，核其內容僅在說明「台灣寬頻電信」與上訴人「公司名稱」雷同，侵害其「智慧財產權」，並未明確表明「台灣寬頻」為其所申請註冊或使用之商標或標章，且於該函之信封、信紙上可認係作為商標或標章使用者僅有「TBC」等文字，亦難認訴外人可據該函知悉上訴人是否有以「台灣寬頻」作為商標或標章使用之情事。復觀上訴人所檢送之報章雜誌廣告、行銷發票等證據資料，其內容均僅在表示上訴人之公司名稱，並未見上訴人有以「台灣寬頻」作為商標或標章使用之情形，已如前述，故難認定其有以「台灣寬頻」作為「服務標章」使用之事實，自無法判定訴外人有剽竊他人「先使用」之「服務標章」之事實。況且，據以評定之「台灣寬頻」標章圖樣中文之「台灣」係地區名，「寬頻」則為現今網路通訊業者普遍使用之名詞，「台灣寬頻」尚非獨創之特殊名詞，本即不具商標識別性，自難認訴外人以「台灣寬頻」結合「網」字作為系爭商標指定使用於電話傳輸、電報、電信加值網路傳輸之通訊等業務有搶先註冊或剽竊他人商標或標章之情事。另上訴人雖復於90年6月27日以中文「台灣寬頻」結合外文「TBC」作為服務標章圖樣申請註冊並經被上訴人核准在案，惟其申請日係在系爭商標申請日90年5月7日之後，且其標章圖樣上之中文「台灣寬頻」亦經聲明不專用，自難認關係人以「台灣寬頻」結合「網」字及外文「a」、「net」作為商標圖樣指定使用於有線電視頻道等業務，有搶先註冊或剽竊他人創用之商標之情事。從而，系爭商標之申請註冊，應無前揭上訴人所稱違反修正前商標法第77條準用第37條第14款規定之情事。（四）原告另訴稱「台灣起飛」、「台灣智權」、「台灣禮王」、「台灣糖業」、「台灣光學」、「台灣客服」及「台灣電訊」均以公司名稱特取部分當作標章圖樣，如證物1所示，正如「台灣寬頻」不僅為上訴人公司名稱特取部分，亦為表彰服務之代表標誌等云。然查上訴人所指之公司特取部分商標圖樣、其指定使用之商品，核與上訴人所舉實例之商標圖樣中文及指定使用之商品迥然有別，且依商標註冊審查係個案拘束原則，亦難執為有利於上訴人主張事實之認定，附此敘明。（五）綜上所述，系爭商標並無註冊時商標法第77條準用第37條第7款、第11款及第14款規定不得申請註冊之情形，上訴人所訴，委不足採。從而，被上訴人以92年11月28日現行商標法修正公布施行，系爭服務標章依法視為商標，審查後發給中台評字第H00000000號商標評定書，為申請不成立之處分洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成系爭商標之註冊應予撤銷之評定，均無理由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

伍、本院按：現行商標法第91條規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。依前述規定，上訴人主張系爭商標違反商標法之條款，包括修正前（依申請時商標法第77條之1以商標評定案件適用註冊時之規定，應指註冊時）商標法第77條準用第37條第7、11、14款之規定，以及現行法第23條第1項第12、14、16款之規定。本件原處分係以：系爭商標既無修正前商標法第77條準用第37條第7、11、14款之相關法條規定之適用，則與現行商標法第91條第1項所規定之要件不符，系爭商標是否仍有現行商標法第23條第1項第12、14、16款規定之適用，已無再予論述之必要，乃為申請不成立之處分。是本件爭點厥為系爭商標是否有註冊時（修正前）商標法第77條準用第37條第7款、第11款及第14款規定不得申請註冊之情形？玆分述如下：

㈠系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第7款部分：

1、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第37條第7款所明定。而商標或標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。

2、經查，原判決就上訴人檢送之證據資料認定，據以評定之標的台灣寬頻應為公司名稱，而非服務標章（即商標）。上訴人既為公司名稱之使用方式，難以認定上訴人有以「台灣寬頻」作為服務標章使用之事實，自亦難認系爭商標90年5月7日申請註冊當時，據以評定之「台灣寬頻」文字所表彰之信譽已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨就此款部分，仍執陳詞就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無可採。

3、再者，系爭商標圖樣係經設計之彩色圖樣，主要係設計之彩色英文小寫「a」字及「net」，加上系爭商標聲明不專用之「台灣寬頻網」在圖樣底部非顯著部分所構成，與據以評定之「台灣寬頻」文字商標相較，雖後者「台灣寬頻」文字與系爭商標下方之「台灣寬頻網」文字中「台灣寬頻」部分相同，惟整體觀之，系爭商標之「台灣寬頻網」尚與其他經設計之英文小寫「a」字及「net」圖形相結合，且僅占整體圖樣之下方不到五分之一部分，況「台灣」乃地區名稱，「寬頻」則意指「一種高速、高載量之傳輸管道，利用同軸或光纖電纜傳送，除可傳遞聲音外，並可同時傳遞影像及大量資料，使各式資料傳遞更為方便」或「在頻寬上比單一語音頻更寬之通訊通道」，據以評定「台灣寬頻」文字，識別性甚弱，亦不足作為整體觀察之主要部分。系爭商標之「台灣寬頻網」文字，尚與其他經設計之英文小寫「a」字及「net」圖形相結合，系爭商標整體予消費者之主要寓目觀念印象在於經設計之英文小寫「a」字及「net」圖形，與據以評定「台灣寬頻」文字相較，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不致混淆而誤認，應不構成近似之商標，上訴意旨雖未提及，但只要將系爭商標圖樣，與據以評定「台灣寬頻」文字相較，即易於區辨，附此敘明。

㈡系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第11款部分：

1、按本款所稱法人及其他團體或全國著名之商號名稱，係指其特取部分，此為同法施行細則第50條準用第32條第1項所明定。又所謂服務標章圖樣有他人之法人名稱，係指服務標章圖樣有與他人法人名稱之特取部分完全相同者而言（參照前行政法院54年判字第217號判例意旨）。

2、再按本款所稱特取部分，係指法人、商號或其他團體名稱中，除說明營業種類之文字及說明組織形態之文字外，用以表示其特性而與其他法人、商號或其他團體相區別之部分，是以特取部分，係重在彰顯其獨特主體地位之部分，法人、商號或其他團體名稱非特取部分之說明營業種類之文字，若不足以彰顯其獨特主體地位，即應排除於法人名稱特取部分外，並無與其營業登記事項完全相同之必要。經查上訴人名稱為台灣寬頻通訊顧問股份有限公司，其中「通訊顧問」為營業種類，「股份有限公司」則係說明組織型態之文字，故其公司名稱之特取部分應為「台灣寬頻」四字，原審雖依上訴人公司設立之資料查詢表認定上訴人公司營業項目包括工程顧問業、企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業、營養諮詢顧問業等各種顧問業務，並無通訊顧問業，乃認上訴人公司名稱之特取部分應為「台灣寬頻通訊」，然上訴人實際從事通訊顧問業務，此為上訴人所自承在卷，則上訴人公司名稱之「通訊顧問」應為說明營業種類之文字，並無作為其公司彰顯其獨特主體地位公司名稱之作用，是以應以原處分及原訴願決定所認定「台灣寬頻」為上訴人公司名稱之特取部分，方屬妥適，原審雖見解有異，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當，上訴意旨據此指摘原判決違法云云，並非可採，先此敘明。

3、再按以商標整體文字圖樣為觀察，係判斷商標近似與否重要原則，此一原則不限於商標與商標之比對上，就本款法人及其他團體或全國著名之商號名稱，其特取部分是否與商標相同之比對上亦應採相同之整體觀察原則，是以服務標章（即商標）如有不具識別性部分，於適用本款比較法人名稱之特取部分時，仍應就商標之整體文字圖樣加入比對，上訴意旨以整體觀察原則僅限於「商標圖樣」間相同或近似之判斷云云，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。經查，「台灣」乃地區名稱，「寬頻」則意指「一種高速、高載量之傳輸管道，利用同軸或光纖電纜傳送，除可傳遞聲音外，並可同時傳遞影像及大量資料，使各式資料傳遞更為方便」或「在頻寬上比單一語音頻更寬之通訊通道」，「台灣寬頻」四字指定使用於本件系爭相關之服務，係為說明性不具識別性之文字，固不得以之單獨主張商標專用權，惟系爭服務標章圖樣上係中文「台灣寬頻網」五字，自應整體觀察之，不得割裂為「台灣寬頻」與「網」分別觀察，上訴人公司名稱之特取部分之「台灣寬頻」四字與系爭服務標章圖樣上中文「台灣寬頻網」五字相較，二者顯然有是否結合中文「網」字之差異，並非完全相同，無本款之適用；上訴人主張系爭商標中之文字「台灣寬頻」與「網」，在觀念上屬於各自獨立之二部分，自得分別加以觀察云云，無非將「台灣寬頻」與「網」字割裂分別觀察，而為有利於己之主張，顯然違反商標近似之整體觀察原則，並非可採。

㈢系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第14款部分：按本款之規定旨在避免知悉他人創用之商標或標章而竊以搶先註冊，致有礙公平競爭秩序者，是其適用應以他人有「先使用」「商標或標章」之事實為其前提要件。經查，原判決就上訴人檢送之證據資料認定，據以異議之標的應為公司名稱，而非服務標章。上訴人既為公司名稱之使用方式，難以認定上訴人有以「台灣寬頻」作為「服務標章」使用之事實，自亦難認參加人有剽竊他人「先使用」之「服務標章」之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨就此款部分，亦未為任何主張，原審就此款部分因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異