臺北高等行政法院判決

105年8月4日辯論終結

原告

緯豐營造股份有限公司

代表人

陳志堅（董事長）

原告

林經國建築師事務所

代表人

林經國

共同訴訟代理人

楊正評 律師

共同訴訟代理人

游仕成 律師

複代理人

黃祈綾 律師

被告

臺北市政府捷運工程局機電系統工程處

代表人

劉秋樑（處長）

訴訟代理人

柏有為 律師

　黃雅英　律師

　林邦彥　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國104 年11月18日訴104029號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告緯豐營造股份有限公司（下稱原告緯豐公司）、原告林經國建築師事務所共同參與被告「IKYX10捷運古亭站3 號、5 號、7 號出入口改善工程電扶梯工程/IKVX22 捷運古亭站3 號、5 號、7 號出入口改善工程土建暨水電工程」採購案（下稱系爭採購案）第4 次公開招標之投標，經被告審標後，以原告緯豐公司、原告林經國建築師事務所與另一投標團隊之服務建議書之重點審查項目內容高度相似，部分內容甚且完全相同為由，認定有政府採購法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，通知原告緯豐公司、原告林經國建築師事務所，判定其投標為無效標，並宣告廢標，另依本案投標須知第27點第3 項第8 款、第4 項及政府採購法第31條第2 項第8 款等規定不發還押標金等情，原告緯豐公司不服向被告提出異議，復不服異議處理結果，向臺北市政府提出申訴，經臺北市政府訴104005號審議判斷書以被告之審標結果通知函、異議處理結果函未個別通知所有共同投標廠商及未令異議廠商補正當事人適格為由，撤銷被告原異議處理結果。嗣被告續以104 年8 月5 日北市機物字第10460643801 號函（下稱原處分）就審標結果個別通知原告緯豐公司、原告林經國建築師事務所，並由原告緯豐公司、原告林經國建築師事務所共同具名異議後，被告以104 年8 月24日北市機物字第1040765601號函通知原告異議處理結果，原告不服，提起申訴，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、原告起訴略以：

㈠原告無任何影響採購公正性之不當行為，原處分及申訴審議判斷認定顯非適法：

⒈「按政府採購法第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。……」

⒉原告並無足以影響採購公正之違法或不當行為情事，茲將系爭採購案投標原委說明如次：

⑴原告於系爭採購案第1 次招標時即有投標意願，惟考量工期、備料及資金因素，且向電梯廠商詢價結果與成本規劃相差甚鉅，幾無合理利潤，復未參與系爭採購案第1 、2 次招標，然不論系爭工程第1 次招標或第2 次招標，原告緯豐公司皆曾於政府電子採購網閱覽招標公告，亦應有閱覽招標公告之瀏覽紀錄可稽。

⑵系爭採購案第2 次招標廢標後，原告緯豐公司得知過往合作過廠商曾參與系爭採購案第2 次之共同投標團隊，後因評選分數未達異質性招標之標準而失敗，經該合作廠商告知已連續2 次投標失敗，決定放棄參與系爭採購案第3 次招標，原告緯豐公司爰詢問是否能提供其參與第2 次招標失利之服務建議書，以作為原告緯豐公司參加第3 次投標撰寫服務建議書精進之參考。

⑶待至被告103年9月29日公告系爭採購案第3 次招標，經原告緯豐公司與電梯廠商多次洽談，電梯專業廠商蒂森電梯公司同意調降電梯供應價格，原告緯豐公司旋即購買系爭採購案第3 次招標電子標單，並於103 年10月9日與蒂森電梯公司簽訂合作備忘錄，同日原告緯豐公司與建群建築師事務所簽訂共同投標協議書，共同投標協議書並經公證人鄭艾倫103 年10月9 日以103 年度北院民認艾字001767號公證。依據此一共同投標協議書，建群建築師事務所應負責規劃製作共同投標團隊服務建議書，在緯豐公司負責人陳志堅取得另一合作廠商交付之第2 次招標服務建議書後，即逕轉交予建群建築師事務所參考，並告知此為前次招標流標投標廠商團隊評選失利之服務建議書，及該廠商團隊已放棄參加第3 次招標，請建群建築師事務所擬定服務建議書時務必針對前次投標廠商服務建議書已見缺失內容檢討改善，避免犯類似錯誤。詎建群建築師事務所遲至103 年10月13日即第3 次招標投標截止日當天早上8 時40分始將其撰寫服務建議書電子檔提供予申訴廠商原告緯豐公司，因投標文件及其他相關資料準備不及情況下，申訴廠商原告緯豐公司僅得放棄參加系爭採購案第3 次招標投標。

⑷被告嗣於103 年11月7 日公告系爭採購案第4 次招標（後於同年11月11日更正公告），原告緯豐公司因上揭延宕撰寫服務建議書情事及考量建築師資歷同屬投標作業評分項目，改與原告林經國建築師事務所共同組成投標團隊，雙方並於103 年11月11日簽訂共同投標協議書，約定由原告緯豐公司負責土木、建築、裝修、電梯施工，原告林經國建築師事務所負責規劃及設計施工確認，並經公證人吳惠玉103 年11月11日以103 年度北院民認玉字001300號公證。原告緯豐公司遂請公司小姐將建群建築師事務先前撰寫完成之服務建議書電子檔提供原告林經國建築師事務所參考，並與原告林經國建築師事務所共同參與系爭採購案第4 次招標。

⒊承上，觀諸原告參與系爭採購案投標始末，原告實無違背政府採購法所欲維護之防免破壞採購公正、公平、公開立法目的，原告緯豐公司本即有參與系爭採購案第3 次投標之意願，此亦有廠商投標文件疑義說明紀錄「（問）貴公司所用投標文件顯示第3 次招標時即已經領標，當時為何沒參與投標？（答）原預訂第3 次參與投標，惟備標作業來不及；並考量投標組合之建群建築師事務所為新成立之事務所，無相關實績，本公司擔心在遴選過程中，無法符合招標機關之需求，故未參與第3 次招標。直至獲得原告林經國建築師事務所共同投標協議後，始開始再次備標，並於第4 次公告招標參與投標。」可稽。而另一廠商之共同投標團隊根本未參加系爭採購案第3 次招標投標，若非前共同投標之建群建築師事務所延宕提出服務建議書時程，實不可能發生本件被告原指稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情形，確知原告實未有「影響採購公正」之動機及主觀意圖，而確實有意投標系爭採購案，足徵原告無足以影響採購公正之違法或不當行為情事甚明。

㈡被告於申訴程序中追補工程會89年1月19日工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1月19日函）作為不予發還系爭工程押標金之依據，顯非適法：

⒈按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法法第31條第2項第8款固有明文，然行為人是否合致採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，行政機關應事前通案制定一般性之規範，且個案中應衡酌具體事實及依法調查證據，以認定是否違反該事前性規範之要件：

⑴政府採購法之立法意旨在於確保採購程序之公平、公開，提升採購效率與功能（政府採購法第1 條參照），為防免廠商有破壞採購公正、公平、公開之違法行為，政府採購法第31條第2 項規定得於招標文件中針對諸多影響採購公正之違反法令行為態樣不予發還或追繳押標金，同項第8 款則規定概括條款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，然據此規定意旨乃係授權主管機關事先就特定行為一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，否則將違法律安定性之法治國家原則，亦悖離政府採購法欲建立公平採購制度之立法意旨。

⑵次者，政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，體系對照政府採購法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款分別僅規定為「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與同法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款等規範。然廠商之特定行為是否屬於同法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款之「影響採購公正之違法（違反法令）行為」，蓋「有影響採購公正之違反法令行為者」係屬不確定法律概念，故行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋取代行政機關之解釋。是以即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金（最高行政法院101年度判字第839號判決及103年度裁字第961號裁判要旨參照）。

⑶復按最高行政法院104年度4月份第1 次庭長法官聯席會議決議已敘明：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8 款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1 款至第7 款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1 項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157 條第3 項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」。

⒉次以，最高行政法院104年度判字第733號判決針對工程會89年1 月19日函，業已清楚闡述：「……然將同法第48條第1 項第2 款『足以影響採購公正之違法或不當行為』及第50條第1 項第7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』，認定為同法第31條第2 項第8 款之『有影響採購公正之違反法令行為』，變成『「足以影響採購公正之違法或不當行為」屬於「有影響採購公正之違反法令行為」』及『「其他影響採購公正之違反法令行為」屬於「有影響採購公正之違反法令行為」』，不但是語詞重覆，而且以抽象內容補充構成政府採購法第31條第2 項第8 款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，自該『抽象認定』不足以得知其欲將何種特定行為類型，列為該款之『影響採購公正之違反法令行為』，此部分之『認定』並不具體明確，不生該款之認定效果。……」

⒊原告並無政府採購法第48條第1 項影響採購公正性之不當行為情事，業如前述，且原告是否合致採購法第31條第2項第8 款「影響採購公正之違反法令行為」，行政機關應事前通案制定一般性之規範，且個案中應衡酌具體事實及依法調查證據，以認定是否違反該事前性規範之要件，經查：

⑴被告於原處分均未將工程會89年1 月19日函作為處分依據，此亦經申訴審議判斷闡述甚明，亦有兩造104年10月1 日採購申訴案第一次預審會議紀錄「…招標機關陳述本案沒收押標金係依公共工程會104 年7 月17日工程企字第10400225210 號函示第2 款……91年11月27日工程企字第09100516820 號函示第5 款……」可稽，且觀被告104 年11月6 日提出之申訴案件補充陳述意見書僅援引最高行政法院104 年判字第456 號判決內容，復自始未於本件申訴程序提出工程會89年1 月19日函，詎申訴審議判斷竟強加認定原告有工程會89年1 月19日函之適用，進而認定原處分不予發還押標金屬適法等語云云，實使原告無所適從，破壞政府採購公開、公平法制甚明，顯非適法。

⑵退步言之，工程會89年1月19日函顯無法作為原處分不予發還押標金之依據，茲說明如下：

①依據最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議內容，政府採購法第31條第2 項第8 款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1 項），具有法規命令之性質。從而該款所謂『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，且須事先公布俾人民所能預見，始足當之。

②惟觀工程會89年1 月19日函，其僅是工程會針對具體個案對特定機關來函詢問事項所為函覆，不僅未明列法律授權依據，亦未符法規命令訂定之程序及要件。且該函將政府採購法第48條第1 項第2 款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」認定屬同法第31條第2 項第8 款「有影響採購公正之違反法令行為」，不僅語詞重覆，而且以抽象內容補充構成政府採購法第31條第2 項第8 款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，自該「抽象認定」不足以得知其欲將何種特定行為類型，列為該款之「影響採購公正之違反法令行為」，此部分之「認定」並不具體明確，未生該款之認定效果。則被告及申訴審議判斷將工程會89年1 月19日函據以作為原處分不予發還押標金之依據，顯已悖離法治國家原則法律明確性之要求。

⒋據上，依政府採購法第31條第2項第8款規定，需原告第4次投標時，主管機關工程會業將「廠商有政府採購法第48條第1項第2款之『足以影響採購公正之違法行為者』情事」，具體明確認定屬有影響採購公正之違反法令行為為前提要件，被告始得據該款規定不予發還押標金。惟觀諸本件原告參與系爭採購案第4 次投標時，工程會尚未依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權一般性認定，此亦觀工程會於104年7 月17日始作成工程企字第10400225210號函令具體認定足稽。則被告以原告行為時尚無法預見之法規範作為認定原告有政府採購法第31條第2項第8款之行為，以原處分不予發還系爭採購案押標金新臺幣（下同）260 萬元，復經原告於104 年1 月7 日匯款，確非無違誤。

㈢原告所提供之服務建議書與亞億營造股份有限公司（下稱亞億公司（團隊））服務建議書僅有部分內容相似，除重要成分完全不相同外，在兩服務建議書內容相似之比例亦未達到所謂「實質相似」，進而該當現行實務見解所認「抄襲」之程度：

⒈原告於過往之救濟程序以及本案之起訴狀中，均自承原告之服務建議書有部分內容參考亞億公司（團隊）第2 次投標之服務建議書，惟原告所參考之部份無論「質」或「量」均未達現行實務見解所認「抄襲」之程度，且原告於申訴程序亦無自認抄襲之情事，合先敘明。

⒉被告指摘原告服務建議書有部分照片抄襲亞億公司（團隊）服務建議書之照片，然查：亞億公司（團隊）並未取得上述照片著作權，依現行實務見解所謂抄襲係指侵害著作權人之「重製權」及「改作權」，亞億公司（團隊）既自始未曾擁有該部分內容之著作權，原告何來侵害亞億公司（團隊）「重製權」及「改作權」：

⑴按「復按所謂著作『抄襲』，其侵害著作權人之著作財產權主要以重製權、改作權為核心，上訴人必須證明被上訴人有為有形的或無形的重製行為；對於後者如無直接證據，上訴人應舉證證明被上訴人有『接觸』其著作，及被上訴人著作之表達『實質類似』於上訴人著作之表達。……」（智慧財產法院104 年民著上字第16號、104 年民著訴字第30號民事判決參照）。

⑵查：亞億公司（團隊）之服務建議書第壹章計畫概要、

三、問題對策部分所使用之照片，被告於105年5月31日準備程序中已自承：「（法官問：請原告訴代就兩家投標廠商服務建議書內容說明原告並無抄襲理由。）……被告訴訟代理人：原告主張兩家公司所使用照片不一致，其實這些照片都是Google上面的照片，僅是調整角度而已……」（參鈞院105年5月31日準備程序電子筆錄，頁3 ），其所使用之照片，並非亞億公司（團隊）所自行拍攝，而係直接擷取網路上公開之照片，且兩服務建議書所採用之照片所擷取角度明顯不同，何來被告所述「內容文字敘述完全相同」。

⑶此外，亞億公司（團隊）服務建議書之部分內容為被告所提供之招標文件以及政府公開資訊，原告本得依撰寫服務建議書內容之需要，引用該等文件應屬理所當然。

⒊針對兩服務建議書之施工時程計畫，被告指摘「本件投標廠商間及於各自履約能力及成本之考量，所擬定之總工時自應相異，方符合事理及經驗法則」以及「詳附件5 號本採購案契約所訂工期為機關通知日1140日內完工。二家廠商所提供施工預定進度表，工作項目、每項工作工期，及總工期（1050日）等皆完全相同」云云，原告補充說明如下：

⑴首先，兩服務建議書除在文字呈現上有不同外，在細部之工程進度規劃上仍有所差異。

⑵其次，倘招標機關對於系爭採購案之施作未有任何條件限制設限，各投標廠商得單純依自身履約能力及成本考量，規劃施工時程之計畫時確實會有所差異，惟查：依系爭採購案需求計劃書及設計準則第肆節施工時程規定：「決標次日起15日內簽訂契約，機關通知日次日開工。本工程之現場施工須分階段進行，3 個出入口字封閉暫停使用至重新啟用（取得電扶梯使用執照）為止之時程不得有任何重疊。總工期計至最後一個出入口重新啟用之前1 日為600 個日曆天。5 號出入口將優先重新啟用，該出口最晚須於開工日起300 個日曆天後重新啟用」；系爭採購案契約第7 條第4 款規定：「⒋其他：本工程之施工應於下列規定期限內分段竣工⑴5 號出入口：①電扶梯實質完工及其餘工程竣工機關通知+300日曆天②電扶梯工程竣工機關通知+840日曆天⑵7 號出入口：①電扶梯實質完工及其餘工程竣工機關通知+450日曆天②電扶梯工程竣工機關通知+990日曆天⑶3 號出入口：①電扶梯實質完工及其餘工程竣工機關通知+600日曆天②電扶梯工程竣工機關通知+1140 日曆天」以及系爭工程為電扶梯工程，施工內容為將古亭站3 、5 、7 號出入口由原1 部電扶梯及1.4 尺寬樓梯之現有設施改建為2 部電扶梯，而依系爭採購案需求計劃書及設計準則第貳節規定：「本工程以不拆除原出入口主結構體方式進行，為配合電扶梯安裝之空間需求，現有樓梯範圍內之出入口結構底板上方二次澆置及樓梯踏步等區塊之鋼筋混凝土須於以敲除並作表面整修，改建施工不得損及原主結構體安全（含浮力）。對可能局部損及主結構體鋼筋保護混凝土處，須立即施作之鋼筋防鏽措施及永久保護措施。」、第陸節需求說明亦針對空間設計、電扶梯設計、裝修設、水電、照明及消防設計、結構設計等規範，可知被告對於系爭採購案各階段之施工工期及施工方式皆有嚴格規範。原告擬定工程項目及工期時須遵循前開規範而為設計，非得依自身履約能力及成本考量恣意規劃，且系爭採購案係整修而非新建，僅係拆除古亭站3 、5 、7 號出入口之樓梯、裝設電扶梯，各投標廠商之施作工法大同小異，因此在工期規劃與施工項目內容相似在所難免。

㈣倘鈞院認原告所提供之服務建議書與亞億公司（團隊）服務建議書內容之相似程度已達「實質近似」，而構成實務上所稱之「抄襲」（此為假設語氣，原告否認），惟原告參考亞億公司（團隊）第2 次服務建議書之行為，業經採購申訴審議委員會認不該當原處分所指摘之「重大異常關聯」，且原告行為時，「重大異常關聯」尚不構成同法第31條第2 項第8 款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，原處分認事用法均有違誤，被告無由依該處分不予發還原告已繳之押標金：

⒈首先，原告參考亞億公司（團隊）第2 次投標之服務建議書之行為，業經採購申訴審議委員會判斷不構成政府採購法第50條之「重大異常關聯」：被告以原告所提供之服務建議書與亞億公司（團隊）服務建議書部分內容之相似，認符合工程企字第09100516820 號函：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。……其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者」，此有被告104 年8 月5 日北市機物字第10460643801 號函可稽。查：採購申訴審議委員會於申訴審議判斷書說明，由於系爭工程第4 次投標已無須超過3 家以上之廠商參與投標，始得開標之限制，故認原告無與亞億公司（團隊）合謀參加投標之必要，且被告亦無法證明，原告與亞億公司（團隊），於投標前有任何之合意不為競爭，故尚難認原告有政府採購法第50條第1 項第5 款所指之重大異常關聯。故原告主張參考亞億公司（團隊）第2 次投標服務建議書之行為不符合政府採購法之「重大異常關聯」應屬有據。

⒉原告行為時，政府採購法第50條第1項第5款之重大異常關聯，非屬經主管機關事先一般性認定屬於影響採購公正之違法行為：

⑴按「政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。」最高行政法院不僅著有100 年度判字第1985號判決，且最高行政法院判決105 年度判字第204 號、105 年度判字第204 號判決，均明揭政府採購法第31條第2 項第8 款所指之行為類型，需由主管機關事先認定、規範，至為明確。

⑵行政院公共工程委員會（下稱工程會）於104年7月17日，將工程企字第10400225210 號刊登於行政院公報，並修正投標須知範本後，政府採購法第50條第1 項第5 款規定：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，才屬同法第31條第2 項第8 款所指之行為類型：

①被告係依遵循工程會工程企字第09200438750 號函，認原告之行為既屬該法第50條第1 項第5 款之「重大異常關聯者」，為同法第31條第2 項第8 款之行為類型，自得依法將原告所繳之押標金不予發還。

②被告所依循之前開函文，業經最高行政法院第104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議認欠缺生效要件而不生效力，且工程會亦於最高行政法院為前開決議後，函請各行政機關勿援用工程企字第09200 438750號函文。按「行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」；「五、另本會92年11月6日工程企字第09200438750 號及96年5 月8 日工程企字第09600087510 號計二函所認定之情形，依最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，請勿再援用上開二函為通知。」（工程企字第10400288400 號函參照）

③工程會遲至104年7月17日始以工程企字第10400225210號函，將符合政府採購法第50條第1項第5款之行為，認屬該法第31條第2項第8款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。工程企字第10400225210 號函文說明：「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2 項第8 款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……二、有政府採購法第50條第1 項第3 款至第5 款、第7 款情形之一。……」

⑶原告於103年11月11日參與系爭採購案第4次招標時，便已提出此本服務建議書，該服務建議書之內容因與亞億公司（團隊）服務建議書相似，而遭被告認有政府採購法第50條第1項第5款之行為，惟該行為並非當時主管機關所認之同法第31條第2項第8款之行為。而被告竟以該投標行為近半年後之104年7月17日工程企字第10400225210 號函作為依據，依同法第31條第2 項第8 款通知原告機關不予發還押標金，被告之處分顯非適法。

⒊綜上所述，被告為原處分所依據之事實，經採購申訴審議委員會認被告判斷有誤，而該處分之法令依據業經最高行政法院認欠缺生效要件而不生效力，原行政處分即失所附麗，被告無由據此不予發還押標金。

㈤採購申訴審議委員會逕自於申訴審議判斷書中變更原處分之法條依據為政府採購法第48條第1項第2款，已礙原告之攻擊防禦，而被告於本案起訴後，始自行追補前開規定為處分理由，惟政府採購法第48條第1項第2款與原處分依據同法第50條第1項第8款，顯非相同之裁量理由，被告所追補之理由，已喪失改變原處分之同一性，故依行政程序法第114 條及現行實務見解，應不許被告於本件訴訟程序中追補該處分理由：

⒈首先，被告於原處分作成時，所依據之法條為政府採購法第50條第1 項之「重大異常關聯」，該處分理由業經採購申訴審議委員會認無理由，已於前段詳述。惟採購申訴審議委員會逕於申訴審議判斷書中以政府採購法第48條第1項第2 款規定為處分理由，認本件符合政府採購法第31條第2 項第8 款，而為「申訴駁回」之決定，審議判斷書之突襲判斷，已礙原告防禦權之行使，：被告於異議、申訴程序中，均主張不予發還原告押標金之法條依據為政府採購法第50條第1 項「重大異常關聯」，此可參被告104 年9 月17日所呈陳述意見書，內容載明：「貳、陳述意見部分一、……招標機關遽以認定渠等具政府採購法第50條第1 項第5 款規定…」、同年月30日所呈補充陳述意見書，內容載明：「……甚至連未符合契約規定之部份亦相同，不同投標廠商間之投標文件內容顯然具有重大異常關聯」、同年11月6 日補充陳述意見書，內容載明：「㈢查本件工程投標須知第27點第4 項…，係屬採購法第50條第1巷第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，……不予發還押廠商所繳納之押標金，顯與前揭89年1 月19日工程企字第89000318函釋意旨……若合符節。」原告收受申訴審議判斷書時，發現原處分所依據之法規已遭採購申訴審議委員會認無理由，採購申訴審議委員會另以被告未主張，原告未有攻防之政府採購法第48條第1 項第2 款為依據，認被告機關不予發還原告押標金應屬有據，惟採購申訴審議委員會所為之判斷，在兩造未為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，而有礙於原告之攻擊防禦。

⒉其次，被告於本件起訴後，始以政府採購法第48條第1 項第2 款追補為原處分之作成理由，參酌行政程序法第114條第2 項規定，自應於異議、申訴程序終結前為之，且該條文依據與原處分理由，顯為完全之不同法規根據，不應於本件起訴後再予准許：

⑴按行政程序法第114條第2項：「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」；「準此，行政程序法第114條第2項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟如符合下列要件：⒈未改變行政處分之本質及結果（同一性）；⒉須屬於裁判基準時已存在之理由；⒊無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；⒋須由行政機關自行為理由之追補（或更正），行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114條第2項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）」（最高行政法院105年判字第65號判決判決）。

⑵承上所述，被告於異議、申訴程序中，未曾主張其不予返還原告押標金之法條依據為政府採購法第48條第1 項第2 款。被告遲自原告提起本件訴訟後，始於其答辯狀內追補前開條文為原處分之理由，被告之追捕處分理由程序已違反行政程序法第114 條之規定，且按政府採購法第50條之立法意旨：「訂定本條之目的，係在認定「個別廠商」所投之標於何種情形下不予接受，而第四十八條則在認定「整個採購案」如何開標及何時不予開標，二者規範目的不同」前開政府採購法二法律條文之裁量理由顯不相同。故被告以答辯狀所追補之原處分理由，顯非補充、追加原裁量理由，而係基於全然不同之裁量理由作成新的行政處分，以取代原處分。揆諸前揭實務見解，被告所追補之處分理由，因違反行政程序法第114條且未具行政處分同一性，應不得為之。

㈥此外，被告抗辯「由於原告所提供之服務建議書與亞億公司（團隊）服務建議書內容有多處相同之結果，致難以比較兩者之優劣與各審查項目間之差異性，無法進行評分，致生影響政府採購公正結果」云云，惟觀系爭採購案之審查須知第參節、審查作業：審查項目內容可知，系爭採購案之審查評分之標的非限於服務建議書，尚包含審查須知第貳節服務建議書（含附件）內容中所要求之服務建議書附件應附文件，及簡報答詢，且兩服務建議書及附件之內容相似部分占評分比例甚低，並無被告機關所述無法進行評分之情形，被告抗辯顯無理由：

⒈按系爭採購案審查需知第貳節、服務建議書（含附件）內容第2 條規定：「投標廠商提送服務建議書及其附件內容，應依本案招標文件規定之服務範圍及項目研擬，按下列規定撰寫，決標後並列為契約附件之一……」，及對比第㈡項第3 款服務建議書內容與第參節、審查作業：審查項目內容，可知系爭採購案之審查評分範圍非限於服務建議書，該服務建議書應附之附件亦包含在內，相關內容整理如卷內表。

⒉原告於申訴程序及起訴時，已自承服務建議書部分內容章節係參考亞億公司（團隊）之第2 次服務建議書。惟原告參考亞億團隊之第2 次服務建議書之內容尚未達被告所述「致難以比較兩者之優劣與各審查項目間之差異性，無法進行評分」之程度。且附件評分部份，依前開審查須知，服務建議書所應附之附件為附件1 完工證明文件，履約中案件請檢附契約書、附件2 設計及施工團隊成員及計畫主持人履歷及證照、附件3品質認證相關證明文件、附件4主要原建之原廠型錄、詳細規範、產地及壽年測試文件、附件5耗電量及節能等數據資料、附件6維修成員履歷、附件7 長期設備備品建議清單，而二投標團隊應前開審查須知要求提供不同內容之附件，審查委員會可就此部分內容，及投標廠商所提供之附件是否完整為評分，相關內容整理如卷內表：

㈦退步言之，即便原告行為致影響採購公正之結果，然採購申訴審議委員會已判斷該行為僅構成政府採購法第48條第1 項第2 款「足以影響採購公正之不當行為者」，而非「足以影響採購公正之違法行為者」，依現行法條規定與主管機關函釋，非屬政府採購法第31條第2 項之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，被告所為不予發還押標金處分，顯於法無據：

⒈按政府採購法第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」；同法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」；「…如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」（工程企字第89000318號）；「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情形，並自即日生效：有政府採購法第48條第1項第2款之『足以影響採購公正之違法行為者』情形…」（工程企字第10400225210號）。針對政府採購法第48條第1項第8 款規定，被主管機關認屬同法第31條第2 項得不予發還押標金事由者僅限「足以影響採購公正之違法行為」，此可由前開函釋均未直接引用第48條第1項第8款規定：「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」證之。顯然主管機關有意區別政府採購法第48條第1 項第款「違法行為」與「不法行為」之法律效果。換言之，倘招標機關發現投標廠商有足以影響採購公正之違法或不當行為，即可援引該規定不予開標決標，惟招標機關欲引用該條文為政府採購法第31條第2項第8款不予發還押標金之依據，依前開法律規範與實務見解，限於「有足以影響採購公正之違法行為者」始得為之，而未有包含不當行為，如此一來，始有在法條中區別不當行為或違法性為之實質意義。

⒉查：原告參考亞億公司（團隊）第2 次投標之服務建議書，致原告所提出服務建議書與亞億公司（團隊）服務建議書內容有部分相同之行為，業經採購申訴審議委員會判斷為「屬影響採購公正性之不當行為。」，申訴審議判斷書內容載明：「然本件因申訴廠商投標團隊之服務建議書與同案投標廠商甲投標團隊之服務建議書內容確有部分相同，且係有抄襲情形，如任令該2 件服務建議書，仍得作為合法投標文件，予以審標及決標，自難認此符合政府採購法所要求公正投標之目的，故本案不論甲投標團隊之服務建議書，係如何流出，然申訴廠商投標團隊如欲投標，自應自行撰寫服務建議書，並不應抄襲他人文件，從而致2件投標文件有部分相同之結果，故申訴廠商投標團隊行為應屬影響採購公正性之不當行為…」。依前開函釋與法條規定，被告僅得為不予開標決標之處分，尚不得以同條款「違法行為」之法律效果強加予原告，而為不予發還押標金之行政處分等語。並求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

三、被告答辯略以：

㈠本件原告團隊所提出之服務建議書與另一投標廠商亞億公司（團隊）之服務建議書內容存有高相似、甚至引用圖片及部分內容均相同，顯有抄襲之情，實屬影響採購公正之不當行為，原處分及申訴審議判斷洵屬有據：

⒈原告團隊與亞億公司（團隊）之服務建議書主要章節內容、繪製或引用之照片、圖片、電扶梯備品規格高度相似或完全相同，且渠等於投標文件疑義說明會議，均無法交待服務建議書之撰寫人、參考資料及資料來源，被告據以認定本件具政府採購法第50條第1項第5款規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，洵屬適法：

⑴按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」政府採購法第50條第1項第5款定有明文。行政院公共工程委員會（下稱工程會）91年11月27日工程企字第09100516820 號函亦載明：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1 項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」（系爭採購案投標須知第57點㈦亦有相同規定），先予敘明。

⑵次按「原告及○○公司就系爭標案，應屬競爭關係，衡情參標廠商間為求得標，因處於競爭狀態，其所屬相關人員勢必就公司投標意願及投標文件內容保持祕密，並提高注意程度，以免競爭對手知悉其投標策略，而降低自身得標機率。本件原告委由競爭對象○○公司之職員○○○代送投標文件，顯與常情不符…全然背離廠商投標之常態，故被告因認原告與○○公司間之投標，顯係同一人或同一廠商所為情形，並已構成不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯…」、「『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反前述政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。且政府採購法第50條第1項第5款既規定，『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商』，足見『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』之投標行為，乃上開政府採購法第50條第1 項所欲防止之行為態樣之一，參與投標廠商之投標文件如有該種情形，自屬違反該條款之規定。」、「系爭採購案47項產品中，除其中5 項為獨家供貨商外，其餘42項產品均有2 家以上之可供貨廠商，但就上訴人投標文件中之系爭產品47項之規格型錄觀之，除第7 項次之『雙門玻璃4 度C 冰箱』之型錄外，其他46項之產品規格型錄與其他2 家投標廠商（即臺灣○○公司及○○○公司）所提供之規格型錄完全相同，如上開3家投標廠商均各憑己力，各自蒐集產品規格型錄，進行產品規格之訪查比對、及訪價比價，以使爭取得標機會及最大利潤，則其等蒐集進行投標之規格型錄，必然有相當程度之差異性存在。但就上訴人投標文件中之系爭產品47項之規格型錄，竟然有46項之產品規格型錄與臺灣○○公司及○○○公司所提供之規格型錄完全相同，其相同程度高達97.87%，顯然違反事理及經驗法則。且觀之上訴人與臺灣○○公司及○○○公司就系爭採購案編號46『基因分析套組』，於投標文件中所提出之規格型錄，均係於該段備標期間內自電腦網路下載列印之資料，其內容固然可能相同，但其等列印資料下方所載之日期竟然均同樣為『2011/9/30 』。是被上訴人指稱上訴人與其他2 家廠商之投標文件內容有重大異常關聯，洵非無據。」本院97年訴字第2105號判決、最高行政法院100 年度判字第564 號判決、102 年度裁字第587 號裁定分別闡明綦詳。查參標之競爭廠商間為求得標，其所屬人員勢必就投標意願及投標文件內容保持祕密，以免競爭對手知悉自身之投標策略，而降低得標機率。且如投標廠商均各憑己力，各自準備服務建議書，則渠等所備置之服務建議書內容當有相當程度之差異性存在，本件兩競爭廠商間服務建議書之重要內容竟然高度相似，部分內容甚且完全相同，顯然違反事理及經驗法則，而有假性競爭行為之嫌，依前開鈞院及最高行政法院相關裁判意旨，自應認定投標文件內容有重大異常關聯，足以影響採購公正，而有加以制裁處分之必要。

⑶復按「本會前開91年11月27日工程企字第09100516820號令既規定機關辦理採購有下列列示情形之一者，得依本法第50條第1項第5款處理，即賦予機關相當之裁量權限，該令雖就本法第50條第1項第5款規定『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』為數項之例示，然其例示並不具強制性，機關仍得依客觀具體情事斟酌判斷，且非屬例示之情事，機關如有相當事證亦得自行認定，其例示非可逕以之為唯一準據。…本會91年11月27日工程企字第09100516820 號令所示情形僅屬例示，故縱其投標文件非由同一人填寫，而不屬該函第1 款『投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者』情事，亦無礙於機關依據其他事實調查認定是否屬『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』。」工程會採購申訴審議判斷書訴0940183 號內容闡釋綦詳。準此，縱然投標廠商之投標文件非由同一人填寫，惟招標機關亦得依據其他事實調查認定是否屬「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，應予辨明。

⑷查本件原告團隊與亞億團隊既處於競爭關係，對於自身之投標意向及所提服務建議書內容勢應保持秘密，以提高自身得標機率，渠等服務建議書經被告審查發現：

①原告團隊服務建議書之第一章「計畫緣起、目標與範圍」1.3「課題對策」施工課題及其對策A-E，與亞億公司（團隊）服務建議書第壹章「計畫概要」三、「問題對策」問題一- 五及其處理方式，就羅列問題及處理方式均完全相同，甚至內容之圖片相同( 原告服務建議書第4 頁下圖，亞億公司（團隊）服務建議書第3 頁左下圖) 、且為同一人於同一時地所拍攝。

②原告團隊服務建議書第四章「土建工程」4.1 「土建方案重點建議」及第六章「電扶梯維修保養規劃」6.3 「備品規劃」「備品建議」與亞億公司（團隊）服務建議書第參章「電扶梯工程分析」四、「優勢方案」，及第陸章「電扶梯維護保養」三、「備品規劃」亦有內容及示意圖完全相同，其中第六章「電扶梯維修保養規劃」6.3 「備品規劃、「備品建議」中之控制箱、變頻器等建議備品甚至竟記載亞億公司（團隊）成員六川電梯工業股份有限公司（下稱六川公司）生產之產品編號。且雙方備品清單所載備品項目、品名、規格、建議數量、使用期限竟均相同，尤有甚者，兩家廠商記載之備品項目均僅有16項，低於投標須知規定要求之20項（詳後述），亦即連不符合投標要求之情形也完全相同。

③兩團隊成員、履約能力、履約成本均相異，詎兩者之服務建議書記載之施工總工期竟同為1050天。

④本採購案3 出入口施工時程不得有重疊之處，應分為3 階段施工（詳後述），惟兩者之服務建議書記載之分階段施工卻同為5 號出口電扶梯工程工期10個月、3 號及7 號出口電扶梯工程工期10個月，競爭者間竟同時存有「3 號及7 號出口施工時程重疊」之不合需求及設計準則之情事。

⑸按「工程之施工：應於機關通知日起次日內開工，並於開工之日起日內全部完成。」「服務建議書內容：服務建議書內容（主文部分）應至少涵蓋下列項目，投標廠商應依審查項目依序撰擬。……審查項目項次5 工程管理能力5.1 施工時程規劃……」「決標次日起15日內簽訂契約，機關通知日次日開工。本工程之現場施工需分階段進行，3個出入口自封閉暫停使用至重新啟用(取得電扶梯使用執照）為止之時程不得有任何重疊。總工期計至最後一個出入口重新啟用之前1 日為600 個日曆天。5 號出入口將優先重新啟用，該出口最晚須於開工日起300 個日曆天後重新啟用。」系爭採購契約第7 條第1 項第2 款、系爭採購案審查須知第貳節㈡3.項次5.1、系爭採購案需求計畫書及設計準則第肆節分別定有明文。可知：1 、因工程期限攸關整體工程之履約成本，本件投標廠商間基於各自履約能力及成本之考量，所擬訂之總工期自應相異，方符合事理及經驗法則。2 、本案3 個出入口自封閉暫停使用至重新啟用為止之施工時程不得有任何重疊，故應分為3 階段施工。兩廠商履約能力與成本各異，竟發生總工期相同及不合規定重疊施工之巧合，核與事理及經驗法則不符，顯具「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」。

⑹第查「備品建議清單送審資料中，必須詳列備品規格、型號、價格、供應廠商聯絡方式、供應期程、檢修更換頻率等資料，且清單中至少包含但不限於表1-1 所列項目。」系爭採購案施工技術規範第14300章之附錄C廠商文件送審一覽表一、通則2.可資參照。揆諸前揭附錄C規定及其中表1-1 電扶梯設備備品建議清單所載20項備品，可知系爭採購案投標文件之電扶梯設備備品清單至少應包含該表1-1 之20項備品，且必須詳列供應廠商聯絡方式。兩團隊合作之電扶梯及備品廠商不同，備品清單所載備品項目、品名、規格、建議數量、使用期限等理應相異，惟竟有前述備品清單各項次皆相同，且均低於要求20項( 兩者同為16項) 之情事，若謂非屬「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，其誰能信？

⑺綜上，前開雷同度之高，顯已背離廠商投標常態，與前開最高行政法院102年度裁字第587號裁定之案關事實極為相似，確實已為政府採購法第50條第1項第5款之規範目的所涵攝。

⒉原告團隊雖主張其係在六川公司明確表示該共同團隊連續2次投標失敗，已決定放棄系爭採購案不參加第3次招標，始商請六川公司提供其已遭廢標之服務建議書作為撰寫參考，並無違背政府採購法所欲維護之防免破壞採購公正、公平、公開立法目的云云，惟基於以下說明，其所稱絕非的論：

⑴查原告對於被告機關通知就投標文件疑義提出說明時，就服務建議書相關章節「撰寫人」、「是否親自撰寫」、「是否有參考資料」、「資料之來源出處」，均稱「不知道」，且就為何存在高度相似乙節，亦完全否認知情，被告機關為審標結果之際，自無從、亦無可能審酌原告前揭主張。嗣經被告機關通知審標結果及押標金不予發還後，原告始於異議及申訴階段改稱該團隊之服務建議書係由另一共同投標團隊成員六川公司提供，惟此恰可確定原告團隊之服務建議書確實參考亞億公司（團隊），至於取得之經過與背景，原告團隊陳詞前後翻異，是否屬實，自屬有疑。

⑵何況，原告團隊就投標意願及投標文件與另一投標廠商成員連繫，並取得該廠商之服務建議書作為參考，顯與一般投標常情不符。原告自承將他投標團隊之服務建議書交付建築師參考，當可預期建築師可能直接援用該服務建議書，其諉稱不知服務建議書內容與另一團隊高度相似，亦與經驗法則相扞格，顯不足採。

⑶再者，原告團隊中之林經國建築師事務所苟確實實地勘查、蒐集備品規格型錄，則其製作之服務建議書，必然與其他廠商存有相當程度之差異。惟二投標團隊間服務建議書之主要內容經審查均完全相同，難以比較優劣，顯無競爭性存在。原告既主張林經國建築師事務所知悉緯豐營造提供之服務建議書是由建群建築師事務所撰寫，迺於103年12月8日投標文件疑義說明時，佯稱不知道撰寫人、亦不知是否親自撰寫、不清楚有無參考資料及出處，亦顯情虛。且林經國建築師事務所既未確實勘查資料而於服務建議書上具名，即應承擔該服務建議書與另一投標廠商之服務建議書有重大異常關聯之風險及責任，從而原告臨訟主張林經國建築師事務所不知其撰寫之服務建議書參考另一家投標廠商，因此不構成「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」云云，洵不足採。

⒊原告提出之服務建議書之內容，乃抄襲亞億公司（團隊）所原創之服務建議書，核其行為顯與政府採購法第48條第1項第2款相符，而屬足以影響採購公正之不當行為甚明：

⑴按「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：…二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。…」政府採購法第48條第1項第2款定有明文。

⑵查本件所涉之採購係異質採購最低標，且係第4 次招標，另一投標廠商亞億公司（團隊）於系爭採購案4 次招標程序中，確曾參與第1次、第2次及本件招標，觀之前3 次招標過程，原告均未參與投標，且另一投標廠商亞億營造所提出之投標文件內之服務建議書，於第1 次投標時業已提出，其內容經數次投標均未修改，足證，亞億營造投標廠商之服務建議書應係由其所原創。

⑶又為維護採購之公平、公正，原告如欲參與投標，理應自行撰寫服務建議書，絕不應抄襲他人之投標文件。詎料，原告於取得亞億公司（團隊）提出之服務建議書後，抄襲其內容，從而致兩者所提出之服務建議書內容存有多處相同之結果，原告此舉顯無助於政府採購法所要求公正投標之目的，而屬政府採購法第48條第1項第2款之影響採購公正性之不當行為，應屬無疑。

㈡依最高行政法院104年度判字第456號判決、工程會89年1 月19日工程企字第89000318號函釋意旨，原告團隊抄襲亞億公司（團隊）服務建議書顯屬足以影響採購公正之違法或不當行為，被告依政府採購法第31條第2項第8款、投標須知第27點第3 項第8 款所為不發還押標金之處分，並無違法、不當之處：

⒈按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2 項定有明文，本案投標須知第27點第3 項亦有相同之規定，合先敘明。

⒉次按「同法第31條第2項第8款規定：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』因之政府採購法主管機關工程會乃基於上開條款之授權，以89年1 月19日函釋：『……廠商有本法（指政府採購法）第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……』有案。其中有關通案認定投標廠商其人員涉有政府採購法第87條之罪者，該廠商即有同法第31條第2 項第8 款規定所指之影響採購公正之違反法令行為；觀諸政府採購法第87條所列圍標、以不法方法妨礙廠商使不能投標等犯罪型態，均有違公平競爭之採購程序，工程會將此等行為作為沒入或追繳押標金之事由，符合政府採購法授權本旨，且無違法律保留及授權明確性原則，自得為各機關辦理採購案時所適用，業經原確定判決論斷甚明。再者，政府採購法第31條第2 項第8 款之規定，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1 款至第7 款之行為類型外，對於特定行為類型，事先一般性認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』，並對多數不特定人民發生效力，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為；核其性質為法規命令。依前引89年1 月19日函釋所載內容觀之，既經載明係依政府採購法第31條第2項第8 款規定，認定該函所示之廠商行為係屬影響採購公正之違反法令行為，即係依該條款之授權而為認定，並非未載明授權依據；又核其所載『廠商有本法（指政府採購法）第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，……』，即係針對特定之行為類型，事先一般性地認定屬於影響採購公正之違反法令行為，核其性質為法規命令無疑。原確定判決認上開函釋無違法律保留及授權明確性原則，並無違誤。」最高行政法院104 年度判字第456 號判決意旨闡釋綦詳，可知工程會89年1 月19日函，既經載明係依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定廠商有該函所示之行為，即屬影響採購公正之違反法令行為，符合政府採購法授權本旨，且性質上為法規命令，自得為機關辦理採購案時適用。

⒊復按「縱然投標須知未將『不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯』明定為押標金不予發還之事由，因其已列明『其他影響採購公正之違反法令行為』為押標金不予發還之事由，招標機關仍得依主管機關行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號解釋函，對於有政府採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯』之情事，認定廠商符合同法第31條第2 項8 款『其他影響採購公正之違反法令行為』，從而不發還押標金。」臺北市政府採購申訴審議判斷書訴98017 號內容可資參照。準此，對於廠商有政府採購法第48條第1 項第2 款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」及第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯」之行為，招標機關得依工程會89年1月19日函，認定廠商符合同法第31條第2 項8 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，從而不發還押標金。

⒋查原告明知亞億公司（團隊）曾參與本採購案第1次及第2次招標，且從未明確對外表示不再參與第四次投標，竟未自行撰寫而抄襲亞億團隊之服務建議書，係屬採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」及第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，被告依採購法第31條第2 項第8款及投標須知第27點第3項第3 項「其他經採購法主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，不予發還廠商所繳納之押標金，顯與前揭工程會89年1 月19日函意旨及臺北市政府採購申訴審議判斷書訴98017 號揭示之要旨若合符節。爰此，系爭處分決定不予發還其所繳納之押標金，並無違法、不當之處，申訴審議判斷予以維持亦屬妥適等語。並求為駁回原告之訴。

四、本件兩造主要爭點厥為：被告依政府採購法第31條第2項第8款規定及投標須知第27點第3 項第8 款及第4 項規定，不予發還原告所繳納之押標金，計2,600,000 元整，是否適法？

五、本院判斷如下：

㈠按政府採購法第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」第50條第1項第5 款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳：……其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」亦為系爭採購案投標須知第27點第3項第8款所規定。又工程會89年1 月19日函：「……如貴會發現3 家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不予發還或追繳。」

㈡查本件原處分說明欄位原引用政府採購法第50條第1 項第5 款認定系爭採購案有「重大異常關聯」之情形，而判定原告所投之標為無效標不予決標給原告，另依政府採購法第31條第2項第8款規定，不予發還原告所繳納之押標金（見本院卷第61頁）。而本件申訴審議判斷書則認為原告雖就系爭採購案第4 次投標所提出「廠商服務建議書」涉有部分抄襲亞億公司（團隊）之投標文件，參諸91年2月6日增訂政府採購法第50條第1項第5款規定之立法理由為「以防止假性競爭行為」，故原告投標文件服務建議書縱抄襲亞億公司（團隊）投標文件，被告並無法證明渠等間具備不為競爭之合意，因而以原處分認原告有政府採購法第50條第1項第5款情形，難謂合法。惟原告既有抄襲他人文件之行為，應屬影響採購公正性之不當行為，自有政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」之適用，依訴願法第79條第2 項規定，「依其他理由」仍應認為正當者，應以原告之訴願為無理由（見本件申訴審議判斷書第38-39 頁，即本院卷第113-114頁）。就此：

⒈按行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、或補充處分理由及其法律依據，實務上目前傾向採取「有條件肯定說」，亦即基於職權調查及訴訟經濟原則，於「未改變行政處分之同一性」，且「於裁判基準時已存在之理由」，並「無礙當事人間之程序攻防權利」及「由行政機關自行追補理由」者，即得允許行政訴訟中追補處分理由及其法律依據（最高行政法院94年度判字第481 號、95年度判字第2159號、96年度判字第354 號、100 年度判字第122 號、第383 號、第1811號、第1886號、101 年度判字第414 號、102 年度判字第95號判決及99年度裁字第3568號、100 年度裁字第2010號、101 年度裁字第1753號裁定意旨參照）。基此，被告於不變更原處分之同一性下，自得於本院追加、或補充處分理由及其法律依據。

⒉而被告於105年2月18日（本院收文日期戳章）行政訴訟答辯狀第18-19 頁載明：「㈢復按縱然投標須知未將『不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯』明定為押標金不予發還之事由，因其已列明『其他影響採購公正之違反法令行為』為押標金不予發還之事由，招標機關仍得依主管機關行政院公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號解釋函，對於有政府採購法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯』之情事，認定廠商符合同法第31條第2 項8 款『其他影響採購公正之違反法令行為』，從而不發還押標金。』臺北市政府採購申訴審議判斷書訴98017 號內容可資參照。準此，對於廠商有政府採購法第48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』及第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯』之行為，招標機關得依89年1 月19日工程企字第89000318號解釋函，認定廠商符合同法第31條第2 項8 款『其他影響採購公正之違反法令行為』，從而不發還押標金。」等文字，足知被告在此已追加「政府採購法第48條第1 項第2 款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』」為原處分不發還押標金之理由及法律依據，核其理由及法律依據之追加，並未改變行政處分之同一性，且此於裁判基準時係已存在之理由，並無礙原告之程序攻防權利，自得允許行政訴訟中追補處分理由及其法律依據。原告主張被告在此之理由及法律依據之追加，妨礙其攻擊防禦方法、已喪失原處分之同一性等語，因原告違反行政法上義務之本質未變，有如下述，難謂有據，委無足採。

㈢又查，原告緯豐公司、原告林經國建築師事務所共同參與被告系爭採購案第4 次公開招標之投標，經被告審標後，以原告緯豐公司、原告林經國建築師事務所與訴外人亞億公司（團隊）之服務建議書重點審查項目內容高度相似，且部分內容甚至完全相同為由，認定有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，通知原告緯豐公司、原告林經國建築師事務所，判定其投標為無效標，並宣告廢標，另依本案投標須知第27點第3 項第8款、第4項及政府採購法第31條第2項第8款等規定不發還押標金等情，原告緯豐公司不服向被告提出異議，復不服被告異議處理結果，向臺北市政府提出申訴，經申訴審議判斷書以被告之審標結果通知函、異議處理結果函未個別通知所有共同投標廠商及未令異議廠商補正當事人適格為由，撤銷被告原異議處理結果。嗣被告續就審標結果個別通知原告緯豐公司、原告林經國建築師事務所，並由原告緯豐公司、原告林經國建築師事務所共同具名異議後，被告通知原告異議處理結果，原告不服，提起申訴，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有擷取原告服務建議書與亞億公司（團隊）服務建議書相似照片及文字等資料（見本院卷第170-195頁）、系爭採購案投標須知（見本院卷第204-208頁）、系爭採購案審查須知（見本院卷第230-239 頁）、104年8月5日北市機物字第10460643801號函等足稽。兩造主要爭執在：⑴本件原告投標系爭採購案之服務建議書是否涉及抄襲亞億公司（團隊）服務建議書？⑵原告投標系爭採購案之服務建議書如果涉及抄襲亞億公司（團隊）服務建議書，是否符合政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」之規定，而得不發還押標金260萬元？茲分述之如下。

㈣本件原告投標系爭採購案之服務建議書是否涉及抄襲亞億公司（團隊）服務建議書？經查：

⒈系爭採購案係異質採購最低標，且係第4 次招標，訴外人亞億公司（團隊）於系爭採購案4 次招標程序中，曾參與第1次、第2次，及本件第4次招標之投標，而前3次招標時，原告（團隊）則未投標，且亞億公司（團隊）之投標文件內之服務建議書，早於第1 次投標時即已提出，且其內容經數次投標，均未改變，可見亞億公司（團隊）之投標文件之服務建議書，先於原告本件服務建議書出現（見本件申訴審議判斷書第38頁之理由，即本院卷第113 頁）。

⒉次查，本件原告系爭採購案第4 次招標之投標文件之服務建議書，關於「對週遭環境之認知與可能遭遇之問題及處理」，與參與同案投標之亞億公司（團隊）系爭採購案第1 次投標之服務建議書之部分章節內容、繪製或引用之照片、圖片確有諸多相同情形；另服務建議書第參章「工程分析」「優勢方案」及第陸章「維護保養」「維修計畫」、「零件更換說明項目清單」及「備品規劃」、「第11項控制箱」之相關內容，亦與亞億公司團隊（包括太禾工程顧問股份有限公司、六川公司）服務建議書之投標文件服務建議書部分對應內容完全相同，甚有備品規格完全相同之情事；又關於工期之各項進度，兩家投標廠商完全相同、3 個出入口施工時程不得重疊，而兩家廠商不符規定情節亦完全相同。兩者服務建議書之文字、維修規劃、施工工期、設計示意圖等部分相同之對照表，詳如附表所示。

⒊審諸原告上開服務建議書既有上述諸多與亞億公司（團隊）團隊服務建議書相同之處，詳如附表所示，即有抄襲情形，是原告系爭採購案之投標文件涉有抄襲亞億公司（團隊）服務建議書之事實，洵堪認定。原告主張其上開服務建議書並無抄襲亞億公司（團隊）服務建議書等語，既與查證之事實有忤，自屬無足憑採。

⒋再查，原告雖承認僅有部分內容相似，且重要成分完全不相同，因而相似比例未達所謂實質相似，並未該當實務上所謂抄襲程度等語（見原告行政補充理由狀㈡，即本院卷第353 頁）。然查，系爭採購案審查須知（即原證23，見本院卷第329 頁以下）「審查項目」欄位載明評比之「審查項目、子項內容、配分」等項。其中關於「審查項目：對本工程瞭解程度及關鍵問題之解決」之「1.1 對週遭環境之認知與可能遭遇之問題及處理」，配分僅為5 分；其中關於「審查項目：組織及履約經驗」之「子項目2.1-2.2.3」，配分為15分；其中關於「審查項目：電扶梯品質」之「子項目3.1-3.4 」，配分為25分；其中關於「審查項目：土建可行性方案」之「子項目4.1-4. 2」，配分為10分；其中關於「審查項目：工程管理能力」之「子項目5.1-5.3 」，配分為20分；其中關於「審查項目：電扶梯維修保養規劃」「子項目6.1-6.3.1 」，配分為20分；其中最後「審查項目：即簡報與答詢」，配分為5 分。總分為100 分。

⒌末查，原告所提系爭採購案第4 次招標之投標文件「服務建議書」，審諸附表所示，可知原告抄襲之審查項目，計有：⑴對本工程瞭解程度及關鍵問題之解決，配分為5 分（評分比例5%）、⑵電扶梯品質，配分為25分（評分比例25 %）、⑶土建可行性方案，配分為10分（評分比例10%）、⑷工程管理能力，配分為20分（評分比例20% ）、⑸電扶梯維修保養規劃，配分為20分（評分比例20% ）。據此，原告抄襲配分合計高達80分，所占比例亦高達80% ；且其抄襲內容事涉系爭採購案之實質執行內容（例如：品管自動檢查計畫、維修計畫內容及舖路備品規格等），核屬重要成分，尚非僅形式抄襲而已。原告雖稱兩家使用之圖片，均來自網路，擷取之街景角度有所差異，為完全不相同之照片等語（見原告言詞辯論意旨狀附表二第1 頁，第1 欄位），忽略照片係屬另一問題，主要係其標題編排方式雖有不同，但內容文字敘述卻完全相同之事實。原告將照片與文字混為一談，難謂可採；又原告另指稱兩者服務建議書比對之後，縱有部分內容相似，但其重要成分完全不相同，且相似比例未達實質相似，並未構成抄襲程度等語（見原告105 年6 月21日庭呈補充理由狀第2 頁參），既與調查之事證有違，自屬無足憑採。

㈤原告投標系爭採購案之服務建議書如果涉及抄襲亞億公司（團隊）服務建議書，是否構成政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」而得不發還押標金？經查：

⒈按政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為同法第1 條所明定。而按政府採購案投標文件要求投標人提出「服務建議書」，在了解投標人對特定採購案有無真正之執行能力。如廠商對於特定採購案投標所提服務計畫書，係以抄襲他人投標文件方式參與投標者，將導致招標機關無法真正了解投標人對特定採購案之真正執行能力，而使公平採購程序受到破壞，亦使政府採購效率與功能下降，無法確保採購品質，致使政府採購法前揭立法目的不能達成，是政府採購法第48條第1 項第2 款規定「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」，如經主管機關（即工程會）認定有影響採購公正之違法法令行為者，即得依同法第31條第2 項第8 款規定，不發還所繳納之押標金。故而廠商參與投標時，自負有提出非抄襲他人之真實投標文件之義務。

⒉按工程會89年1 月19日函，揭示如發現投標廠商有政府採購法第48條第1 項第2 款情形者，即得依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不予發還，有如上述。此函釋，依最高行政法院104 年度判字第456 號判決意旨：「又89年1 月19日函釋，係於90年1 月1 日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地。」及最高行政法院104 年度判字第470 號判決意旨：「工程會89年1 月1 9 日函係於行政程序法90年1 月1 日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，有該函所記載之內容在卷可稽，其已依法生效。」（最高行政法院101 年度判字第1128號、102 年度判字第771 號、103 年度判字第463 號、104 年度判字第46號判決意旨，均同斯旨），為行政程序法第90年1 月1 日行政程序法施行前所公布，業經工程會依法發布，自已生效，並無最高行政法院104年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠決議之適用，在此敘明。

⒊原告主張本件縱有抄襲行為，因申訴審議判斷書表示這是不當行為，非違法行為，因此不構成政府採購法第48條第1 項第2 款規定，原處分違法等語（見本院105 年7 月19日準備程序筆錄，即本院卷第351 頁）。惟查，經上開最高行政法院104 年度判字第456 號判決意旨所肯認之工程會89年1 月19日函，已揭示如發現投標廠商有政府採購法第48條第1 項第2 款情形者，即得依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不予發還。審諸該函釋關於廠商「有政府採購法第48條第1 項第2 款情形者」，並未予以區分「違法行為或不當行為」，並無排除「廠商影響採購公正之不當行為」之意旨，解釋上自涵括「廠商影響採購公正之不當行為」在內。因之，廠商如經發現「有影響政府採購公正之不當行為」者，即符合政府採購法第48條第1項第2 款規定，而得依法認定有影響採購公正之違反法令行為，即得依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，其押標金應不予發還之結果。查本件原告抄襲行為之配分高達80分，所占比例亦高達80% ，且其抄襲內容涉及系爭採購案之品管自動檢查計畫、維修計畫內容及舖路備品規格等實質事項，有如上述，其抄襲之不當行為自已影響系爭採購案品質之真實性，直接影響系爭採購案之公正，其抄襲之不當行為，即屬工程會89年1 月19日函通案解釋之「有影響採購公正之違反法令行為」，洵堪認定。原告上開主張系爭採購案縱有抄襲行為，僅構成不當行為，並不構成違法行為，原處分違法等語，容有誤解法令情形，難謂有據，要無足採。

⒋據上，投標廠商以抄襲之投標文件參與投標時，即係以抄襲之不正當行為，而使公平採購程序受到破壞，亦使政府採購效率與功能下降，無法確保採購品質，致使政府採購法立法目的無法達成，足以影響採購之公正，而有違反行政法上之義務，符合政府採購法第48條第1 項第2 款規定「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為」之構成要件，為違反法令之行為。該不當之違反法令行為，復經上開工程會89年1 月19日函揭明，即得依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不予發還。是被告於本件行政訴訟中追加處分理由及政府採購法第48條第1 項第2 款規定之法律依據，適用上開工程會89年1 月19日函不予發還原告之押標金，核屬有據，並無違誤。

㈥末查，被告105年2月18日（本院收文日期戳章）行政訴訟答辯狀第5 頁仍陳稱「被告據以認定本件具政府採購法第50條第1項第5款規定『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，洵屬適法」等語。查原告就系爭採購案第4 次投標所提出「廠商服務建議書」，固涉有部分抄襲「亞億公司（團隊）」之服務建議書內容，有如上述。惟參諸91年2月6 日增訂政府採購法第50條第1 項第5 款規定之立法理由，明載係「以防止假性競爭行為」，故而廠商彼此間究有無「假性競爭行為」之主觀認知，即屬認定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之主觀要件，自應予以查明。本件原告投標文件服務建議書，經查縱有部分抄襲亞億公司（團隊）服務建議書內容情形，惟兩廠商間是否具備「不為競爭之認識」，並未見被告予以證明，卻僅因原告抄襲亞億公司（團隊）之服務建議書即逕自認定兩廠商間必然存在「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，容有忽略政府採購法第50條第1 項第5 款規定之「防止假性競爭行為」之重要立法理由，不能僅因原告有取得亞億公司（團隊）服務建議書之可能，且有抄襲結果，即認定兩者間具有假性競爭之主觀合意。本院就此，亦查無兩廠商間具有假性競爭之主觀合意，自未能逕自認定原告與亞億公司（團隊）間，具備系爭採購案假性競爭之主觀合意。被告對此，容亦有誤會政府採購法第50條第1 項第5 款規定之立法理由情形，其主張原告仍符合政府採購法第50條第1 項第5 款之規定，難謂有據，委無足採。

六、從而，本件被告追加處分理由及法律依據認定原告仍有政府採購法第48條第1項第2款「其他影響採購公正之違反法令行為」之行為，引用上開工程會89年1 月19日函，依同法第31條第2 項第8 款規定，而不予發還原告之押標金260 萬元，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷亦認為本件不予發還原告之押標金，理由關於適用政府採購法第50條第1 項第5 款部分雖未完全相同，但渠等結論均無不合，仍應予以維持，尚無撤銷之必要。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭