臺北高等行政法院判決

105年5月17日辯論終結

原告

中國石油化學工業開發股份有限公司

代表人

林克銘（董事長）

訴訟代理人

楊敏玲 律師

訴訟代理人

謝文欽 律師

訴訟代理人

李珮禎 律師

上一人複代理人

吳佳蓉 律師

被告

經濟部

代表人

李世光（部長）

訴訟代理人

黃韻璇

參加人

美商．普萊克斯股份有限公司（Praxair Inc.）

代表人

John Mathew Panikar

訴訟代理人

李宗德 律師

訴訟代理人

陳佩貞 律師

訴訟代理人

陳信宏 律師

上一人複代理人

闕立婷 律師

上列當事人間公司法事件，原告提起行政訴訟。經本院中華民國104年12月9日104年度訴字第1197號裁定駁回原告之訴後，原告不服，提起抗告，經最高行政法院中華民國105年1月28日105年度裁字第178號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：本件原告代表人原為沈慶京，訴訟中變更為林克銘；又被告代表人原為鄧振中，訴訟中變更為李世光，均業據原告及被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、事實概要：本件訴外人中普氣體材料股份有限公司（下稱中普公司）副董事長羅○○，於民國102年3月18日發函予被告，以該公司102年1月30日召開董事會時，原告前代表人沈慶京於會議中辭去董事長職，迄未合法改選董事長，中普公司董事長缺位為由，經被告以103年10月17日經授中字第10333793890號函准予中普公司董事長解任變更登記之申請。參加人以其為中普公司持股51％之股東，中普公司未召集股東會通過公司營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補議案，且中普公司股東間合資契約已於103年2月10日終止，各股東應決議是否解散中普公司，另中普公司現任董事及監察人之任期至103年8月10日屆滿，倘未能決議解散公司，自有必要於股東會全面改選董事、監察人等為由，於103年7月21日發函請求中普公司董事會召集股東會，以決議上述事項，惟中普公司表示另一股東即原告或原告指派之董事、監察人屢次爭執董事會、股東會決議效力，為公司利益及避免訟累，董事會於短期內不會召集股東會云云，參加人遂依公司法第173條第2項規定，於103年8月12日向被告申請自行召開中普公司股東臨時會，被告於103年11月6日以經授中字第10333850660號函（下稱原處分）復參加人，除營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補議案之承認，僅限於股東常會，並不包括股東臨時會，不予許可外，其餘申請自行召集中普公司股東臨時會討論解散中普公司、倘未能決議解散公司，全面改選中普公司董事、監察人，符合公司法第173條第2項規定，應予許可，並自取得許可3個月內完成召開，逾期失其效力。原告於104年1月9日以時任中普公司董事長林克銘及其他原告指派之董事，從未接獲參加人要求召集股東臨時會之函文，且參加人指派之羅○○等董事妨礙林克銘執行中普公司董事長職權，自無可能拒絕參加人要求召集股東臨時會，而被告准許參加人自行召集中普公司股東臨時會係遭欺瞞、誤導，復未給予中普公司及其代表人林克銘或原告陳述意見之機會，僅以一方股東片面申請之錯誤資訊遽為許可之原處分，實屬違法等由，依行政程序法第117條及第123條規定，請求被告依職權撤銷或廢止許可參加人自行召集中普公司股東臨時會之原處分，又於同年月13日重申前項請求，經被告於104年1月15日以經授中字第10400002990號函（下稱被告104年1月15日函）復原告礙難辦理。原告不服被告104年1月15日函，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。經本院以104年度訴字第1197號裁定駁回原告之訴，原告不服，提起抗告，經最高行政法院105年度裁字第178號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。

二、本件原告主張：

（一）原告係原處分之相對人或利害關係人，具有本件訴訟之當事人能力及當事人適格：本件參加人以非法欺瞞之手段使被告作成原處分，其召集104年1月15日中普公司股東臨時會顯不合公司法第173條規定之要件，並藉機改選中普公司全體董監事由參加人指派之人擔任，違反雙方合資契約第5條第5.2項之約定，侵奪中普公司之「經營權」，原告自有向被告請求撤銷原處分之公法上權利或利益。

（二）臺灣高等法院103年度上字第415號確定民事判決，已確認林克銘自102年1月30日起即為中普公司之現任合法董事長；該民事判決理由明確指出，包含羅○○等參加人指派之董事均「明知」林克銘合法當選董事長之事實經過，渠等濫行提起訴訟，顯無理由：參加人以及包含羅○○等參加人所指派之中普公司董事，均「明知」林克銘於102年1月30日業經董事會合法選任為中普公司董事長，卻藉詞對林克銘提起確認董事長委任關係不存在之訴，妨礙林克銘行使董事長職權，由副董事長羅○○僭行董事長之職權，然臺灣高等法院103年度上字第415號民事判決明確駁回羅○○之請求，並獲最高法院104年度台上字第2455號民事裁定維持確定；由上開臺灣高等法院民事判決理由可知，中普公司102年1月30日董事會業已通過選任林克銘為中普公司董事長，參加人及其所指派之董事對於選任之過程知之甚詳，更無異議通過此選任案，事後卻更異其詞，否認林克銘董事長之身分，拒絕林克銘行使董事長之職權，渠等除了推翻自己之言行外，更違反參加人與原告間之合資協議。

（三）被告以原處分許可參加人召集中普公司股東臨時會，與公司法第173條第1項及第2項等規定之法定要件有違，違背法令至明：參加人為遂行其全面掌控中普公司經營權之意圖，先是假意向其指派之副董事長羅○○發函請求召集股東會，而羅○○為配合其事，旋於103年7月16日僭行董事長職權違法召集中普公司董事會，惟為掩飾其不法行徑，其會議召集通知有關議案部分僅記載「提請董事會決議關於股東常會召集之日期及提請股東常會討論之議案事由等事宜」，並無參加人有發函請求召集股東會之事實之描述，而羅○○於103年7月24日違法召開之中普公司董事會，卻假意作成「關於股東普萊克斯公司及監察人T○○ S○○○函詢要求董事會召開股東會事宜，經董事會討論後，尚無法作成決定，茲決議授權副董事長回覆普萊克斯公司及監察人T○○ S○○○」之決議，羅○○隨後於103年8月1日濫權函覆拒絕參加人，俾使參加人執該虛偽拒絕函覆向被告申請自行召集股東會。是參加人於103年8月間向被告申請召集中普公司股東臨時會，未向林克銘所代表之中普公司「合法產生之董事會」請求召集，中普公司之「合法董事會」並不知悉參加人有請求召集之舉措，故參加人所為自始不符合公司法第173條第1項、第2項等規定及被告101年2月23日經商字第10102010450號函釋意旨，洵屬違法。

（四）被告未依職權調查證據，違反法定調查義務，逕予作成准許召集之原處分，原處分有重大瑕疵，應予撤銷：

⒈被告除就參加人是否具有公司法第173條第1項之持股比例及中普公司有無依據參加人請求召開股東臨時會等事項函請參加人及違法僭行中普公司董事長職權之羅○○申復，此外別無踐行任何證據調查，此為被告所自承。則參加人之申請，不僅有前述自始未依公司法第173條第1項、第2項等規定及被告101年2月23日經商字第10102010450號函釋意旨向中普公司「合法產生之董事會」請求召集，且無中普公司「合法董事會不為召集」等程序及實體要件之欠缺，被告亦有怠於調查之情事。被告未盡調查義務，依最高行政法院102年度判字第668號、第678號等判決意旨，有怠於行使調查權之情事，被告據此所為之原處分即屬違法，應予撤銷。

⒉被告於103年11月6日作成原處分當時，已知悉有中普公司合法董事長之人事爭議正繫屬於民事法院審理當中，亦知悉「中普公司副董事長羅○○是否適用公司法第208條之規定代理董事長職務，對外代表中普公司？」係有疑義，則被告對於參加人是否有對合法之董事會提出召集股東會之請求、羅○○是否有權代行中普公司董事長職權而召集董事會作成拒絕召集股東會之決議等重大涉及參加人之申請是否符合公司法第173條第2項「董事會不為召集之通知」之法定要件，自當有所懷疑，被告於作成原處分前當更應慎重調查，並詢問原告或其他董事之意見，以查明事實。被告竟未進一步調查證據，查明是否符合公司法第173條之規定，率爾逕以原處分核准參加人召集中普公司股東臨時會之申請，難謂已盡審查義務，是以，原處分顯有未依職權調查證據之違法，應予撤銷。

（五）綜上所述，聲明求為判決：

1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。

三、本件被告抗辯：

（一）原告非原處分之相對人，亦非屬利害關係人，不具原告適格。

（二）依被告65年3月8日商字05891號函釋意旨，中普公司之股東即參加人本次申請自行召集股東臨時會所檢附之申請書及股東名簿，股東資格及董事會不為召集股東會之要件等，均符合公司法相關規定，故中普公司董事會既未依符合資格股東之請求，召集股東臨時會，被告依該股東之申請，經審慎衡酌其事由後，始許可其自行召集，並無違誤。

（三）依被告101年4月2日經商字第10102030660號函及92年10月20日經商字第092024333640號函釋意旨，是以，有關主管機關受理公司股東申請自行召集股東臨時會，除資格文件為必要審查外，倘主管機關經衡酌需進行查證，亦以向公司及其登記之地址為法律或公文書之寄送，並無規定應向公司個別董事或股東查證。準此，被告於103年10月21日函請中普公司檢據申復，中普公司並於103年10月29日申復董事會迄未有召集股東會之決議，亦未為任何召集股東會之通知，董事會未依股東所請召開股東會之要件已明確。

（四）綜上所述，聲明求為判決：

1.原告之訴駁回。

2.第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。

四、本件參加人陳述：

（一）原告並未因原處分而致法律上權利或利益受損害，原告並非其利害關係人，訴願決定不受理原告之訴願，並無違誤；原告續提本件訴訟，欠缺訴訟權能，應予駁回：原告在中普公司持股49％，明知全面改選董事及監察人後，其指派之人選有不被選為董事長之風險，因而阻撓中普公司股東會之召集，然而此等緣由充其量不過是原告情感上排斥本件股東會之召集，並不影響其法律上之權益；又原告既非原處分之利害關係人，其就原處分續提撤銷行政訴訟，均欠缺訴權存在要件，自應依法駁回。

（二）原告就原處分並未於法定救濟期間內提起訴願，則其續提本件行政訴訟，於法不合，應予駁回：原告在103年11月14日閱覽臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）102年度訴字第441號民事卷宗，得知參加人申請依公司法第173條第2項規定召集中普公司股東臨時會，並經法院在103年12月2日當庭提示被告函文及詢問兩造關於召集股東會進度，則就此等原告認為屬於侵害其權益之重大事項，當時必然已經知悉原處分之作成。原告既於103年11月14日或103年12月2日即已知悉原處分，則其遲至104年2月6日才對之提起訴願，已逾法定期間，原處分已告確定甚明。

（三）參加人向中普公司副董事長羅○○提出請求董事會召集股東臨時會之書面，於法有據：中普公司於102年1月30日後，即發生董事長爭議。林克銘於同年2月8日向苗栗地院聲請定暫時狀態處分，聲請禁止副董事長羅○○代行董事長職務，嗣經苗栗地院於102年6月28日作成102年度裁全字第17號裁定駁回林克銘之聲請，此裁定並經臺灣高等法院臺中分院102年度抗字第392號裁定及最高法院102年度台抗字第952號裁定予以維持確定。因此，依上開裁定意旨，在董事長確認之訴判決確定前，由羅○○代行董事長職務，實屬合法。再於參加人請求中普公司董事會召集股東臨時會當時，僅有臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）作成102年度訴字第2699號民事判決，確認林克銘並非中普公司董事長。而於102年1月30日董事會後林克銘從未召集過中普公司董事會，反而羅○○仍持續以副董事長代行董事長之地位，繼續定期召集董事會。綜合當時所有客觀情形，股東倘若擬請求董事會召集股東會，自無理由將請求之通知發給林克銘。參加人將請求中普公司董事會召集股東臨時會之書面提出予羅○○，不僅合法，且為合情、合理之作法。

（四）參加人提出召集股東臨時會之請求後，不論以羅○○或林克銘為首之董事會，均未於15日召集股東會，則參加人自得向被告申請自行召集股東會：參加人請求中普公司召集股東會後，中普公司董事會已於103年7月24日之董事會中討論，並於議事錄載明：「關於股東Praxair, Inc.及監察人T○○ S○○○函詢要求董事會召開股東會事宜，經董事會討論後，尚無法作成決定」，該董事會議事錄並經林克銘收受，顯示林克銘早於103年7月、8月間即已知悉參加人請求召集中普公司股東會。因此，不論羅○○或林克銘為首之董事會，均未於參加人請求召集股東臨時會後於15日內為召集通知，自有公司法第173條第2項之「董事會不為召集」之情事，被告許可參加人之申請，自屬合法。

（五）被告是在充分審查本件申請後，許可參加人自行召集股東會，並無原告所謂參加人欺騙被告或被告違反法定調查義務之情事：參加人於103年8月11日向被告申請自行召集股東會時，已依法檢附所需之申請文件，然被告仍善盡調查義務，分別於103年8月22日要求參加人檢據申復，復於103年10月21日函詢中普公司申復。又本件中參加人所提議由股東臨時會決議之議案，均為依據公司法專屬於股東會決議之事項；且當時中普公司原任董事之任期確已屆滿，如公司並未解散，自應依法改選。因此，被告實質審查後，認為解散公司及改選董事二議案均無不可由股東會決議，則其許可參加人自行召集股東會，自屬合法。

（六）董事長確認之訴之確定判決，不影響參加人合法請求董事會召集股東會、被告許可參加人自行召集股東會之效力：董事長確認之訴之最終裁判結果，認定林克銘於102年1月30日被選為中普公司董事長。然上述爭議為「董事長身分」爭議，原告及參加人對於102年1月30日中普公司董事會成員7人之身份則並無異見，中普公司當時之董事會並無不合法之爭議；又不論由公司法第173 條第1項、第2項規定，本件實不應因最高法院104年度台上字第2455號民事確定裁定對於董事長之認定，與參加人行使該條項權利時客觀上、形式上可得判斷之董事長不同，而影響被告許可參加人自行召集股東會之效力。

五、本院之判斷：

（一）本件原告為原處分之利害關係人，提起本件撤銷訴訟，當事人自屬適格：

1.按行政訴訟法第4條第3項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」所謂「利害關係人」，其「利害關係」是指「權利或法律上之利益」受侵害之利害關係。最高行政法院75年判字第362號亦著有判例揭諸：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」甚明。

2.次按「行政處分相對人以外之利害關係第三人，主觀上認為行政處分違法損害其權利或法律上之利益，亦得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟。而所謂利害關係乃指法律上之利害關係，應就『法律保護對象及規範目的』等因素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟。（司法院釋字第469號解釋理由意旨參照）」最高行政法院100年度裁字第1904號裁定意旨可資參照。

3.又參諸公司法第173條第1項、第2項少數股東召集權之立法理由明揭：「股東會以董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜給予股東應有請求召集或自行召集之權，此為本條所由設」，故股東依公司法第173條第1項及第2項請求召集或自行召集之權，在本質上為股東權之共益權，其行使之目的，並非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟。行使該條提案權之股東，需受持有一定持股期間及比率之限制，並須報請主管機關許可為要件，旨在防止股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司營運，甚或爭奪公司經營權，影響公司之正常營運（最高法院94年度台上字第1821號民事判決意旨參照），兼有保障合法股東權利行使之意旨。

4.經查：本件原告為中普公司之股東，此有中普公司變更登記表附於前審卷可參（見前審卷第171頁），則被告以原處分許可參加人依公司法第173條第2項規定自行召集中普公司股東臨時會，討論解散中普公司、倘未能決議解散公司，全面改選中普公司董事、監察人等事項，事涉中普公司全體股東上開共益權之行使與中普公司董事會之組成及公司運作，對於全體股東之權益（包含原告）當有所影響，原告自為原處分之利害關係人，其提起本件撤銷訴訟，當事人自屬適格。是被告及參加人均主張：原告非原處分之利害關係人云云，不足採信。

（二）本件原告不服原處分提起訴願，並未逾越法定期間：1.按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」訴願法第14條第1項、第2項及第57條定有明文。

2.經查：原告於104年1月5日收到中普公司股東即參加人寄發之股東臨時會開會通知，該開會通知記載其係依被告之「許可召集股東會處分」召集臨時股東會，此有參加人103年12月26日向中普公司寄發股東臨時會開會通知書及發信信封附於前審卷可參（見前審卷第39頁至第41頁）。此時，原告始知被告竟以原處分准許參加人召開股東會，原告隨即分別於104年1月9日以中石化（總）法第10501090001號函（見前審卷第46頁至第50頁）及104年1月13日以中石化（總）法第104011300001號函（見前審卷第51頁至第58頁）向被告請求撤銷或廢止原處分，即屬向原行政處分機關即被告作不服原處分之表示，且核原告上開2函文之內容，已表明請求撤銷或廢止原處分，並已記載其請求之事實及理由，已具有訴願書之實質內容，揆諸前揭規定，視為已在法定期間內提起訴願，故原告續提本件撤銷訴訟，於法並無不合。

3.至參加人主張原告於103年11月14日即已知悉原處分許可參加人自行召集中普公司股東臨時會乙節，固以被告103年11月5日經中三字第10333825390號函覆苗栗地院函文影本及原告103年11月14日閱覽苗栗地院102年度訴字第441號案件之閱卷聲請書影本為證（見前審卷第169頁、第172頁）。然查：原告爭執中普公司監察人T○○ S○○○於102年8月30日所召集之股東會效力，向苗栗地院起訴（該院102年度訴字第441號民事訴訟案），該案承審法官就有關「中普公司之董事於103年間有無變更或改選，及被告有無限期改選」函詢被告，經被告於103年11月5日以經中三字第10333825390號書函回覆該法院略謂：「查本部尚未令該公司限期改選，因該公司法人股東美商普萊克斯股份有限公司（即參加人）於103年8月12日依公司法第173條第2項規定向本部申請自行召集股東臨時會，其中召集事由之一為全面改選中普氣體材料股份有限公司全體董監事」等語，此有被告上開函文附於前審卷可參（見前審卷第169頁）。嗣原告於103年11月14日向苗栗地院聲請閱卷（見前審卷第172頁），故原告於103年11月14日閱卷固可知悉被告上開103年11月5日經中三字第10333825390 號書函，惟尚不得因此遽而推論原告當時必然已經查證，且知悉被告已以原處分許可參加人自行召集中普公司股東臨時會之情形，進而推論原告於103年11月14日即已知悉被告以原處分許可參加人自行召集中普公司股東臨時會之情形。足見參加人此部分之主張，係屬推論之詞，不足採據。

（三）原告提起本件撤銷訴訟，為有理由：

1.按「（第1項）繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。（第2項）前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」公司法第173條第1項及第2項分別定有明文。

2.次按「按公司登記，除設立登記為公司之成立要件（參照公司法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件（參照同法第12條），變更董事、監察人，固屬應變更登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年臺上第760號判例參照）。是以，少數股東依公司法第173條第1項之規定，以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會，自應向合法產生之董事會請求。」業經被告101年2月23日經商字第10102010450號函釋在案。而上開函釋係被告基於法定職權，為協助下級機關或屬官統一解釋法令而訂頒之解釋性行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），符合公司法第173條第1項、第2項之規範意旨，並未侵害人民之自由或權益，且未對人民增加法律所無之限制，核與法律保留原則無違。依上開函釋意旨可知，少數股東依公司法第173條第1項請求董事會召開股東臨時會，應以書面記明提議事項及其理由，向經合法產生之公司董事會所選任之董事長請求，而董事會於15日內仍不為召集時，始得依公司法第173條第2項規定報經地方主管機關許可，自行召集股東臨時會。

3.次按「本法（按：公司法）第173條規定少數股東『請求董事會召集股東臨時會』……，報經主管機關許可『自行召集（股東會）』，其立法目的乃在維護股東權益及國內經濟秩序。準此，前開『少數股東請求召集』規定，本質上為股東權之共益權，其行使之目的，並非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟，避免影響股東權益與國內經濟秩序。又行使該條規定權利之股東，需受持有一定持股期間及比率之限制，並須報請主管機關許可為要件，旨在防止股東任意召集股東會，漫無限制提出議案，干擾公司正常營運，甚或爭奪公司經營權。是以，公司登記主管機關審查本法第173條之案件，應先『程序審查資格要件』，符合後再『就其申請事由實質審查』。……行政機關作成行政處分前應依職權定其行政程序-亦即應依職權調查構成行政處分內容之事實與證據；而當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據，該行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，亦得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，且於該項行政程序就當事人有利及不利之情形，一律注意，不受當事人主張之拘束；為處分時，並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，將其決定及理由告知當事人。行使裁量權時，並應符合法規授權之目的，倘其依裁量權所為之行政處分有逾越權限或濫用權力情事者，行政法院得予撤銷。」「惟按前揭公司法第173條乃有關股東提案權之特別規定，明定繼續1年以上持有已發行股份總數百分之3以上股東，得請求董事會召集股東臨時會，否則得報經主管機關許可，自行召集，以行使提案權。其本質為股東權之共益權，行使之目的並非專為股東個人，而係防止公司不當經營，然為避免股東任意請求召集股東臨時會，漫無限制提出議案，干擾公司營運，甚至爭奪公司經營權，影響公司之正常營運，故規定行使該條提案權之股東，須受一定持股期間及持股比率之限制，且須以書面記明提議事項及理由，並於自行召集前，應先報請主管機關許可。準此，主管機關審查少數股東依公司法第173條第2項規定，請求許可自行召集股東臨時會之事件，應先就申請者是否為繼續1年以上持有已發行股份總數百分之3以上之股東，以書面記明提議事項及理由請求董事會召集股東臨時會，暨請求提出後15日內，董事會不為召集之通知等事項進行審查；符合後，再就其申請事由之必要性加以審查並進行個案裁量。雖然審查之方式有形式與實質之分，而主管機關為公司法第173條規定事項之審查時，應採何種方式，法律並無明文規定，但如果實質審查的結果與形式審查不同，由於實質審查所採的方法較嚴謹，審查密度較高，所獲心證於論理上更接近事實，自應採信實質審查的結果。」最高行政法院102年度判字第668號判決及104年度判字第471號判決意旨可資參照。

4.經查：中普公司及羅○○共同於臺北地院對林克銘提起確認委任關係不存在之民事訴訟，經臺北地院於103年2月7日以102年度訴字第2699號民事判決確認中普公司與林克銘間之董事長委任關係不存在。林克銘不服上開民事判決，提起上訴，經臺灣高等法院於103年12月23日以103年度上字第415號民事判決（見前審卷第66至75頁）廢棄原判決，駁回中普公司及羅○○於原審之訴，並於判決事實及理由欄六、（四）指出：「……(四)系爭董事長改選之表決是否合於系爭章程第15條規定？中普氣材公司與上訴人間有無董事長之委任關係存在？1.按『本公司董事長、副董事長應由三分之二董事出席及出席董事全數之同意選任之』，系爭章程第15條定有明文。惟有關表決權行使之方式，公司法並未明定或限制須以投票或其他何種方式為之，自得回歸私法自治，由當事人採行適當方式為之。2.被上訴人主張系爭董事會無任何關於選任上訴人為中普氣材公司董事長之表決、投票、計票或一致推舉之程序，自未作成決議云云；上訴人則抗辯系爭決議係以無異議照案通過之方式為之，已合於系爭章程第15條規定，其與中普氣材公司間自存有董事長之委任關係等語。查：(1)中普氣材公司董事長之推派及改選應依系爭合資契約第5.2條約定為之，既論述如前，則沈慶京於系爭董事會提議改選同為中石化公司指派之上訴人為新任董事長，出席之董事應無反對之理，此由Praxair公司指派之總經理，即證人陳俊良於上訴人訴訟代理人詢問：『在沈慶京提議改選林克銘擔任董事長時，乃至於翻譯季○○作相關宣布時，你或在場董事有無任何人說不OK？』時，證稱：『沈慶京致詞還有季○○的翻譯過程中，我們沒有表示意見，也沒有說不OK』等語（見本院卷(一)第179頁），更得見出席之董事均無異議。因此，當季○○宣讀：『So this motionis approved that the Director Lin will take overthe chairmanship of PCSM.』，羅○○及S○○ R○○○均稱：『OK』沈慶京接續宣布：『好，那現在請列入記錄大家無異通過，我就不擔任董事長，那我們現在就推舉林董事正式擔任董事長。這個是不是要提出投票，還是不需要？』，林克銘復誦：『無異議通過』，沈慶京再次宣讀：『無異議通過』，應可認改選董事長之臨時動議已經表決且經出席董事全體無異議通過，依上開說明，堪認上訴人所為系爭決議之作成已合於系爭章程第15條規定之抗辯為可取。(2)另稽之沈慶京宣讀無異議通過後之開會情況，沈慶京表示：『那們現在就請林董事長坐在這邊，來坐這個位置。我在這裡今天就正式沒有擔任董事長了。好不好，那請你坐這個位子』，季○○隨即宣讀『So, it isofficial to announce that Director Lin is becomingas chairman of PCSM now. And director Shen willremain as a director of PCSM board.』），羅○○並無異議，甚且答稱：『OK』（見原審卷(一)第129頁背面-第130頁）；迨上訴人以新任董事長身分擔任系爭董事會主席繼續主持會議，羅○○復稱：『I have a question,with the changing of chairmanship, Chairman Lin,now authorized to sign the Chinatrust Agreement?」（見原審卷(一)第130頁）等情。出席董事對於上訴人經改選為中普氣材公司董事長，且已就任，均無異詞，依此更徵上訴人與中普氣材公司間董事長之委任關係業已成立且發生效力，上訴人所辯，應予採取。……3.依上所述，沈慶京所提改選董事長臨時動議，既依系爭合資契約第5.2條約定，經3分之2以上董事出席，出席董事全體同意而合法改選上訴人為董事長，復經上訴人就任，中普氣材公司與上訴人間之董事長委任關係應已成立生效，其等間自有董事長之委任關係存在。」等語，此有該民事判決附於前審卷可參（見前審卷第73頁至第74頁）。足認臺灣高等法院103年度上字第415號民事判決已認定林克銘經合法選任為中普公司董事長，並確認中普公司與林克銘間有董事長之委任關係存在。嗣中普公司及羅○○不服上開民事判決，提起上訴，經最高法院於104年12月23日以104年度台上字第2455號民事裁定（見本院卷第74頁至第76頁）駁回上訴而告確定。

5.次查：林克銘經合法選任為中普公司董事長，業如前述，惟參加人於103年8月12日向被告申請召集中普公司股東臨時會，該申請書提及「……說明：……三、查中普公司董事會迄今尚未召集股東會決議通過該公司營業報告書、財務報表及盈餘分派或虧損撥補議案；其次，因中普公司股東間之合資契約已於103年2月10日終止，依約終止後各股東應決議解散中普公司，然而中普公司股東會迄今仍未就此進行決議，故有必要於本次股東會一併提案討論是否應解散中普公司；又中普公司現任董事及監察人之任期至103年8月10日止屆滿，倘中普公司未能決議解散公司者，自有必要於本次股東會中依法全面改選董監事，申請人已以103年7月21日發函請求中普公司董事會召集股東會，以決議上述事項。……四、惟，於本公司上述發函後，代行中普公司董事長職務之副董事長羅○○於103年8月1日函覆申請人，謂經中普公司董事會討論及決議，因考量中普公司另一股東中石化公司或其指派於中普公司之董事或監察人屢次爭執董事會、股東會決議效力，為考量公司利益，避免訟累，董事會於短期內將不會按申請人之要求召集股東會……。」等語，此有該申請書附於原處分卷可參〔見原處分卷（五）第82頁、第83頁〕，足見參加人係向代行中普公司董事長職務之副董事長羅○○請求召集，而非向林克銘所代表之中普公司「合法產生之董事會」請求召集，故參加人向代行中普公司董事長職務之副董事長羅○○請求召集之行為，不符公司法第173條第1項、第2項規定及被告上開101年2月23日經商字第10102010450號函釋意旨。從而，被告以原處分核准參加人自行召集中普公司股東臨時會，顯與公司法第173條第1項及第2項規定之法定要件及上開經濟部101年2月23日經商字第10102010450號函釋意旨不符，自屬違法。

6.又查：被告除就參加人是否具有公司法第173條第1項之持股比例及中普公司有無依據參加人請求召開股東臨時會等事項函請參加人及代行中普公司董事長職權之羅○○申復等事項加以調查外，並無踐行其他任何證據調查，此為被告所自承（見被告於前審卷所提之104年9月10日行政訴訟答辯狀第5頁至第7頁，前審卷第127頁至第128頁）。惟上開參加人103年8月12日申請事件，有無前述所稱「自始未依公司法第173條第1項、第2項規定及被告101年2月23日經商字第10102010450號函釋意旨向中普公司『合法產生之董事會』請求召集」，及「中普公司『合法董事會不為召集』」等要件欠缺之情形，然參諸被告於103年11月6日作成原處分當時，即已知悉有中普公司合法董事長之人事爭議，正繫屬於民事法院審理中之情形（見被告於前審卷所提之104年9月10日行政訴訟答辯狀第8頁，前審卷第128頁反面），則被告對於參加人是否有對合法之董事會提出召集股東會之請求、羅○○是否有權代行中普公司董事長職權而召集董事會作成拒絕召集股東會之決議等重大事實，實涉及參加人之申請是否符合公司法第173條第2項所定「董事會不為召集之通知」之法定要件，應有所質疑，揆諸上開最高行政法院判決意旨，被告就上開參加人103年8月12日申請事件，應進行實質審查。亦即，應依職權調查構成原處分內容之事實與證據；又被告基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人即原告或林克銘、其他董事陳述意見。然被告就上開參加人103年8月12日申請事件，除上述形式之調查外，並未依職權調查構成原處分內容之事實與證據，復未以書面通知相關之人即原告或林克銘、其他董事陳述意見，率爾逕以原處分核准參加人召集中普公司股東臨時會之申請，難謂已盡依職權調查證據之義務，故原處分亦有未依職權調查證據之違法。

7.綜上，被告所作之原處分，顯與公司法第173條第1項及第2項規定之法定要件及上開被告101年2月23日經商字第10102010450號函釋意旨不符；且有未依職權調查證據之違法，自非適法，應予撤銷。

六、綜上所述，被告所作之原處分，顯與公司法第173條第1項及第2項規定之法定要件及上開被告101年2月23日經商字第10102010450號函釋意旨不符；且有未依職權調查證據之違法，自非適法，應予撤銷；訴願決定未予以糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭