臺北高等行政法院裁定

原告

牛玉津

被告

法務部

代表人

蔡清祥（部長）

訴訟代理人

陳忠光

　王詠儀

上列當事人間退休等事件，原告不服行政院中華民國109年9月30日院臺訴字第1090190890號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、緣原告前任職於臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）核能火力發電工程處北部施工處政風課，於民國90年10月31日在該施工處分類12等政風課長任內奉准申請專案退休，嗣原告以其為勞動基準法第84條所指公務員兼具勞工身分人員，原得選擇適用公務人員退休法辦理退休，卻因被告怠於執行銓敘部84年9月6日八四臺中特四字第1190656號函、84年10月5日八四臺中特四字第199964號函及96年3月19日部退一字第0962747745號令（下稱銓敘部系爭函令），致原告僅能依經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法辦理退休，而無從依公務人員退休法辦理退休，受有權利損害等語，業經多次提起行政訴訟，經本院102年度訴字第1417號判決、106年度訴字第708號裁定認原告與被告間並未存有任用關係而駁回原告之訴，原告提起上訴後亦經最高行政法院103年度裁字第214號、109年度裁字第1356號裁定駁回原告上訴而確定在案。原告嗣於109年5月20日提出申請書，再向被告申請作成准予系爭函令等程序重開之決定，並請求被告依據國家賠償法規定賠償其退休俸損失共計新臺幣（下同）25,492,385元。嗣被告以109年賠議字第12號拒絕賠償理由書拒絕原告之申請。並以系爭函令意旨僅係要求被告遵照辦理，並轉知所屬機關，並未要求個別告知原告，又原告與被告間未存在任用關係，亦無權辦理原告之退休事宜等語為由，否准原告之前開申請。原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，因其聲明尚有不明瞭及不完足之處，經本院於準備程序闡明後，其聲明求為判決：1.被告應依原告109年5月20日之申請，作成准予「銓敘部84年9月6日八四台中特四字第1190656號函」、「銓敘部84年10月5四台中特四字第0000000書函」及「銓敘部96年3月19日部退一字第0962747745號令」等行政處分程序重開之決定。2.被告應賠償原告27,947,510元。」

二、經查：

㈠關於本訴部分：

1.按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。人民根據上開規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件。是所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。故若非「依法申請之案件」，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分；若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。故人民如對於非屬依法申請案件所為之答覆提起課予義務訴訟，其起訴即欠缺實體判決要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。又行政訴訟法第7條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」之規定，應以提起之行政訴訟合法為前提，始得合併為請求，如所提起之該行政訴訟因不合法而予以駁回，則所合併提起之損害賠償之訴，自失所依附，亦應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定予以駁回。

2.次按行政程序法第128條第1項、第2項規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」是以，行政程序法第128條有關行政程序重開，係以行政處分於法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑予以撤銷或變更，而發生形式存續力者為其前提，亦即應以具有「不可爭性」、「不可撤銷性」之行政處分存在為其前提，受理申請之機關通常為原處分機關，又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，至行政機關與其他機關團體間內部所為之指示或其他職務上表示，均非對人民之請求另有准駁，既不因此而生法律上效果，即非行政處分。

3.準此，原告雖於本院準備程序中主張銓敘部系爭函令有應通知原告卻未予通知之違法，針對該等函令請求行政程序重開等語（本院卷第229頁筆錄），惟查，上開函令均係銓敘部與被告等行政機關間，關於公務人員兼具勞工身分者可以選擇適用何種退休規定之機關內部公文，係屬銓敘部所為指示及職務上之表示，係屬一般、抽象性之指示，不因此對原告直接生任何法律效果，顯非就具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，非屬行政處分，自無從據與原告間產生任何公法上法律關係，原告對之申請行政程序重開，顯屬於法無據。又況，系爭函令並非被告作成，原告卻向被告申請系爭函令之行政程序重開，容有誤會。至原告於本院準備程序中另援引行政程序法第101條規定申請行政處分之更正，然原告退休前係任職於臺電公司，已自該公司申請專案退休獲准並領取退休金，此為原告所是認，故原告與被告間並不存在任用關係，被告無從對原告作成任何退休處分，自無何行政處分之更正可言。是依前開說明，原告提起本件課予義務訴訟，並非依法申請之案件，被告之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分，原告起訴欠缺實體判決要件，且不能補正，應以裁定駁回其訴。原告另依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償部分，亦失所依附，應併予駁回。

㈡關於追加之訴部分：

1.按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。」行政訴訟法第2條、第107條第1項第1款定有明文。又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」為行政訴訟法第111條第1項所明定。揆其立法意旨在於訴狀送達於被告後，為免被告疲於防禦，導致訴訟延滯，原則上不許原告為訴之變更或追加。除非被告同意變更追加或行政法院認為適當者，始無禁止之必要。

2.查原告於109年11月9日起訴後，再於110年2月17日具狀追加訴之聲明：「被告公務員對於原告應執行特定職務怠於執行，致原告自由及權利遭受損害，涉有國家賠償法第2條第2項…、刑法第80條第1項第2、3款…等罪嫌，…請依行政訴訟法第12條第1項規定，應依行政爭訟程序確定之。」（本院卷第238頁），惟原告上開訴之追加，業經被告具狀明白表示不同意（本院卷第243頁），且與本件原告起訴爭執之銓敘部系爭函文行政程序之重開，顯屬二事，已難認本件訴之追加為適當；又查，原告追加之訴請求內容核屬被告對所屬公務員之行政監督或刑事罪責之追究事宜，顯非屬行政法院審判之事項，本院亦無權判命被告對其所屬公務員為懲處，故本院對原告追加此部分之請求並無審判權，其訴不合法，又不能補正，爰併予駁回。

三、依行政訴訟法第107條第1項第1款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭