臺北高等行政法院判決

111年2月17日辯論終結

原告

力安營造有限公司

代表人

許由設

訴訟代理人

陳永昌 律師

複代理人

陳傑鴻 律師

訴訟代理人

鄭植元 律師

複代理人

林佳儀 律師

被告

法務部

代表人

蔡清祥

訴訟代理人

李易臻

王鉅都

上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國109年11月4日院臺訴字第1090195798號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

㈠、被告以訴外人許由興(現任臺中市政府○○○○○○○○○)自民國97年1月13日起擔任臺中市政府○○○○○○○○○○○○科長，嗣99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府建設局○○○○○科長，自公職人員財產申報法 97年10月1日修正施行起，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第2 條所定之公職人員，與其具有二親等親屬關係之兄嫂劉玉雲（即許由興哥哥許由設之配偶）於100年10月28日前為原告之負責人，原告亦為同法第3條第4款所定關係人，依同法第9條規定，不得與許由興服務之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，嗣因民眾檢舉查知，原告於97年10月1日至99年12月25日標得臺中市政府之採購案計24件，及於99年12月25日至100年8 月間標得臺中市政府建設局之採購案計9件，交易金額共計新臺幣(下同）185,832,247元，違反行為時利益衝突迴避法第9條規定，乃依行為時（103年11月26日修正公布前）利益衝突迴避法第15條規定，以100年12月29日法授廉利益罰字第1000501732號處分書（下稱第一次處分）處原告交易金額1倍之罰鍰185,832,247元。

㈡、原告訴經行政院101年7月2日院臺訴字第1010135930號訴願決定駁回，並經本院101年度訴字第1280號判決將訴願決定及原處分均撤銷，嗣被告提起上訴，經最高行政法院103年度判字第130號判決將原判決廢棄，發回本院以103年度訴更一字第42號判決駁回原告之訴，原告復訴經最高行政法院104年度判字第664號判決，以原告違反利益衝突迴避法第9條規定，惟行為時利益衝突迴避法第15條規定經司法院釋字第716號解釋不符比例原則，應自該號解釋公布之日起至遲於屆滿1年時失其效力，嗣利益衝突迴避法於103年11月26日經修正該條處罰規定，乃將原判決廢棄，及將訴願決定及原處分均撤銷，著由被告依修正後利益衝突迴避法第15條規定重為裁罰。被告依修正後利益衝突迴避法第15條及法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準（下稱法務部利益衝突迴避法第15條罰鍰額度基準）規定重為處分，以106年5月15日法授廉利益罰字第10605006070號處分書（下稱第二次處分）處原告罰鍰計101,300,000元。

㈢、原告復訴經行政院106年10月18日院臺訴字第1060191691號訴願決定駁回，再經本院106年度訴字第1763號判決，以原處分未考量原告違章行為之具體情節較屬輕微，逕依裁罰基準裁罰，有違行政程序法第9條及行政罰法第18條規定，而有裁量怠惰之情事，將訴願決定及原處分均撤銷（被告於行政訴訟時依實際結算金額重新計算罰鍰金額，其中如附表編號30所示改以其結算金額計算罰鍰金額為13萬元而非原350萬元，總罰鍰金額變更為97,930,000元）。

㈣、茲被告重為處分，以行政機關最初裁處後之行政救濟作為，包括訴願先行程序之決定、訴願決定、行政訴訟裁判，乃至於經上述決定或裁判發回被告另為適當之處分等時點，均非屬「行政機關最初裁處時」，第一次處分時之法律即89年7 月12日公布施行之利益衝突迴避法第9條規定，經司法院釋字第716號解釋宣告應通盤檢討改進，同法第15條規定則經宣告為違憲，故應依第二次處分時之法律重為處分，依 103年11月26日修正公布之利益衝突迴避法第15 條規定原應處罰鍰97,930,000元，惟參照本院106年度訴字第1763號判決意旨，審酌原告主張因不諳利益衝突迴避法規定而依循政府採購法之相關規範投標並得標等情，應有不知法令之情事，其違反行政法上義務行為應受責難之程度尚非重大，爰依行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，減輕其處罰，就各該採購案原應處罰鍰金額分別酌減三分之一後，以109年5月13日法授廉利益罰字第10905003570 號處分書(下稱原處分)處原告罰鍰65,370,000元。原告不服，提起訴願經決定駁回後，提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠、行政罰法與刑罰在我國多數學者及實務均認有相同性質，無本質上區別僅為量之區別，故行政罰法第5條之從新原則應採如刑法第2條之規範方式，僅需比較行為時與行為後，因如行為後法令有變更有利於行為人時，即代表原舊有法令實際上不合時宜或規範未臻完備，方以修法方式修正之，則既然法令遭到修正或變更，即代表裁罰時已不具備可罰性，在此情形下本應適用最有利行為人之規範來決定是否可罰及裁罰內容為何。然行政罰法第5條未慮及此，規範與本質相同但對行為人負擔較重之刑法更為嚴峻之規定，顯有體系上輕重失衡，有違平等原則，有違憲之疑慮，現立法委員就行政罰法第5條已提案修正，已經排入立法院院會審查，其提案修正說明即認為從新從輕原則之法理既在於國家價值秩序有所改變時，原則上應依新的價值秩序作為衡量標準，故請求停止訴訟程序並聲請大法官解釋。又本院106年度訴字第1763號判決於理由中亦已敘明，本件應適用107年新修正之利益衝突迴避法，而被告應依本院意旨重為處分，適用107年修正之利益衝突迴避法第14條而非修正前之第9條規定，本件如附表所示之採購案，原告均係依照政府採購法以公告程序得標，訴外人許由興當時對於該等採購案亦無任何指揮監督權限，顯無利益輸送或利益衝突問題存在，實無處罰必要，原告已符合新法第14條第1項但書第1款之規定，不應受處罰，被告卻以修正前之利益衝突迴避法為裁處，原處分應屬違法。

㈡、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告抗辯略以：

㈠、按司法院釋字第716號解釋係宣告89年7月12日公布施行之利益衝突迴避法第9條規定有關禁止公職人員之關係人交易部分應通盤檢討改進，第15條規定有關違反同法第9條規定之處罰部分則因不符比例原則而經宣告違憲。而利益衝突迴避法第15條規定經宣告違憲後，即於103年11月26日修正公布，至於同法第9條規定係經宣告應通盤檢討改進，並非違憲，亦已依上開解釋意旨於107年6月13日修正公布為現行利益衝突迴避法第14條，先予陳明。本案第一次處分時之法律即修正前本法第9條規定，雖經司法院釋字第716號解釋宣告應通盤檢討改進，而第15條規定則經宣告為違憲，然107年6月13日修正公布之現行本法第14條並無溯及既往之規定，其調整構成要件，納入不罰事由，係涉及立法政策之合理修正，而103年11月26日修正公布之本法第15條則已依司法院釋字第716號解釋修正，並與現行本法第18條規定之罰鍰額度一致，故依行政罰法第5條，本案撤銷訴訟之裁判基準時，實應依實體從舊原則而適用「行政機關最初裁處時」之法律，即103年11月26日修正公布之本法。為維護社會秩序，有利行政目的之達成，於具體個案採取行政罰時，或因行為人違法程度較輕，可非難性較低，或因對人民權利侵害較輕等，應容許行政罰不同於刑罰，而有屬於其領域較完善妥適之體系，故立法者制定行政罰法採從新從輕原則而不同於刑法所採之從舊從輕主義，應屬立法裁量之範疇，尚非能以行政罰法第5條未如同刑法第2條第1項採一致規定，即遽論顯有違反憲法上之平等權，而有違憲之虞，原告主張並不可採。

㈡、並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：

㈠、本件涉及相關規定及說明如下：

1.按行政罰法第1條：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」第5條：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」是行政罰法係採「從新從輕」之處罰原則，即於行為後之法律或自治條例有變更者，原則上係「從新」，適用「行政機關『最初裁處時』之法律或自治條例」；僅於（最初）裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，始例外「從輕」，適用最有利於受處罰者之法律或自治條例規定。前揭所謂「行政機關『最初裁處時』」，係指有權裁處之行政機關為「第一次裁處之時」，且該「裁處」為「『實體法』上行政處分」者而言，然不以具備合法性為必要，僅具備有效性（亦即並非無效之行政處分）為已足。是若因其裁處有瑕疵而經訴願管轄機關、行政法院或裁處機關之上級機關等有權機關予以撤銷，並命其為適當之處分而再度為裁處；或依受處罰者之申請，重新進行行政程序，而撤銷或變更原裁處所為之第二次裁決（行政程序法第128條、第129條），均仍以原來第一次裁處時之法律或自治條例為準（最高行政法院103年度判字第112號判決參照）。又撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院原則上不得據此認該處分有違法而予撤銷，此即撤銷訴訟應以行政處分作成時之法律為裁判基準之實體從舊原則。行政罰法第5條亦規定「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」然法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171條第1項所規定。同法第80條亦規定法官依據法律獨立審判；所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵守合憲性法律裁判之義務。法律與憲法牴觸者本即無效，然司法院大法官於宣告法律違憲之同時，有時基於對立法機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，不宣告違憲法律立即失效，而宣告定期失效，但此不影響司法院大法官宣告法律違憲之本質，有司法院釋字第725號解釋理由可參。是以，適用上開實體從舊原則，應以變更前後之法律均屬合憲者為前提，茍裁處罰鍰時所依據之法律，裁處後經司法院大法官宣告為違憲，並諭知於一定時間失效，嗣於裁罰救濟案件審理中，立法機關已依司法院解釋意旨修正法律，基於合憲秩序之維護與前述撤銷訴訟判斷基準時所欲維護之一般法律秩序相較，顯然前者有較強之維護理由，因此，行政法院應依裁判當時合憲有效之法律為基準，而無上開實體從舊原則之適用，否則無以達到行政訴訟保障人民權益之目的（最高行政法院103年度判字第716號判決參照）。故關於行政罰，若「行為時法」、「裁處時法」、「裁判時法」分別有不同規定，原則上行政機關在裁處時仍應適用最初裁處時之法律，行政法院裁判則應以行政處分作成時之事實或法律狀態，作為行政處分違法與否之判斷基準時點，除非修正後之法律本身有溯及既往之規定或應適用之法律有遭宣告違憲而無效之情形，始例外地適用修正後之法律。

2.103年11月26日修正公布前利益衝突迴避法第2條：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3條第2款及第4款：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。…四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」第9條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」第15條：「違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。」嗣於102年12月27日司法院大法官作成第716號解釋，認為利益衝突迴避法第9條尚未牴觸憲法，惟於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進，至利益衝突迴避法第15條規定，於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。嗣為因應此大法官解釋宣告違憲部分，參考政府採購法以採購金額為區分標準，據以區分不同裁罰級距，並明訂所謂交易金額的定義，於103年11月26日修正公布利益衝突迴避法第15條規定為：「違反第九條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾新臺幣十萬元者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。二、交易金額新臺幣十萬元以上未逾一百萬元者，處新臺幣六萬元以上五十萬元以下罰鍰。三、交易金額新臺幣一百萬元以上未逾一千萬元者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰。四、交易金額新臺幣一千萬元以上者，處新臺幣六百萬元以上該交易金額一倍以下罰鍰。前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」再於107年6月13日修正公布現行利益衝突迴避法全文23條，其中與本件相關者為將原第9條移列至第14條，並增訂第1項但書列舉6款得以排除禁止交易行為的態樣，其中第1款為依政府採購法經由公告程序進行之採購，立法理由認因有嚴格之程序可資遵循，較無牴觸本法立法精神之虞，故應不在禁止之列，但仍須依第2項規定於事前及事後主動揭露公開；至第15條則移列至第18條，並因應此次修法條次移列及文字略作修正，另增訂第3項規定違反第14條第2項事前、事後主動揭露公開義務之處罰，而上開法律修正並無溯及適用之規定。

3.公職人員財產申報法第2條第1項第12款：「下列公職人員，應依本法申報財產：…十二、司法警察、稅務、關務、地政、會計、審計、建築管理、工商登記、都市計畫、金融監督暨管理、公產管理、金融授信、商品檢驗、商標、專利、公路監理、環保稽查、採購業務等之主管人員；其範圍由法務部會商各該中央主管機關定之；……。」公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準第8條：「本款所稱建築管理人員，指辦理建照管理、施工管理、營建管理、使用管理、違建查報及處理等業務人員。」

4.利益衝突迴避法第9條所稱「服務之機關」之認定，舉凡該公職人員支領俸給之來源、實際服公務之機關及交易行為之締約機關等因素，均應予考量。而依中央行政機關組織基準法第3條所定義之『機關』，係就法定事務，有決定並表示國家意思於外部，而依組織法律或命令設立，行使公權力之組織；「單位」則係指基於組織之業務分工，於機關內部設立之組織。析言之，依利益衝突迴避法第9條之規定，公職人員或其關係人，禁止交易行為之對象，係該公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」，而非侷限機關內部之「單位」。只要公職人員或其關係人，與公職人員「服務之機關」或「受其監督之機關」為特定交易行為，即為該規定所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使本人或關係人獲得利益為前提要件；且同一「服務之機關」內，該公職人員「任職單位」與承辦該交易行為之「採購單位」是否相同，亦非所問（最高行政法院103年度判字第130號判決參照)。

㈡、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有許由興之公務人員履歷資料明細表(見處分卷第119-120頁)、戶籍謄本(見處分卷第126-127頁)、原告公司基本資料查詢明細(見處分卷第145頁)、如附表所示之33件工程採購契約書、工程結算驗收證明書、開標/議價/決標/流標/廢標紀錄等影本(見處分卷第195-417頁)、第一次處分(見處分卷第419-425頁)、第二次處分(見處分卷第476-480頁)、本院101年度訴字第1280號判決(見本院106年度訴字第1763號可閱覽訴願卷第111-125頁)、最高行政法院103年度判字第130號判決(見本院106年度訴字第1763號可閱覽訴願卷第101-109頁)、本院103年度訴更一字第42號判決(見本院106年度訴字第1763號可閱覽訴願卷第87-99頁)、最高行政法院104年度判字第664號判決(見處分卷第463-474頁)、本院106年度訴字第1763號判決(見處分卷第511-540頁)、原處分(見處分卷第15-20頁)及訴願決定（見處分卷第22-35頁）在卷可稽，為可確認之事實。

㈢、據上，本件原告係因於97年10月1日至100年8月間與臺中市政府、臺中市政府建設局所為承攬等交易行為，遭被告以違反利益衝突迴避法第9條（義務規定）而依同法第15條（處罰規定）作成原處分裁處罰鍰，而於原告行為後被告據以處罰之法律有前揭變更情形，依前揭說明，本應適用被告「最初裁處時」即100年12月29日之法律即103年11月26日修正公布前之利益衝突迴避法第9條（義務規定）及第15條（處罰規定），惟因利益衝突迴避法第15條已經司法院大法官釋字第716號解釋宣告違憲並於103年11月26日修正公布（利益衝突迴避法第9條並未修正），則本件被告適用103年11月26日修正公布之利益衝突迴避法第15條之規定予以裁處，於法有據，應無違誤。準此，訴外人許由興自97年1月13日起擔任臺中市政府○○○○○○○○○○○○科長，嗣99年12月25日臺中縣、市合併升格後，擔任臺中市政府建設局○○○○○科長至100年11月14日止，為97年10月1日修正施行之公職人員財產申報法第2條第1項第12款所定人員，其自97年10月1日起為利益衝突迴避法第2條所稱公職人員，乃無疑義。又劉玉雲為許由興之兄嫂，於97年1月至100年10月間為原告之負責人，是原告為利益衝突迴避法第3條第4款所定公職人員之關係人，亦堪認定。而許由興前開任職，其服務機關分別為臺中市政府（99年12月25日改制升格前）及臺中市政府建設局（99年12月25日改制升格後），依前揭說明，原告自不得與許由興服務之機關即臺中市政府、臺中市政府建設局為買賣、租賃、承攬等交易行為。惟原告於97年10月1日至99年12月25日與臺中市政府為附表編號1至24之交易行為，於99年12月25日至100年8月間與臺中市政府建設局為附表編號25至33之9件交易行為，被告據以認定原告違反行為時利益衝突迴避法第9條，而依103年11月26日修正公布之利益衝突迴避法第15條予以裁處，洵屬適法，核無違誤。原告雖以前詞主張本件應適用107年6月13日修正公布之利益衝突迴避法第9條云云，惟於違反行政法上義務之行為人於行為後，法律有變更情形時，應如何適用法律，考量因素眾多（諸如人民信賴利益之保護、新法秩序儘速貫徹的正當性與必要性、新法與舊法所欲追求之公益目的、行政成本、訴訟經濟等因素），在我國分權體制下，由立法機關衡量各項因素後訂立法律，本屬立法裁量，而基於避免受處分者存僥倖心理而毫無理由提起救濟，期待法規變動，徒增救濟程序之費時費力，且使原處分合法性判斷之基準往後挪移，立論欠缺一貫等考量，行政罰法第5條已明訂受處分人行為後法律有變更時，適用行政機關最初裁處時之法律，除非裁處前之法律有利於受處罰者始例外適用最有利於受處罰者之規定，此雖與刑法第2條之規定有別，惟行政罰法與刑法各有其體系秩序與價值取捨，難認有何違反憲法平等原則之情形，而對於未經司法院解釋違憲並宣告失其效力的法律規範，依憲法第80條揭示依法審判的原則，本院尚無拒絕適用的權限；又原告所提出行政罰法第5條修正草案日後是否得經立法院修正通過施行，尚屬未定，況縱經修正通過施行，亦僅係立法者考量前揭等因素後之選擇，不能據此推論現行行政罰法第5條有何違憲疑慮；至本院106年訴字第1763號判決理由中雖以「……於原處分撤銷後，被告依本院意旨重為處分時，已回復『行政機關最初裁處時』之狀態，自應予適用107年6月13日修正公布之利益衝突迴避法第14條，併予指明。」（見處分卷第530頁），然此僅係前案判決理由之論斷，本無既判力，更無拘束本件之效力，原告執此主張，並不足採。

㈣、又按行政程序法第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行政罰法第18條第1項：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」是行政機關為協助所屬人員或下級機關行使裁量權，並維持法律適用之一致性及符合平等原則，得訂頒裁量基準，供作所屬人員或下級機關於個案行使裁量權之準據（行政程序法第159 條第2項第2款參照）。惟行政機關訂定之裁量基準，應遵循法律授權之目的及範圍，且其裁量時所取決者，僅就典型之案例為規定，而非具體之個案。故行政機關於個案行使裁量權時，原則上應受裁量基準之拘束( 行政程序法第161條參照），但該具體個案如有特殊狀況或考慮行政罰法第18條第1項之審酌因素後，與裁量基準所定典型案例情節有所不同時，仍應本於法律所欲達成之公益目的為裁量，作成不同於裁量基準之決定，俾符個案之實質正義。查本件適用之法務部利益衝突迴避法第15條罰鍰額度基準（按：被告於104年3月5日訂定發布，嗣後於107年12月13日修正發布並更名為法務部公職人員利益衝突迴避案件處罰鍰額度基準，惟就本件之裁罰基準並無變更規定）為被告為實踐具體個案正義及有效的行使裁量權，並顧及法律適用的一致性及符合平等原則，且利於減少爭議及訴願的行政成本所訂定的裁量基準，其罰鍰之額度並未逾越法律明定得裁罰之上限，按交易金額之高低(分為4個級距)，分別訂定不同的裁罰數額，並未逾越法律授權的目的及範圍，且未增加法律所無的限制或處罰，其內容尚屬客觀合理，並非法所不許，被告自應遵守適用，而被告審酌原告主張因不諳利益衝突迴避法規定而循政府採購法之相關規定投標並得標等情，應有不知法令之情事，其違反行政法上義務行為應受責難之程度尚非重大，乃依行政罰法第8條但書及第18條規定，減輕其處罰，就依上開法務部利益衝突迴避法第15條罰鍰額度基準計算如附表所示33件採購案原應處罰金額分別酌減1/3，合計處罰鍰65,370,000元，核屬適法有據。

五、綜上，被告以本件第一次處分時之法律即89年7月12日公布施行之利益衝突迴避法第9條規定，經司法院釋字第716號解釋宣告應通盤檢討改進，第15條規定則經宣告為違憲，故依103年11月26日修正公布之利益衝突迴避法第15條規定裁罰，於法有據，且已考量原告有行政罰法第8條但書及第18條規定酌予減輕處罰，核無違誤。原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、至原告聲請本院裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋，但本院沒有違憲確信，理由已如上述，無聲請補充解釋的必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭