臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　98年6月11日辯論終結

原告

廣南國際有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

趙玉雯律師

訴訟代理人

蔡世祺律師（兼送達代收人）

上一人複代理人

賴伊信律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

乙○○（主任委員）住同上

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國93年3 月23日院臺訴字第0930083014號訴願決定，提起行政訴訟。本院93年度訴字第1810號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院96年度判字第175號判決發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：

一、緣台灣飛利浦股份有限公司委託理律法律事務所於民國（下同）91年12月19日以原告自91年11月起於台北市地下捷運站等地，以「2002.11.7 台北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會現場測量各廠牌電磁波數據」為主題，刊登比較廣告，並提供資料刊登中國時報91年10月26日第18版，以促銷其陶瓷電爐產品（下稱系爭廣告），系爭廣告均有不實，有違公平交易法第19條、第21條、第22條及第24條規定，向被告提出檢舉。經被告調查結果，以原告於商品比較廣告宣稱「2002.11.7 台北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」、「以上資料取自台北市議會新聞稿」、「飛騰陶瓷電爐0.2 毫高斯」及「飛騰電爐電磁波最低0.2 毫高斯」等，陳述資料來源與事實不符，就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定；又原告於商品比較廣告上，陳述無法確認係經由真正、客觀之方式測得之電磁波數據，對競爭對手為不利之比較，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，依同法第41條前段規定，以92年12月1 日公處字第092180號處分書（下稱原處分），命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前2 項違法行為，並處原告新台幣（下同）10萬元罰鍰。

二、原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院94年8 月4 日93年度訴字第1810號判決「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」，原告不服，提起上訴，經最高行政法院96年1 月31日96年度判字第175 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：原告之訴駁回。

參、兩造之陳述：

一、原告主張之理由：

(一)原告針對電磁波廣告遭被告認定違反公平交易法續行違章而另裁處50萬元，前經鈞院以95年度訴字第589 號判決駁回原告之訴，認事用法均有違誤，原告已提起上訴。

(二)被告以96年4 月3 日公參字第0960002916號函請經濟部標準檢驗局就電磁波檢測疑義提供意見，經該局以96年4 月20日經標六字第09600040180 號函覆略以：「電爐及電磁爐電磁波檢測已訂有中華民國國家標準CNS14978、C3218 家用和類似用途之電器產品、電磁場、評估與量測方法，本標準規相關適用範圍、量測距離、操作條件、量測程序、量測不確定度、試驗報告及符合性準則，因需考量因素眾多，故受檢商品應送至專業實驗室由專業人員檢測為宜」等語。上開檢測標準於96年3 月7 日公告，基於行政法規不溯既往原則，原告無法預見，無遵循可能性，若回溯檢視原告當時刊登電磁波廣告有無客觀、公正，自違反法律一般原則，與行政程序法第4 條規定相違背。

(三)按行政程序法第96條第1 項第2 款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：．．．2 、主旨、事實、理由及其法令依據。」處分理由之記載，須使處分相對人得以知悉行政處分獲致結論之原因，應包括以下項目：1 、法令之引述及必要之解釋。2 、對案件事實之認定。3 、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。4 、法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。行政處分是否符合上開要求，應為實質判斷，不得僅因處分書備有「理由」或「說明」欄之記載，即謂已盡理由說明之義務。行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」。公平交易法對於處罰之責任條件有特別規定，應優先適用，該法第21條第1 項規定：「事業不得．．．為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，所謂虛偽不實係指虛構之內容與事實不符，必以明知不實（即故意）為前提，否則行為人有過失，豈會知悉商品或廣告有不實。民法第87條第2 項之通謀虛偽意思表示，實務上亦指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示（最高法院50年度台上字第421 號、51年度台上字第215 號、62年度台上字第316 號判例參照）。證券交易法第23條規定：「．．．公開說明書，其應記載之主要內容有『虛偽』或隱匿之情事」，於77年修正時強調所謂「虛偽」乃明知為不實之事而陳述，「隱匿」係明知重要事實而不予陳述，以示處罰故意犯之意；公平交易法第24條所謂「欺罔」，實與詐欺相同，均要求主觀上有故意陷他人於錯誤始足當之，蓋非出於故意之表示不成為「欺」（黃茂榮，公平交易法理論與實務第482 至483 頁參照），被告所為事實認定究係故意或過失，以及法律引用所為必要之解釋，有無包含處罰過失犯均在內，付之闕如，構成行政處分得撤銷之原因。

(四)證人蕭弘清於另案（95年度訴字第589 號續行違章乙案）準備程序證稱：當天測量的數據，伊有核對過應該沒有問題，也帶30萬元的儀器去，報紙上那台儀器是2,000 多元的，他們測量後，伊也有以帶去的儀器再為測量，基本上兩台儀器測量的數據誤差不大等語（參96年7 月18日準備程序筆錄）。被告憑何種證據認定原告將媒體早已報導而公開於眾之前開數據予以刊登廣告，有虛構數據資料而該當故意或過失以廣告為虛偽不實或欺罔之要件，均未舉證。財團法人中華民國消費者文教基金會（下稱消基會）以92年5 月29日（92）消總秘字第025 號函向鈞院說明：「經本會向蕭弘清委員查證，證實該日蕭先生僅係基於提供電磁爐的正確使用習慣與注意事項發言，絕未代表消基會做過度之陳述，亦未參與現場量測、比較及對結果做任何評論，所有記者會的過程均為鍾議員個人所舉辦與主持，非消基會的正式測試與記者會，請查照。」，上開函文與蕭弘清於另案所證述有多次矛盾與隱匿實情，說明如下：

１、蕭弘清於另案證稱：其係以私人之身分參加記者會云云（參96年7 月18日準備程序筆錄第9 頁）；惟前開函文稱「蕭先生．．．絕未代表消基會作過度之陳述」，若如蕭弘清所言未代表消基會，則何來代表消基會作過度陳述之問題。蕭弘清於鈞院另案訊問時自承：「（法官問：是誰打電話給你的？）是消基會媒體聯絡人溫慧嘉，我當時擔任消基會日用品委員會之委員及消費者報導雜誌社副社長。我後來有去參加記者會。」（參96年7 月18日準備程序筆錄）。按消基會媒體聯絡人，既係對外負責公共關係之聯絡人，其通知消基會之專家前往廣播、新聞媒體陳述專業之意見，以增強民眾對消基會之公益形象，豈有有爭議之事既非代消基會，無爭議之事，既代表消基會以推消費者教育為宗旨之服務，此觀證人呂慧珍即台北市衛生局科長於另案（95年度訴字第589 號）證述「市議員召開記者會，透過府會聯絡管道，由衛生局局長指派出席人員，伊去參加是局長指派的，伊代表衛生局」等語（參96年5 月30日準備程序筆錄），顯見政府機關或社、財團法人之關係聯絡人，聯繫所屬要員參與某場合之會議，自有代表該機關或團體之意思；蕭弘清對於由消基會媒體聯絡人通知其參加記者會，表示乃以個人身分參加，為推諉之詞。召開記者會之前台北市議員鍾小平於另案證稱：「當初是楊力勤（伊助理）打電話去消基會，由消基會請蕭弘清來的」等語（參96年5 月30日準備程序筆錄）；且蕭弘清前往記者會現場時，亦自承去現場有被介紹為消基會日用品委員，伊亦沒有否認此身分等語（參96年7 月18日準備程序筆錄）。按蕭弘清為台灣科技大學電機系教授，若非以消基會委員之專家身分，台北市議會鍾小平可逕函台灣科技大學請蕭弘清前來記者會，不必向消基會通知派員參加；消基會媒體聯絡人又何需通知蕭弘清，現場記者會亦不必以蕭弘清為消基會委員稱之；於記者會現場，有客觀理由使不特定之多數人及原告相信蕭弘清係以消基會委員之專家身分參與記者會。

２、蕭弘清於另案證稱：伊在現場有當場測量電磁波儀器，並親自測試一部份，後來伊記得好像是由鍾小平拿儀器測量，再由其讀出數據給助理記下來等語（參96年7 月18日準備程序筆錄第2 頁）。消基會前揭函文說明蕭弘清未參與現場測量與事實不符。蕭弘清於記者會陳述：「這些電磁爐如果使用不當，會比1 個變電所來得危險，消費者在使用上需特別當心」；「多數電磁爐是用線圈產生磁場發熱原理，因此會有強烈電磁波，．．．昨天測試的飛騰牌電磁爐只有0.2 毫高斯，原因就在於此」；「由於目前國內並無電磁爐電磁波針對人體的標準檢測值，業者製造上對電磁波防範並沒有特別處理的措施，然而根據瑞典的規定，人所在位置安全磁場強度應管制在2.5 亳高斯以下，超過2.5 毫高斯到3 毫高斯就有致癌的危險」；顯見蕭弘清於電磁爐之檢測及結果有評論，與消基會函稱蕭弘清對現場測量之比較及結果未作評論，與事實不符。

３、消基會前揭函文及蕭弘清證述，無足憑信。被告依消基會函文作成原處分，即有未恰，構成得撤銷之原因。

(五)最高行政法院96年度判字第175 號判決將原判決撤銷發回，鈞院應以廢棄理由之法律判斷及事實上指示為判決之基礎（行政訴訟法第260 條參照），參以蕭弘清針對檢測電磁爐之數據是否客觀、公正於鈞院另案已證稱：「（問：當場有無操作測試電磁波量測儀器？）有的，以當時來講，量測電磁波的儀器蠻貴的，專業用的1 部要30幾萬，取得不易，所以我就帶國立臺灣科技大學的儀器去現場」；「（問：你有核對過記者會公布的數據是否是當天測量出的數據？）我有核對過，當時是量測後紀錄下來的，所以紀錄過程應該沒有問題。」；「（問：該數據係以何儀器所測量？）我現在看到報紙上的儀器，才想現起來現場應該有兩台儀器，我自己帶去的儀器是30幾萬元，報紙上那台儀器是2,000 多元，所以現場確實有2 台儀器。他們測量後，我也有再以我帶去的儀器再為測量，並核對先前測得的數據，基本上2 台儀器測得的數據誤差不大，因為電磁波會一直跳動，要得到穩定的數字不太可能，所以是紀錄一瞬間的數據。」；「（問：操作時儀器須離電磁爐多遠？係測量爐中心或那一部分？）我要讓民眾知道電磁爐爐中心的電磁波是最強的，所以先貼著電磁爐中心上方測量，接著測量電磁爐的邊緣地帶，也是緊貼著量，再測量從邊緣算起50公分的距離（約手臂的距離）之電磁波有多強，一共測量這三個點」；「（問：這三個點的數據是否都有紀錄？）通常以我們專業的作法，是會紀錄這三個點的數據，但因記者會現場是特別調爐中心，所以所紀錄之數據大多係以爐中心測得的數據為主。」；「（問：你自己有無歸納一較為客觀之測量方法？）測量家電產品電磁場的程序很簡單，不需要特別的程序、方法或步驟」等語（參96年7 月18日準備程序筆錄）。足見檢測過程係依憑具專家身分之蕭弘清，由其參與、指導並提供精密機器而測得結果，在無積極證據下，被告空言認定原告刊登具有偏頗，或欠缺客觀公正之檢測結果，違反行政機關應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽之自由心證法則（行政程序法第43條參照）。蕭弘清於另案證稱：以電磁波角度來評比，拿大同電鍋與微波爐來比較確實不公平，因二者發熱原理不一樣，而陶瓷電爐與電磁爐之發熱原理不一樣云云。蕭弘清上開證述與事實不符之處如下：其一，大同電鍋與電磁爐二者電器在屬性及功能性明顯不同，以此無相類性之器物作為本件電磁波評比有無不公平之評斷證述已有偏頗，且悖於證人之專業；其二，本件檢測之電器，電磁波亳高斯數量有高有低，此正為產品優劣之所在，豈有電磁爐考量電磁波對人類身體之危害，經創新設計後，改善長久以來電器設備詬病電磁波較高之弊端，經檢測後電磁波毫高斯量數較低，即歸責於其設計原理不同，而責令其不能同受檢測，否則對檢測之其他廠商將生不公平之結果，顯有顛倒是非，違反公義之處；設若為避免環境污染，經檢測合格各汽車業者生產之汽車何種較為省油，經檢測後其中1 輛汽車已達到無油即可上路，乃因設計原理突破而改變，並非因其無須汽油上路，即可認為其非汽車，屬不同類產品。記者會中所遭列名檢測之電磁爐，均非原告提供，原告亦無權參與，對於該記者會將針對何種不同原理之電磁爐實施檢測，非原告所能置喙，原告對於上開檢測數據之結果，一為台北市議會議員所召開；二有政府官員在場監督；三來，有消基會專家現場實施檢測及評論，原告如何及有何客觀證據得認定該數據非真實，而自行更改檢測結果。蕭弘清前述不實證述，及以各家廠牌電磁爐設計原理之不同，片面認定有不公現象，抹煞其以消基會專家身分至現場檢測監督，所帶給原告及不特定多數人對其專業之信賴，其前開於另案有關計設原理不同之證述，要非實情，亦與客觀證據不符。

(六)被告稱原告所引用之廣告標示之數據不實逕予裁處，被告顯有未盡舉證責任之違誤：

１、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」公平交易法第21條第1 項定有明文。所禁止者係事業在商品自身及相關內容為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵（最高行政法院88年度判字第3374號判決參照）。

２、原處分認定原告於廣告上就「飛騰電爐電磁波0.2 毫高斯」及「飛騰電爐電磁波最低0.2 毫高斯」為虛偽不實或引人錯誤之表示，究係符合「對商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地」等何項目規定，未見處分說明。原處分認原告違反公平交易法第21條第1 項及第41條前段規定予以處分，構成要件是否該當，殊值商榷。

(七)原告無違反公平交易法第21條及第24條規定，上開規範針對行為人主觀責任條件上有故意之違章而處罰，原告依客觀上已有專業之現場檢測數據而據實揭露，自無不法。

二、被告主張之理由：

(一)鈞院95年度訴字第589 號（本案之後處分）準備程序期間，業遵照最高行政法院96年度判字第175 號廢棄原審判決發回更審理由，傳訊記者會成員到庭，釐清相關情節如下：１、鈞院95年度訴字第589 號準備程序傳喚出席系爭記者會等證人，經原告、被告及參加訴訟人（即本件檢舉人）交互詰問結果，證人楊力勤（即記者會主持人鍾小平之助理）對測量距離證稱：「約以平常吃飯面對面電磁爐的距離，約距離電磁爐10至20公分距離」（參96年6 月27日準備程序筆錄）。另一證人蕭弘清（即記者會上代表消基會之專家身分）證稱：「我要讓民眾知道電磁爐中心的電磁波是最強的，所以先貼著電磁爐中心上方測量，接著測量電磁爐的邊緣地帶，也是緊貼測量，再測量從邊緣算起50公分的距離之電磁波有多強，一共測量這三個點」；「通常以我們專業的作法，是會記錄這三個點（即爐中心、爐邊緣以及從邊緣算起50公分處）的數據，但因記者會是特別強調爐中心，所以記錄之數據大多係以中心測得的數據為主」。（參96年7 月18日準備程序筆錄）則比較兩證人關於記者會量測過程及方法之敘述，兩者之間即有重大出入，已難謂客觀。況蕭弘清證稱記者會當日所測量之數據是根據「一瞬間的數據」，則不同測試者所掌握的「一瞬間」若稍有差異，即導出不同結果，測試數據之高低，係可被挑選或安排，輔以蕭弘清及楊力勤對於量測之測試距離有不同之證述，益證系爭廣告呈現之電磁波測試，未有客觀性可言。

２、依上開廢棄發回原審之理由觀之，無非認為原審調查階段，未能就原告主張之證據方法即記者會之情形詳予查證，本案「後處分」既已遵循前開發回更審理由，傳訊記者會之成員，並由原告、被告及參加人台灣飛利浦股份有限公司交互詰問，相關記者會之情形、電爐電磁波檢測經過、委由何人檢測？以何儀器加以檢測？檢測方法及程序為何？受檢產品如何蒐集？等等待查事證均已獲得釐清（參貴院95年度訴字第589 號準備程序筆錄），從而確認原告陳述資料來源與事實不符，其所為系爭廣告表示，致引人誤認該商品廣告之真實性，顯有虛偽不實及引人錯誤之情事並無違誤，核已違反公平交易法第21條規定。

(二)檢舉人於原處分審理期間，曾委託敦吉科技股份有限公司，就原告之電磁爐商品「Vastar RM-66」及檢舉人「PhilipsHD4413」電磁爐商品製作電磁波測試報告。測試方法係於商品之正面、右邊、左邊及後面，分別於上升30公分處，水平零公分處及30公分處，測量電磁波強度。據測量數據顯示，以台灣家用電源110 伏特之電壓為測試環境，二者電磁波強度差距最大之處係商品左邊0 公分處測量所得，數值為「Vastar RM-66」1.66毫高斯，「Philips HD4413」32.32 毫高斯，二者差距27倍。兩者差距最小係於右邊上升30公分處測量所得「Vastar RM-66」0.77毫高斯，「Philips HD4413」7.09毫高斯，二者差距9 倍。前開測試數據之變化，足證電磁波測試環境、位置之調整及校正，均能影響測量電磁波之數值。

(三)被告應鈞院95年度訴字第589 號案件承審法官要求，另以96年4 月3 日公參字第0960002916號函請經濟部標準檢驗局就電磁波檢測相關疑義提供專業意見，經該局以96年4 月20日經標六字第09600040180 號函回覆略以：「電爐及電磁爐電磁波檢測已訂有中華民國國家標準CNSI4978 C3214家用和類似用途之電器產品- 電磁場- 評估與量測方法，本標準規定相關適用範圍、量測距離、操件條件、量測程序、量測不確定度、試驗報告及符合性準則，因需考量因素眾多，故受檢商品應送至專業實驗室由專業人員檢測為宜。」雖前開「家用和類似用途之電器產品- 電磁場- 評估與量測方法」係96年3 月7 日公告，惟所揭示檢測方式與考量因素，與原處分所採見解係相同，足證電磁波檢測需有適用範圍、量測距離、操件條件、量測程序、量測不確定度、試驗報告及符合性準則等測量準則之說明，該等測試應送至專業實驗室由專業人員檢測方為客觀。該局函覆表示：「家電產品電磁波檢測用於比較時，應以相同產品，相近功率及相同之測試條件，其測試結果方具參考價值。」足證原告引據他人記者會現場實測之電磁波數據，不具公正、客觀性。

(四)原告提供之錄影帶僅為媒體對記者會之報導，僅紀錄記者會片段，而非完整過程及系爭商品進行測試之流程，難認該內容得為記者會現場實測電磁波係公正、客觀所測得之事證，被告亦從未肯認錄影帶內容係公正客觀之紀錄或事證。被告綜合調查，認定原告引據電磁波數據，為無具體事證足證為真正、客觀之方式所測得。被告雖曾電話詢問經濟部標準檢驗局，及應鈞院95年度訴字第589 號承審法官要求另以函文詢問經濟部標準檢驗局有關電磁波檢測相關事宜，主要目的係為事後就科學經驗法則再次驗證，無影響原處分所得事證，依經驗及論理法則所為合理判斷，且再次驗證結果與原處分認事一致。

(五)事業為銷售商品所為廣告，應於事前確實查證廣告內容之真實性，善盡廣告主責任，不得於廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示。廣告中倘以競爭對手商品進行比較，因被比較事業並無解釋或辯白之機會，倘比較立場並非客觀、公正，或標準並無一致，則有以比較廣告從事不公平競爭行為之嫌。事業於刊載比較廣告前，應負起廣告內容真實及確保引述資料公正客觀之義務。家電用品之安全性，影響消費者選購意願甚鉅，訊息引述來源為消費者決定是否採信之重要參考依據。台北市議會及消基會既未具名與前台北市議員鍾小平共同召開「電磁爐致癌指數超過千倍人民使用提高警覺！」記者會，且原告對記者會電磁波之測量方法、測量單位及受檢測之商品名稱型號均稱不知，而測量方法、測量單位及受檢測商品不同，又影響測量結果甚鉅。原告於系爭廣告上之表示，且所引據電磁波數據，並無具體事證顯示為真正、客觀之方式所測得，此等未經查證真實性，逕行引述對競爭對手不利之比較資料，凸顯自身商品之優越，爭取交易機會，具有公平競爭商業倫理之非難性，為影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為。

理由

甲、程序方面：本件被告代表人於訴訟繫屬中由黃宗樂變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。

乙、實體方面：

壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出系爭廣告、記者會當日電視照片、測試照片、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：

一、系爭廣告宣稱「2002年11月7 日臺北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」、「以上資料取自臺北市議會新聞稿」、「飛騰陶瓷電爐0.2 毫高斯」及「飛騰電爐電磁波最低0.2 毫高斯」等語，是否與事實不符？

二、原告有無違反公平交易法第21條第1 項及第24條規定之故意過失？

貳、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」

（二）公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」

（三）公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」

二、系爭廣告宣稱「2002年11月7 日臺北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」、「以上資料取自臺北市議會新聞稿」，與事實不符：

（一）查原告所稱之記者會現場懸掛之紅布條已標示「台北市議員鍾小平研究室記者會」，新聞稿之文頭亦未顯示該記者會係由台北市議會與消基會共同召開，且原告所提供電視媒體對記者會之報導，亦均以前台北市議會鍾小平議員召開記者會為題，並無該記者會係由台北市議會及消基會共同舉辦之內容或陳述，又前台北市議會鍾小平議員就記者會所寄發之請柬雖係使用台北市議會之用紙格式，惟該請柬開頭已明確表示「台北市議會鍾小平函」，最後並署名「市議員鍾小平」。可知該記者會並非台北市議會以機關名義所召開，惟原告於系爭廣告中宣稱該記者會係由台北市議會所召開，即屬虛偽不實或引人錯誤之表示。

（二）本案據被告函詢台北市議會及消基會，伊等俱表示並未共同召開系爭廣告所稱之「2002.11.7 台北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」或發布新聞稿，有台北市議會92年1 月30日議公字第9200411600號函及消基會92年5月29日（92）消總秘字第025 號函附原處分卷可稽。依消基會上開函表示，蕭弘清係以其個人名義出席上開記者會，消基會並未參與上開記者會之召開及新聞稿發布，而綜合觀察新聞稿文頭及記者會現場佈置之布條內容，亦無事證顯示上開記者會及新聞稿係由消基會與台北市議會前議員鍾小平共同召開或發布，原告稱記者會確係由台北市議會偕同消基會所共同召開云云，未能舉證以實其說，尚無足採。至原告主張記者會現場有台北市政府官員列席云云，惟該等列席官員未必係代表機關出席，原告未經查證，逕於系爭廣告宣稱「2002 .11.7台北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」，並將個別市議員所發佈之新聞稿，於系爭廣告稱「以上資料取自台北市議會新聞稿」等語，即與事實不符。

三、系爭廣告宣稱「飛騰陶瓷電爐0.2 毫高斯」及「飛騰電爐電磁波最低0.2毫高斯」等語，與事實不符：

（一）本院95年度訴字第589 號案件審理時已傳訊91年11月7 日系爭記者會現場出席人員證人鍾小平、呂慧珍，及執行測試人員證人楊力勤、蕭弘清，均證稱現場僅是作一般性示範性之電磁場量測及說明如何正確而安全使用電磁爐，無不準確度評估，亦無正式測試報告。91年11月7 日系爭記者會之時點，經濟部標準檢驗局對於電磁波尚未訂定公布標準之測量方法，系爭記者會現場之測量方法，已難期符合一般可接受之科學方法或公正方法。至於系爭記者會現場所使用之測量儀器有二只，其一為證人楊力勤證稱所持市面上販售之測量電磁波儀器，但不記得價格、品牌及何處購得（見該案卷第161 頁），其二為證人蕭弘清證稱所持專供極低頻磁通密度測量儀器，售價約（新臺幣）30萬元（見該案卷第136 、178 頁）。而關於測量方法及過程，證人楊力勤證稱：「（問：測量之距離有多遠？）約平常吃飯面對面電磁爐的距離，約距離電磁爐10至20公分距離。」（見該案卷第161 頁）惟關於相同之測量，證人蕭弘清證稱：「我要讓民眾知道電磁爐爐中心的電磁波是最強的，所以先貼著電磁爐中心上方測量，接著測量電磁爐的邊緣地帶，也是緊貼測量，再測量從邊緣算起50公分的距離之電磁波有多強，一共測量這三個點」；「通常以我們專業的作法，是會紀錄這三個點的數據，但因記者會現是特別強調爐中心，所以所紀錄之數據大多係以中心測得的數據為主。」（見該案卷第179 頁）則比較上開兩位證人關於量測過程及方法之敘述，兩者之間即有顯著出入，系爭記者會之測量過程及方法，難謂客觀。此外，證人蕭弘清證稱：「因為電磁波會一直跳動，要得到穩定的數字不太可能，所以是記錄一瞬間的數據。」（見該案卷第192 頁），既然系爭記者會當日所量測之數據根據「一瞬間的數據」，則不同的測試者所掌握的「一瞬間」若稍有差異，即導出不同的測試結果，易言之，測試數據的高或低，有被挑選或安排之可能，復參以證人蕭弘清及楊力勤對於量測之測試距離有完全不同之證述，益證系爭廣告所呈現之電磁波測試數據，並不具有客觀性或公正性。

（二）再者，依原告所提出前臺北市議員鍾小平研究室91年11月7 日系爭記者會新聞稿記載：「蕭弘清表示，今日測試的某品牌電磁波僅為0.2 毫高斯（即指原告代理之系爭品牌），主要是利用發熱及傳熱原理，與傳統電熱管發熱原理相同」等語。對照證人蕭弘清（消基會委員暨臺灣科技大學電機系教授）陳稱：「本人曾在現場（即91年11月7 日系爭記者會）表示將一般電磁爐與鹵素發熱電爐一起評比並不公平，因此本人僅作測量並說明安全使用原則，並未如本人在消費者文教基金會之正式新聞發布會作出廠商優劣排行。但事後據聞有某廠商引用該日記者會並稱經本人量測證實某廠牌電熱爐之電磁波最低與最安全而在捷運車廂大作廣告，則非事實並與本人所表示之本意有出入。」（證人蕭弘清96年5 月28日請假聲請書第2 頁，見該案院卷第136 頁）及證人蕭弘清96年7 月18日結證稱：「（問：現場受測之標的物，是否均為電磁爐？）現場看到的可分為兩大類，一種為電磁爐，一種為鹵素燈管電熱爐，兩者的發熱原理並不同，所以我在場看到就覺得不是很妥當，因為標榜是要測量電磁爐，但有些並不是以電磁的方式發熱，把兩者放在一起評比，評比基礎不客觀。以電磁爐而言，本身電磁波就很強，而鹵素燈管電熱爐的電磁場、電磁波會很低，這種比較對於廠商會有明顯不公平之處，我認為電熱爐部分不應該列入評比。（問：現場是否有陶瓷電爐？）陶瓷電爐屬於電熱器系列，不屬於電磁爐，我在現場有特別強調不應將之與電磁爐放在一起評比，因它們的發熱原理完全不同，電磁爐一定要電磁場才能發熱，而電熱爐或陶瓷電熱器不需要電磁場，直接靠電阻發熱。」（見該案卷第180 頁）「（提示階梯英語雜誌2004年2月第13期封底之飛騰家電廣告）廣告中有以紅字標示之『飛騰陶瓷電爐0.2 毫高斯』，是否即屬電熱爐？是的。」（見該案卷第183 頁）。足見系爭91年11月7 日關於電磁波測試記者會，所測試不同廠牌產品電磁波數據，確未以（發熱原理相同之）「同級產品」作比較。

四、原告明知其所代理之產品為電熱爐，而非電磁爐，發熱原理不同，電熱爐之電磁波本質上遠較電磁爐為低，卻刻意隱瞞此等重要交易資訊，僅以「陶瓷電爐」之名，未明言其本質上為電熱爐之事實，再與其餘電磁爐產品作電磁波高、低之比較，致使交易相對人誤認其商品為同等級商品中較他事業優越或安全而與其交易。且系爭廣告將不同等級之產品列為比較對象，並以不同之基礎及條件下，以有利於原告之比較方法（電熱爐之電磁波本質上遠較電磁爐為低），製作比較廣告，而未明確交代比較基礎及條件，致使一般或相關大眾不知其未以同一基準或條件為比較，足以引起認知錯誤而誤認其商品較他事業優越或安全。系爭廣告隱瞞重要交易資訊、而為引人錯誤之表示，明顯悖於市場效能競爭本質，違反公平交易法第21條第1 項、第24條規定，即屬不公平競爭。

五、原告縱無違反公平交易法第21條第1 項及第24條規定之故意，亦有過失：

（一）按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，行政罰法第7 條著有明文，司法院釋字第275號解釋亦明示「人民違反法律上義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受罰。．．．」，本件原告應注意、能注意，但未經查証，即於爭廣告宣稱「2002年11月7 日臺北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」、「飛騰陶瓷電爐0.2 毫高斯」、「飛騰電爐電磁波最低0.2 毫高斯」、「以上資料取自臺北市議會新聞稿」，其縱無違反公平交易法第21條第1 項及第24條規定之故意，亦有過失。

（二）原告雖主張：其於91年11月7 日系爭記者會取得系爭文字資料及數據，現場有前臺北市議員鍾小平、消基會蕭弘清委員、臺北市政府衛生局呂慧珍科長等人，因此信任上開文字資料及數據為真實，未為任何更改，將上開記者會中所取得之文字資料及數據，告知消費者，原告有此言論自由，並不違法，且系爭比較性廣告對於第三者所做的實驗報導，實無能力得知第三者，並無違反公平交易法之故意、過失云云。

（三）惟查：

１、系爭記者會新聞稿記載：「蕭弘清表示，今日測試的某品牌電磁波僅為0.2 毫高斯（即指原告代理之系爭品牌），主要是利用發熱及傳熱原理，與傳統電熱管發熱原理相同」等語（本院95年度訴字第00589 號案卷第56頁第2 行），已如前述。然而原告卻未揭露此等造成其電磁波較低之原因及事實，僅截取電磁波數據，而將其電熱爐產品刻意與其餘電磁爐產品作電磁波之比對，為對自己有利之比較。自難謂原告係完整轉載、揭露系爭記者會之文字資料或新聞稿所傳達訊息之全貌。原告所為選擇性、局部性之「引用」或「摘錄」，足以引起交易相對人之誤認，即為公平交易法所規範之範疇。

２、按「比較性廣告，雖有助於提供銷售選擇商品或服務之訊息，但應以其內容真實為前提，系爭廣告僅由競爭者之一方為事實比較，應負較高之注意義務以確保該陳述為真正，‧‧是以其作成錯誤之比較表，縱無故意，亦難謂盡其高度注意義務。」，最高行政法院89年度判字第1082號判決著有明例，一般非事業之個人或機構，召開記者會或發布新聞稿之行為，並不受公平交易法之規範，但事業製作比較廣告之行為，須受公平交易法之規範，即必須就比較之內容進行查證，以確保內容為真實。原告製作系爭比較廣告，係出於競爭及商業營利之目的，依公平交易法之要求，更應負較高之注意義務以確保該陳述真正，原告以本不受公平交易法規範之系爭記者會所公布之資訊，截取作為其製作散布比較廣告之資料，即應負「確保陳述真正」之義務，此與司法院釋字第509 號解釋，係針對刑法第310 條規定誹謗罪是否違反憲法所揭櫫言論自由及比例原則所為釋示，尚有不同，原告主張，尚不足採。

六、原處分以系爭廣告宣稱「2002.11.7 台北市議會與消基會共同召開致癌電磁波記者會」、「以上資料取自台北市議會新聞稿」、「飛騰陶瓷電爐0.2 毫高斯」及「飛騰電爐電磁波最低0.2 毫高斯」等，陳述資料來源與事實不符，就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定；又原告於商品比較廣告上，陳述無法確認係經由真正、客觀之方式測得之電磁波數據，對競爭對手為不利之比較，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定，乃考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對交易秩序之危害程度、危害交易秩序之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況、營業額、市場地位，違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數、事業或經營者以往違法類型、事業或經營者以往違法間隔時間、悛悔實據及配合調查等態度及綜合其他判斷因素，依同法第41條前段（新臺幣5 萬元以上2500萬元以下罰鍰）之規定，處以罰鍰10萬元，並自處分書送達之次日起，應立即停止前2 項違法行為，尚無裁量逾越之情事，亦未違反比例原則。

七、從而，原處分並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

參、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭