臺北高等行政法院判決

100年5 月12日辯論終結

原告

哥斯大黎加籍.DAKMAR TULKU （即DAKMAR TULKU LUIS ；中譯名：王札瑪）

訴訟代理人

駱怡雯 律師

被告

內政部入出國及移民署

代表人

謝立功（署長）

訴訟代理人

曾國展

上列當事人間入出國及移民法事件，原告不服內政部中華民國99年9 月29日台內訴字第0990167702號、99年10月25日台內訴字第0990193667號、99年11月25日台內訴字第0990205071號、100 年1 月26日台內訴字第0990259459號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國（下同）99年3 月30日持哥斯大黎加國護照（護照號碼：000000000)，以免簽證入境來臺。嗣原告於99年4月18日23時許，持用尼泊爾國護照向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第22岸巡大隊（下稱海巡署22岸巡大隊）淡水第2 漁港安檢所（漁人碼頭）申請出海祭祀，海巡署22岸巡大隊遂向被告所屬國境事務大隊基隆港國境事務隊查詢，獲知原告曾於96年6 月13日遭外交部函文管制，並列為禁止入境對象，復經海巡署22岸巡大隊查驗發現原告所持尼泊爾國及哥斯大黎加國護照均係偽造，全案於99年4 月19日17時移送臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）偵辦，經值日檢察官複訊後，責由海巡署22岸巡大隊於99年4 月20日2 時43分許移交被告所屬專勤事務第1 大隊臺北縣專勤隊（下稱臺北縣專勤隊）依法處置。被告爰依入出國及移民法第18條、第36條第1 項第2 款及第38條第1 項第1 款規定，分別以99年4 月20日移署專一北縣展字第0990000011號處分書為強制驅逐出國處分（下稱原處分1 ）及同年月日移署專一北縣展字第0998110666號處分書，通知原告自99年4 月20日起至同年6 月18日止暫予收容（下稱原處分2 ）。原告不服，提起訴願，案經內政部99年9 月29日台內訴字第0990167702號決定：「訴願駁回」（下稱訴願決定1 ）。又原告受驅逐出國處分，尚未辦妥出國手續，被告認原告仍有暫予收容必要，乃依入出國及移民法第38條第1 項第1 款及第2 項規定，先後以：⑴99年6 月19日移署專一北縣煌字第09903584號處分書（下稱原處分3 ），延長收容期間自99年6 月19日至同年8 月17日止。⑵99年8 月18日移署專一北縣慧字第09907202號處分書（下稱原處分4 ），延長收容期間自99年8 月18日至同年10月16日止。⑶99年10月17日移署專一北縣展字第09911784號處分書（下稱原處分5 ），延長收容期間自99年10月17日至同年12月15日止。原告對前開處分不服，提起訴願，分別經內政部99年10月25日台內訴字第0990193667號訴願決定（下稱訴願決定2 ）、99年11月25日台內訴字第0990205071號訴願決定（下稱訴願決定3 ）及100年1 月26日台內訴字第0990259459號訴願決定（下稱訴願決定4 ）以原處分3 、4 、5 均已執行完畢，其效力業已解消，無從再訴請撤銷而為不受理決定，原告遂提起本件行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條、國家賠償法第2 條第2 項規定，合併請求損害賠償。

二、原告主張略以：

㈠原告為尼泊爾國籍人，並經申請歸化程序成為哥斯大黎加籍之國民，99年3 月30日以所有哥斯大黎加護照（護照編號為000000000 ）以免簽證方式進入臺灣地區。嗣原告於99年4 月18日接受朋友邀約，欲自臺北縣淡水港搭船出海遊玩，因所有之尼泊爾護照（護照編號為0000000 ）上有美國綠卡簽證等重要證明文件，故隨身攜帶在身。原告於當日上午抵達淡水港邊候船室時，海巡署22岸巡大隊即派員上前向主辦本次搭船出海事務之人詢問原告何在，並要求查驗原告之資料，因原告不懂中文，當時同行友人即自原告手提袋中將原告所有之尼泊爾護照提供予該大隊人員，該大隊人員隨將原告帶至岸巡大隊辦公室，並詢問原告係以何等文件入境臺灣。原告告知係以所有哥斯大黎加護照以免簽證方式進入臺灣地區，惟護照並未隨身攜帶，該大隊人員羅文淵並要求原告提供護照供查驗，原告隨即聯繫在臺友人，將原告之哥斯大黎加護照帶至該岸巡大隊辦公室。直至晚間8 時許，該大隊之大隊長傅有經自宜蘭返回辦公室，於無任何證據之下即認定原告所有哥斯大黎加護照與尼泊爾護照均屬偽造，於99年4 月18日晚上11點50分以現行犯逮捕原告，並於翌日將原告解送士林地檢署，

直接記載「送移民署收容」，惟移民署並未依據前揭「法院辦理刑事訴訟案件原告具保責付辦法」之規定出具任何擔保書予檢察官，亦未辦理任何責付程序。原告於當日並經移送機關接移送至被告。被告於99年4 月20日對於原告做成驅逐處分（規範基礎：入出國及移民法第18條第1 項第2 款、第36條第1 項第2 款）及收容處分（同法第38條第1 項第1 款），嗣並於第1 、2 、3 次收容期間屆滿後的次日，再作成延長收容處分。

㈡原告並非非法入國：

⒈原告係以哥斯大黎加籍國民身份於99年3 月30日免簽證進入臺灣，且原告以哥斯大黎加籍國民身份進出臺灣地區已有多次，從未經我國拒絕入境，故原告並非非法入國。

⒉原告雖同時具尼泊爾國民身分並持有護照，然原告本次並非持有尼泊爾護照進入臺灣，則原告所持有之尼泊爾護照並非認定原告本次進入臺灣是否合法入國之依據。

⒊入出國及移民法第18條第1 項第11款固規定，外國人曾經被拒絕入國者，入出國及移民署得禁止其入國，然而就具有多國國籍之人，如所擁有之一國籍身份曾經遭我國拒絕入國，是否禁止同一人再持他國國籍身份入境，我國入出國及移民法並未有禁止規定，因此原告所持有之尼泊爾護照，並非認定原告本次進入臺灣是否合法入國之依據。

㈢就驅逐出國處分部分：

⒈原告從未經被告依據入出國及移民法第18條各款列為禁止入國對象，被告認定原告有入出國及移民法第18條所定禁止入國情形，進而依同法第36條第1 項第2 款規定對於原告作成強制驅逐出國之處分，於法無據：

⑴自88年5 月21日入出國及移民法訂定公布後，得依入出國及移民法第18條第1 項第2 款與第11款與同法第36條第1 項第2 款規定作成禁止入國處分之主管機關為被告內政部入出國及移民署，外交部或外交部領事事務局並無對於外國人作成禁止入國處分之法定權責。今訴願決定書中一再引據「外交部領事事務局96年6 月13日以函文管制並列為禁止入境對象」云云，顯然誤解外交部對於外國人並無作成禁止入國決定之法定權責。

⑵遍查及訴願卷宗與鈞院卷，均未見原告曾經被告依據入出國及移民法相關規定列為禁止入國對象之處分。今被告歷次於訴願答辯及本件訴訟答辯中指稱「原告業經外交部於96年6 月13日函文管制，並列為禁止入境對象」云云，誤解外交部對於外國人並無作成禁止入國決定之法定權責甚明。

⒉該處分未經舉辦審查會即作成：原告於99年3 月30日持哥斯大黎加護照以免簽證方式入境我國，當時並經被告許可入境，依據入出國及移民法第22條第1 項，原告屬於「取得停留、居留許可」的外國人。則嗣後被告以原告有該法第18條第1 項第2 款之情事，依據第36條第1項第2 款規定作成驅逐出國處分前，應該依同條第2 項召開審查會，並給予當事人陳述意見之機會。縱使被告認為該法第36條第2 項授權其裁量決定是否召開審查會，但人權保障、踐行正當法律程序是法治國家基本的國家任務，行政程序法第102 條本文亦有相同規定。被告如經裁量不召開審查會，必須基於維護極重要的公益目的，並在處分書中說明不召開的理由。但本件之被告既未召開審查會，亦未在處分書中說明理由，於內政部訴願決定做成後，此等程序違法事由亦無法再依據行政訴訟法第114 條補正，應由行政法院撤銷，由被告合法踐行法定程序，在提供當事人陳述意見機會後，重為適法之處分。

⒊驅逐出國處分之理由及證據不備：被告以原告持用之哥斯大黎加護照係屬偽造，該當入出國及移民法第18條第1 項第2 款「持用不法取得、偽造、變造之護照或簽證」之事由，乃依據同法第36條第1 項第2 款做成驅逐出國處分。職是之故，原告所持用之哥斯大黎加護照是否具備真實性，乃本案關鍵之構成要件事實，被告必須就此負擔舉證責任，在強制驅逐處分之理由中，亦必須具體說明被告認定此項事實之證據方法。最高行政法院針對行政程序法第96條第1 項第2 款之理由記載義務，曾於判決中具體闡釋行政處分之理由，必須符合如何之要求。依最高行政法院96年度判字第259 、307 號判決意旨，被告僅片面表示原告所持護照係偽造，但被告如何查得此項事實、做此判斷之證據方法為何，於處分中卻無一語道及，本件驅逐出國處分有理由不備的違法情事，應由行政法院撤銷，並命被告重為適法處分。再者，原告於96年間並未申請進入臺灣地區，被告迄今仍無法舉證證明原告有於96年間申請進入臺灣且經拒絕入國之證據，顯見被告就本件驅逐出國之處分確有違誤存在。

㈣就收容處分部分：

⒈依入出國及移民法第38條第1 項第1 款規定，被告既已對於原告作成驅逐出國處分，該處分即得作為遣送原告出國之依據，並據以辦理出國手續，至於原告出國後是否得持有效文件進入其它國家，並非我國行政權責之範圍。

⒉查自本件驅逐出國處分作成後，被告無視驅逐出國處分即得作為遣送原告出國之依據，並據以辦理出國手續，竟然以原告並未持有有效護照作為認定無法遣送原告之依據。再者，受驅逐出國處分之人如需辦理出國手續，應依何等手續辦理、辦理時應持有何等證件，均未見被告說明。被告就收容處分作成之理由，已有不備之處。

⒊原告至今無法離開臺灣地區導致逾越停留期間，係因被告自99年4 月20日起收容原告所致，原處分3 竟以不可歸責於原告之事實認定原告違法事實，於法未合：

⑴原告以哥斯大黎加籍國民身分於99年3 月30日免簽證進入臺灣，本應依據法定停留期限30日之限制於99年4 月30日出境臺灣地區，然而被告於今年4 月20日對於原告作成收容處分，導致原告無法依期於99年4 月30日出境臺灣地區導致原告逾期停留，因此原告逾期停留於臺灣地區，係因被告對於原告之收容處分所致，而非原告拒絕出國。今導致原告逾期停留既係因被告所為之收容處分所致，故原告逾期停留之事實實無法歸責予原告。

⑵被告於原處分3 竟然認定原告有逾期停留、居留之事實，並將原告逾期停留、居留之事實認作為原告之違法事實，顯然認為此一逾期停留之事實可歸責予原告，於法有違。

⑶原處分3 認定收容原告之理由，與原處分2 收容原告之理由完全不同，已令原告無法確定被收容之確實理由究竟為何。基於一事不二罰之行政法法理，同一行為不受二次以上之處罰，以避免受雙重危險。今被告於99年4 月20日就原告進入臺灣地區之入境行為，以原告有禁止入國之事由而作成驅逐出國處分，並以原告受驅逐出國處分但因無法辦理離境手續而再度作成收容之處分。然而本件被告卻又以原處分3 認定原告有「非法入國」之違法事實存在，作成收容處分，顯然被告就原告同一個99年3 月30日免簽證進入臺灣之行為，先是認定原告有禁止入國之事由作成驅逐出國與收容之處分，再認定該同一行為具有非法入國與逾期停留、居留的事實而再一次作成收容處分，被告對於同一行為已有一事二罰之情形存在。

⑷原告至今無法離開臺灣之原因，係因被告將原告收容於內政部入出國及移民署新北市收容站，導致原告無法重新向尼泊爾政府或哥斯大黎加政府重新核發旅行文件所致，今被告竟將原告離開臺灣之理由歸責給原告，並認定原告有「逾期停留、居留」之違法事實，原處分3 認定原告所為之違法事實，昧於事實。

⒋按受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續固為入出國及移民法第38條第1 項第1 款所定得暫予收容之理由，然而無法持有效護照斷非無法辦妥出國手續的理由，蓋持用偽造護照進入臺灣之人，其所用護照於判刑確定時即遭沒收，如認無護照無法辦妥出國手續，則所有國際難民或無國籍人當可利用持有非法取得護照進入臺灣的途徑，以達長期居留的事實，臺灣各地收容所將人滿為患。今被告僅以原告護照遭司法機關扣留，且從未發函詢問司法機關即逕予認定原告無法辦妥出國手續，所為認定已乏事實依據。

⒌被告錯誤理解入出國及移民法第38條並違反比例原則：

⑴被告認定原告持用入境之哥斯大黎加護照為偽造，故依據入出國及移民法第36條第1 項第2 款結合第18條第1 項第2 款將原告驅逐出國。接著再以原告之護照因檢察機關偵查所需而被查收，故未能完成出國手續，依據同法第38條第1 款將原告收容。然而，被告既然認定原告所持護照為偽造，何以將原告驅逐出國時，仍須原告備齊該（被告指之為偽造的）護照，始能「完成出國手續」，被告作成此二處分的理由，難謂無矛盾之處。

⑵退步而言，縱使驅逐出國之手續必須備齊該「偽造護照」，仍需探究的問題是，本案情形是否確實屬於入出國移民法依據同法第38條第1 款「出國手續未完成」的情形，若僅從文義解釋來看，似乎符合該款要件，但如果考量同法其他規定（體系解釋），則本案情形之適用法條，將有重新商榷之必要。

⑶依入出國及移民法第21條規定，外國人如因司法、財稅或其他案件受其他機關調查時，應由調查機關決定是否須限制該外國人出國。原告護照由檢察機關查收之行為顯示檢察機關有使原告停留於我國，以利後續調查（偵查）之意思。由於此項意思與被告驅逐出境的處分恰屬對立，基於行政活動之積極性、主動性，以及應盡可能防範人民權利遭受侵害的行政任務，被告就此應該向檢察機關查明是否須限制原告出國，如是者，則應直接對原告作成禁止出國之處分，且基於後法優先於前法之法理，被告應依職權廢止驅逐出國之處分，或者將該處分添加停止條件，以避免兩件行政處分效力發生牴觸。此時，原告如因犯罪偵察有拘束人身自由的必要，亦應由檢察機關或法院決定，而非被告。另一方面，原告如不服該禁止出國處分，亦可循序就此多階段處分，分別對被告與檢察機關遂行權利救濟。然而，被告卻捨此不為，只是不斷延長對原告之收容期間，其不但無法釐清原告所牽涉的法律爭議，使不明確的法律狀態長期懸而未決，更使原告人身自由的限制無止盡的延長與擴大。換言之，被告所為之收容處分無助於公益的實現，卻反而使人民的人身自由持續受到極大的限制，其違反憲法第23條以及行政程序法第7 條所揭櫫的比例原則，至為顯然。

⒍系爭收容處分做成前未經法院審問，牴觸憲法對人身自由之保障：

⑴基於憲法作為效力最高之法規範，任何行政活動所依據之法令必須是合憲的法令。行政訴訟雖以維護行政行為之合法性為主要任務，行政行為之法令依據的合憲性既然屬於法令發生效力的前提，行政法院於個案審判時，自然必須一併注意。又違憲審查權與違憲非難權係憲法訴訟中兩項核心概念，在我國，後者係由司法院大法官掌理（憲法第78條參照），前者則不限於大法官。憲法第80條所稱之法律當然亦包含憲法，法院行使審判權限時，既有權限亦有義務審查個案適用之規範是否牴觸憲法。倘該案件中必須適用之規範有違憲疑義，且無法透過合憲性解釋排除其違憲性時，法院即應停止訴訟程序，先向大法官聲請解釋，以釐清法令的合憲性疑義（司法院釋字第371 號、第572 號解釋參照）。

⑵本案收容處分所拘束的對象雖然不是刑事案件之被告，但按照大法官釋字第588 號解釋意旨，所有拘束人民身體自由於一定處所之處分，均必須具備最基本的正當法律程序要求，亦即⑴「由中立、公正第三者之法院審問」、⑵「法定義務人到場為程序之參與」，⑶「使法定義務人有防禦之機會，提出有利之相關抗辯以供法院調查」。然而入出國及移民法所規定的收容處分除符合法律保留原則外，僅由行政機關便可獨力決定當事人是否予以收容，無須經由法院審問、亦無需履行其他正當法律程序要求，參照前述憲法第8條以及釋字588 號意旨，有關收容受驅逐出國處分之外國人的規定，顯然有嚴重的違憲瑕疵。承審行政訴訟之法院，應停止訴訟程序，先向司法院大法官聲請解釋。

㈤就損害賠償部分：本件依據行政訴訟法第7 條所為之損害賠償請求，無須踐行國家賠償法第10條所定之程序，依最高行政法院93年度判字第494 、576 號判決意旨，原告選擇依據行政訴訟法之規定程序請求，自無須踐行國家賠償法第10條所定之協議先行程序。被告主張原告本件損害賠償之請求應踐行國家賠償法第10條所定之協議先行程序，顯無理由。查原告自99年4 月20日起至100 年1 月20日由被告予以違法收容，爰依據國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被告按收容日數共276 日，以一日折算新臺幣（下同）1,000 元之金額賠償予原告，共計276,000 元。

㈥為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：

⒈訴願決定1 及原處分1 均撤銷。

⒉確認被告99年4 月20日移署專一北縣展字第0998110666號收容處分（原處分2 ）、99年6 月19日移署專一北縣煌字第09903584號收容處分（原處分3 ）、99年8 月18日移署專一北縣慧字第09907202號收容處分（原處分4）、99年10月17日移署專一北縣展字第09911784號收容處分（原處分5 ）為違法。

⒊被告應給付原告276,000 元。

三、被告則以：

㈠按入出國及移民法第36條第2 項規定：「外國人已取得居留、永久居留許可而有前項第2 款、第6 款、第7 款、第9 款或第10款情形之一者，入出國及移民署於強制驅逐其出國前得召開審查會，並給予當事人陳述意見之機會」，原告雖事涉違反入出國及移民法第18條第1 項第11款「曾經被拒絕入國」，遭被告依同法第36條1 項第2 款「入國後，發現有第18條禁止入國情形之」予以驅逐出國，惟查原告係於99年3 月30日以免簽證入境來臺，於停留期限屆滿前即應出境，與「外國人已取得居留、永久居留許可」經撤銷（廢止）居留許可並驅逐出國不同，故並不符合召開驅逐出國審查會要件。

㈡卷查本案處分內容，係以原告前經外交部函文禁止入國在案，而有入出國及移民法第36條第1 項第2 款規定，入國後，發現有第18條禁止入國情形（曾經被拒絕入國），得強制驅逐出國之情形，並依同法第38條第1 項第l 款規定，於原告受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續前，暫予收容，與原告所稱強制驅逐處分之理由不備無涉。

㈢按國家依國家賠償法第2 條第2 項規定所定之國家損害賠償責任，係就公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，國家應負損害賠償責任，揆諸本案被告均係依入出國及移民法作成合法之行政處分，並無故意或過失不法侵害原告之自由或權利，故無損害賠償責任。

㈣被告於99年6 月19日所作成原處分3 延長收容處分之違法事實，原誤勾選項為「非法入國或逾期停留、居留」，後已依行政程序法第101 條規定，另於99年8 月12日以移署專一北縣展字第0990116596號書函更正，並由原告訴訟代理人駱怡雯律師收轉在案，原告受收容之事由，俱為受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續者，故並無一事二罰之情形。

㈤查入出國及移民法所規範為國人及外國人之入出我國事宜，本法所規範之禁止入國主體為「外國人」，非「外國護照」，故經禁止入國之外國人自不因另持他本或他國護照，即不受禁止入國之限制，倘如原告所執「已遭禁止入國之外國人可再持他國護照入國」，則國境管理即形同虛設，致國家安全岌岌可危。

㈥外交部係護照及簽證核發之主管機關，該部領事事務局前於96年6 月13日函請被告「將0000000 號尼泊爾舊照及0000000 新照予以管制」，被告爰依入出國及移民法第18條第1 項第11款之規定禁止原告入國，係外交部函文所生構成要件效力，故此禁止入國管制，並無法定權責之違反。基此，原告既經禁止入國，被告依法作成驅逐出國處分，係國家主權之行使，於法有據。

㈦原告雖同時持有哥斯大黎加及尼泊爾籍二本護照，惟依士林地檢署99年9 月3 日99年偵字第5971號起訴書所載「均視為非法取得之護照」，故縱判決確定後該二本護照得以發還，亦無法據以驅逐原告出國，又經被告查證原告亦無其他有效旅行文件可供出境，故被告於權衡比例原則後，審認原告尚符合入出國及移民法第38條第4 項「受收容之外國人無法遣送時，入出國及移民署得限定其住居所或附加其他條件後，廢止收容處分」規定，爰於100 年l 月20日廢止被告收容處分，並於100 年l 月21日核發中華民國臨時外僑登記證予原告在案，原告主張其目前仍受收容，故無法重新申請核發旅行文件，顯與事實不符。

㈧原告所涉偽造護照部分，業經士林地檢署於99年9 月3 日起訴在案，被告已分別於100 年1 月4 日及100 年1 月7日二度函請士林地方法院告知本案審理進度，隨文並副知原告代理人林耀泉律師，然該院100 年1 月17日函復被告內容略以：「本院受理99年度易字第323 號被告 DAKMARTULKU （即DAKMAR TULKU LUIS ）（中譯名：王札瑪）偽造文書案件，本院已即速審理中」，非原告所稱「今被告僅以原告護照遭司法機關扣留，且從未發函詢問司法機關即逕予認定原告無法辦妥出國手續，所為認定已乏事實依據」。綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

㈠按「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得禁止其入國：……十一、曾經被拒絕入國、限令出國或驅逐出國。」、「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得強制驅逐出國：……二、入國後，發現有第18條禁止入國情形之一。」、「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得暫予收容，並得令其從事勞務：一、受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續。……」、「前項收容以60日為限；必要時，入出國及移民署得延長至遣送出國為止。」、「受收容之外國人無法遣送時，入出國及移民署得限定其住居所或附加其他條件後，廢止收容處分。」入出國及移民法第18條第1 項第11款、第36條第1 項第2 款、第38條第1項第1 款、第2 項、第4 項分別定有明文。

㈡查前揭事實概要欄所載各節，以及被告嗣於100 年l 月20日廢止前所作成99年12月3 日移署專一北縣莉字第09918679號延長原告收容處分（延長期間自99年12月16日起至100 年2 月13日止；按此處分非本案審理標的），並於100年l 月21日核發中華民國臨時外僑登記證予原告等情，為兩造所不爭執，並有警察機關發現逾期停（居）留或非法工作案件通知書、專勤外人安檢留置查詢資料、被告100年1 月20日簽呈、原處分1~5 、訴願決定1~4 、被告99年12月3 日移署專一北縣莉字第09918679號延長收容處分、被告核發予原告之中華民國臨時外僑登記證等件影本各在卷可稽，其事實堪予認定。

㈢次查，原處分3 即被告99年6 月19日移署專一北縣煌字第09903584號延長收容處分，處分書「違法事實」欄內原勾選為「非法入國或逾期停留、居留」，業經被告以有誤寫、誤算等顯然錯誤情事，依行政程序法第101 條規定，以99年8 月12日移署專一北縣展字第0990116596號書函更正為「受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續」在案，上情除據被告陳明在卷，並有被告提出之上開更正書函在卷可稽。原告訴稱原處分3 延長收容理由，與原處分2 之收容理由不同，致其無法確定被收容之確實理由，且被告就原告於99年3 月30日免簽證進入臺灣之行為，先是認定原告有禁止入國之事由作成驅逐出國與收容之處分，再認定該同一行為具有非法入國與逾期停留、居留的事實而再作成延長收容處分，顯有一事二罰之情形存在云云，乃係以原處分3 「違法事實」欄內原勾選為「非法入國或逾期停留、居留」之錯誤情事為據，惟上開錯誤既經被告予以更正，原告前述指摘，即失所據，並無可採，次予敘明。

㈣關於原告訴請撤銷強制驅逐出國處分（即原處分1 ）暨其訴願決定部分：

⒈查本件原告係於99年3 月30日持哥斯大黎加護照，以免簽證方式入境我國（原處分不可閱卷1 第5 頁），嗣於99年4 月18日持尼泊爾護照申請出海祭祀，經海巡署22岸巡大隊查悉原告列為禁止入國對象且其所持哥斯大黎加及尼泊爾護照恐有偽造之情，99年4 月19日原告在該大隊接受調查詢問時，已自陳：「（你是否於95年8 月因持假護照遭移民署解送出境？）對。他不給我簽證。」、「（你拿尼泊爾護照在印度辦臺灣簽證是否遭到拒絕申請？）對。2006年的時候。」等語在卷（原處分不可閱卷1 第12-15 頁）。另外交部領事事務局據駐印度代表處查報「……經本處分別致函及派員親洽尼國駐印度大使館，該館終於本年5 月28日復本處……稱，據該國護照核發機關查證結果，該機關所核發之第00000000號尼國護照申請人並非Dakmar Tulku，Dakmar Tulku所持之第00000000號舊照顯係非法變造取得，再據以換發新照。……」，遂以96年6 月13日領二字第0965112142號函行文被告，請求將原告所持尼泊爾護照資料提報管制入境，並於說明欄內敘明「一、據駐印度代表處查報，尼泊爾駐印度大使館頃查復該處稱，該國第00000000號護照之核發對象並非藏僧Dakmar Tulku，檢附該處第IND930號電供參。二、鑒於該僧曾非法持用變造護照，渠於上（95）年7 月及9 月持憑申辦簽證之第00000000號尼泊爾新護照顯然亦屬不實，復基於其真實身分不明，來台有危害我社會秩序之虞，故請將其上述二本護照資料列管……」，被告乃據此禁止原告入國，期間10年（96年6 月15日至106 年6 月15日）等情，亦有被告提出之外交部領事事務局96年6 月13日領二字第0965112142號函、駐印度代表處第IND930號電報、尼泊爾駐印度大使館復函、原告新、舊護照資料、被告專勤外人安檢留置查詢即原告管制資料等在卷可考；並參以外交部領事事務局99年4 月29日領二字第099530439 號函業已載明「……查DAKMAR TULKU因持經尼泊爾駐印度大使館確認為變造冒用之尼泊爾護照，於96年6 月遭本局拒發其依國人配偶之居留簽證申請案，並將其提報內政部入出國及移民署管制入國。另查該僧自96年7 月1 日起即改用哥斯大黎加護照多次以免簽證方式入境，並曾於本年2 月持另本尼泊爾第00000000號護照及美國永久居留證，以應高雄市藏傳佛教達摩佛學會邀請來臺弘法為由，向我駐舊金山辦事處申請簽證遭拒……。」（原處分不可閱卷2 第14-12 頁），是原告有「曾經被拒絕入國」之事實，堪予認定。從而，被告以原告有入出國及移民法第18條第1 項第11款所定「曾經被拒絕入國、限令出國或驅逐出國」之禁止入國情事，依同法第36條第1 項第2 款規定，作成原處分1 之強制驅逐出國處分，並無違誤。

⒉原告雖稱禁止入國處分之主管機關為被告，外交部或外交部領事事務局並無對外國人作成禁止入國處分之權責，被告及訴願機關一再指稱原告業經外交部於96年6 月13日函文管制，並列為禁止入境對象，顯係誤解外交部對於外國人並無作成禁止入國決定之權責云云。惟查，外交部為外國護照簽證核發之主管機關，而外交部或駐外使館發給簽證乃外國人憑以入境我國之許可（外國護照簽證條例第4 、5 條參看），故外交部領事事務局96年6 月13日領二字第0965112142號函僅係基於外交部為外國護照簽證審核主管機關地位，說明其就原告所持尼泊爾護照查證及簽證辦理情形，並檢送我國駐印度代表處查報資料，請求被告將原告提報管制入境。嗣被告根據外交部領事事務局函請及隨函檢送資料，以原告有持用不法取得、偽造、變造之護照或簽證情事，依行為時入出國及移民法第17條（現行法第18條）及「外國人入國管制資料作業規定」第3 點第1 項第2 款（現行「禁止外國人入國作業規定」第2 點第1 項第2 款）規定，將原告列為禁止入國對象，期間10年，乃被告依其法定權責所為，此觀被告所屬相關承辦人員於外交部領事事務局上開函文內簽註及核批意見即明，並有被告自其電腦系統列印之專勤外人安檢留置查詢資料附卷可參。被告答辯及訴願決定意旨引據外交部領事事務局上開函文，僅在表明原告前因持偽造尼泊爾護照經外交部行文被告請求提報管制入境事實，非指外交部逕予管制原告入境，原告上開所陳，容有誤會，尚無可採。再者，被告前揭將原告列為禁止入國對象期間10年之處分，在未經依法撤銷前，具有構成要件之效力，被告基於該處分所確認之事實，據以作成原處分1 之強制驅逐出國處分，難謂有何違誤，故原告稱其事後已另取具尼泊爾政府核發關於原告年籍資料及在西元2000年3 月22 日 核發尼泊爾護照第00000000號予原告使用之證明，並於言詞辯論終結後補提相關證明資料，均無礙於本件之認定，附此敘明。

⒊原告雖又稱被告未經召開審查會給予陳述意見之機會，即作成原處分1 ，違反入出國及移民法第36條第2 項規定云云。惟按「外國人已取得居留、永久居留許可而有前項第2 款、第6 款、第7 款、第9 款或第10款情形之1 者，入出國及移民署於強制驅逐其出國前得召開審查會，並給予當事人陳述意見之機會。」固為入出國及移民法第36條第2 項所明定，然原告於99年3 月30日以免簽證入境來臺僅係取得停留許可，於停留期限屆滿前即應出境，並非取得居留或永久居留許可，此參酌入出國及移民法第3 條明定「停留」係指在臺灣地區居住期間未逾6 個月、「居留」係指在臺灣地區居住期間超過6個月，「永久居留」則係指外國人在臺灣地區無限期居住，以及同法第23條及第25條另訂有外國人申請居留、永久居留之要件暨發給外僑居留證、外僑永久居留證之規定即足明之。本件原告既未取得居留或永久居留許可並領有外僑居留證或外僑永久居留證，即與入出國及移民法第36條第2 項所定「外國人已取得居留、永久居留許可」之要件不該當，自無該條項之適用。原告援引入出國及移民法第22條第1 項「外國人持有效簽證或適用以免簽證方式入國之有效護照或旅行證件，經入出國及移民署查驗許可入國後，取得停留、居留許可。」之規定，主張其為已取得居留許可之外國人，應有同法第36條第2 項規定之適用，進而指摘被告作成原處分1 之強制驅逐出國處分前未召開審查會，給予其陳述意見之機會，違反正當法律程序云云，核不足採。

⒋另原告稱原處分1 有理由及證據不備之違法乙節。經查，原告此部分指訴無非以被告作成強制驅逐出國處分係以原告有入出國及移民法第36條第1 項第2 款「持用不法取得、偽造、變造之護照或簽證」之事由，因此原告持用之哥斯大黎加護照是否具備真實性，乃本案關鍵之構成要件，被告卻未具體說明其認定護照係屬偽造之理由與證據方法，為主要之論述基礎。然本件被告係以原告有「曾經被拒絕入國」之事實，亦即有入出國及移民法第18條第1 項第11款所定事由，而依同法第36條第1項第2 款規定作成強制驅逐出國處分，已如前述，原告稱被告係以其有入出國及移民法第36條第1 項第2 款事由作成強制驅逐出國處分，顯屬有誤，原告上開立論基礎有錯誤，據此所為指摘即失所憑，亦無足取。至原告現所持用之尼泊爾護照或哥斯大黎加護照是否係偽造、變造護照，要屬原告涉犯偽造文書刑事案件應予認定之事實，與本件被告以原告「曾經被拒絕入國」之事實作成驅逐出國處分有無違誤之判斷無涉，併此敘明。

㈤關於原告訴請確認暫予收容處分及延長收容處分（即原處分2 、3 、4 、5 ）違法部分：

⒈查原告因涉嫌持用偽造、變造尼泊爾及哥斯大加黎護照，經查獲機關海巡署22岸巡大隊於99年4 月19日將全案移送士林地檢署偵辦，檢察官訊問後，查扣原告持有之上開2 本疑似偽造、變造護照，並責由海巡署22岸巡大隊移交被告所屬臺北縣專勤隊依法處置，被告爰依入出國及移民法第18條、第36條第1 項第2 款規定作成強制驅逐出國處分，並無違誤等情，業經認定如前。本件原告受強制驅逐出國處分，即應由被告執行遣送，而參據入出國及移民法施行細則第22條規定：「入出國及移民署執行無戶籍國民之強制出國或外國人之強制驅逐出國，應派員戒護至機場、港口，監視其出國，並將其證照交由機、船長或其授權人員保管……」，可知受強制驅逐出國處分之外國人應持有相關證照為其身分證件以供執行遣送，惟原告所持上開2 本護照均遭檢察官查扣，迄未返還，致被告無法據以遣送原告出國，且原告所涉偽造文書案件經士林地檢署檢察官於99年8 月5 日提起公訴後，現由士林地方法院審理中，亦有士林地檢署99年度偵字第5971號起訴書、被告100 年1 月7 日移署專一新北展字第0990136213號函及士林地方法院100 年1月17日士院景刑育99易323 字第1000200811號函在卷可考，是被告以原告受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續為由，於作成驅逐出國處分之同時，併依入出國及移民法第38條第1 項第1 款規定作成原處分2 之暫予收容處分，並於收容期間屆滿後認仍有暫予收容必要，依同法第38條第1 項第1 款及第2 項規定，陸續作成原處分3、4、5 之延長收容處分，於法並無不合。

⒉第查，受強制驅逐出國處分之外國人於遣送出境時仍應持有相關證照，已如前述，原告稱被告已作成強制驅逐出國處分，即得逕以該處分辦理出國手續，不得以原告未持有有效護照作為無法辦妥出國手續之理由云云，尚非可採。又依入出國及移民法第21條第1 項規定：「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署應禁止其出國：一、經司法機關通知限制其出國。……」，可知被告依上開規定禁止外國人出國，係以該外國人經司法機關通知限制出國為要件，亦即被告該項職權之發動係處於被動地位，必司法機關通知限制出國後，被告始得據以作成禁止出國處分，至於該外國人是否有限制出國之必要，則係由司法機關判斷與認定，被告並無認定之權，因此原告稱被告未主動向司法機關查明是否有限制原告出國必要，直接對原告作成禁止出國處分，反不斷延長收容，違反比例原則云云，亦無足取。

⒊末以，原告雖主張暫予收容處分及延長收容處分侵害其人身自由，入出國及移民法關於收容之規定牴觸憲法第8 條、第23條及司法院釋字第588 號解釋云云。惟查，外國人受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續者，被告得暫予收容，上開收容以60日為限，必要時，被告得延長至遣送出國為止，乃入出國及移民法第38條第1 項第1 款及第2 項所明定，並為被告執行強制驅逐出國處分所必要，且同條第4 項規定：「受收容之外國人無法遣送時，入出國及移民署得限定其住居所或附加其他條件後，廢止收容處分」，係就同條第2 項作目的性之限縮，明白揭示如受收容之外國人無法遣送時即應廢止收容處分，改以限定住居所或附加其他條件方式為之，不得再適用第2 項後段「延長收容至遣送出國為止」之規定，已兼顧受收容之外國人權益，核此與司法院釋字第588 號解釋針對行政執行法關於「管收」之規定所作解釋，二者情況並不相同，無從比附援引；況被告嗣因考量原告雖同時持有哥斯大黎加及尼泊爾2 本護照，惟依士林地檢署99年度偵字第5971號起訴書所載「均視為非法取得之護照」，故縱判決確定後該2 本護照得以發還，亦無法據以驅逐原告出國，且經被告查證原告亦無其他有效旅行文件可供出境，於權衡比例原則後，審認原告尚符合入出國及移民法第38條第4 項規定，已於100 年1 月20日廢止99年12月3 日移署專一北縣莉字第09918679號延長收容處分（延長期間自99年12月16日起至100 年2月13日止），並於100 年l 月21日核發中華民國臨時外僑登記證予原告，亦經詳述如前，是被告所作暫予收容處分及延長收容處分乃係依法所為，並非不法侵害原告人身自由，原告主張入出國及移民法關於收容之規定牴觸憲法第8 條、第23條及司法院釋字第588 號解釋而有違憲疑義云云，無非其主觀之見解，洵非可採，原告進而請求本院停止本件訴訟程序，聲請釋憲，亦無必要。

㈥關於原告請求國家賠償部分：按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7 條所規定。本件原告對被告提起如其訴之聲明所示第1 項之撤銷訴訟及第2 項之確認訴訟，均無理由，已詳述如前，從而，原告依行政訴訟法第7 條及國家賠償法第2 條第2 項規定，附帶請求被告賠償損害276,000 元，即失所據，應併予駁回。

五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告依據首揭規定作成原處分1~5 ，並無違誤，訴願決定就原處分1 予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分1 及其訴願決定並確認原處分2~5 為違法，暨合併請求損害賠償，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭