臺灣臺北地方法院105年度訴字第226號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第226號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

蔡欣宏

選任辯護人

張寧洲律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第18237 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡欣宏明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別為下列各行為：

㈠、於民國103 年11月10日12時前某時許，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之SONY廠牌Z3型號行動電話（無門號）做為工具，用通訊軟體微信與周佳音聯絡購買毒品事宜後，於同日12時許，前往新北市○○區○○街0 巷00號周佳音住處，以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命17.5公克予周佳音1 次。

㈡、蔡欣宏因欠缺毒品來源，先向林嘉豪詢問是否有取得毒品之管道，林嘉豪表示可以取得，蔡欣宏遂與林嘉豪共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由林嘉豪於103 年11月17日19時至20時間之某時許，以門號0000000000號行動電話撥打蔡宗倫使用之門號0000000000號行動電話與蔡宗倫聯繫，雙方談定以11萬5000元價格購買甲基安非他命後（起訴書誤載為安非他命），蔡宗倫旋於同日20時許，依約攜帶約245 公克甲基安非他命前往林嘉豪位於新北市○○區○○○路00巷0 號5 樓住處，蔡宗倫先將上開毒品放在林嘉豪住處內即下樓等候，待蔡欣宏稍晚抵達林嘉豪住處將11萬5000元交給林嘉豪後，再由林嘉豪下樓將上開現金交給蔡宗倫，而共同販入上開毒品。其後，周佳音因另案施用毒品案件為警查獲，於警詢中供出上開向蔡欣宏購買毒品之事實，並表示願意配合警方辦案，主動使用微信通訊軟體與蔡欣宏所有之上開SONY廠牌Z3型號行動電話（無SIM 卡）聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，蔡欣宏遂於103 年11月22日12時50分許，承前同一意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至上址周佳音住處前，而於準備交易上揭毒品之際，為在旁埋伏之員警表明身分當場逮捕而未遂。並在上開自小客車內扣得甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計17.579公克，純質淨重15.8264 公克）。蔡欣宏為警方查獲後，於警詢時主動供出其與林嘉豪共同意圖營利，自蔡宗倫販入上開毒品之事實（不構成自首，詳後述），並帶同警方至林嘉豪上開住處執行搜索，當場扣得林嘉豪所有之第二級毒品甲基安非他命7 小包（純質淨重共計18.2848公克），警方並因而查獲共犯林嘉豪及毒品來源蔡宗倫販賣毒品之事實。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）

一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人、被告及辯護人等於本院準備程序時就證據能力部分均表示無意見（見本院卷第26頁背面至27頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體部分

一、本院認定事實所憑之證據及理由

㈠、上開犯罪事實，業據被告蔡欣宏於警詢、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見104 年度偵字第18237 號卷第17頁背面至19、22頁至背面、本院卷第25頁背面至26、101 至102 、136 頁背面至137 頁）。復就事實欄一、㈠部分：依證人周佳音於警詢時證述：伊先透過微信跟被告聯繫後，被告於103 年11月10日12時許，來新北市○○區○○街0 巷00號1 樓前，伊以5000元向被告購買17.5公克第二級毒品甲基安非他命等語（見104 年度偵字第18237 號卷第28頁背面至29頁），經核證人周佳音上開證述與被告自白等細節均相符，應堪採信，是被告有該次販賣甲基安非他命予周佳音之事實，應堪予認定。就事實欄一、㈡部分：依證人周佳音於警詢時證述：被警方查獲後，伊配合警方以微信跟被告聯繫，約定要購買毒品，警方於103 年11月22日12時50分許，在新北市○○區○○街0 巷00號前，攔查車牌號碼000-0000號自小客車，當場查獲被告，並在車上扣得甲基安非他命等語（見104年度偵字第18237 號卷第31頁背面）；復於偵查中證述：伊被警方逮捕後，警方從伊手機看到伊跟被告微信的對話，所以伊跟被告說要拿半兩的甲基安非他命，雙方約於103 年11月22日12時50分許，在新店區光華街5 巷巷口，被告到時，警方一起上去圍捕等語（見同上偵查卷第274 頁），此部分核與被告自白之情節相符，復有現場照片7 張及被告與周佳音以微信通訊軟體聯繫之翻拍照片6 張附卷可查（見104 年度偵字第18237 號卷第154 至155 頁背面本院卷第103 至107 頁）。又警方於103 年11月22日查獲被告時，在被告車上扣得之毒品3 包，經送鑑驗結果：米白色結晶1 袋，實秤毛重5.8540公克，淨重5.3410公克，取樣0.0385公克，餘重5.3025公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為84.6% ，純質淨重4.5185公克；白色結晶塊2 袋，實秤毛重12.9860 公克，淨重12.2380 公克，取樣0.1048公克，餘重12.1332 公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為92.4% ，純質淨重11.3079公克一情，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年12月19日航藥鑑字第00000000Q 號毒品鑑定書1 紙在卷可稽（見104 年度偵字第18237 號卷第51頁）。足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定，均應依法論科。

二、論罪科刑部分

㈠、核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡、又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參照最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議）。是被告就事實欄一、㈡所示，其意圖營利販入第二級毒品後，已著手販賣毒品行為，其事後出賣予周佳音，因係警方授意周佳音佯向被告購買毒品，故僅形式上被告與周佳音就毒品交易之意思表示合致，但事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，是核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈢、被告上開各次持有甲基安非他命之目的既係為供販賣之用，則其各次持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、又按如意圖營利而販入第二級毒後品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（參照最高法院90年度台上字第7046號判決意旨）。查被告係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，自蔡宗倫購入上開第二級毒品，雖已著手販賣行為，其事後第1 次出賣予周佳音之販賣未遂行為，依上開最高法院判決意旨，乃是接續原先販入之犯意而為，不論該第一次賣出行為既遂或未遂，均應認係基於單一犯意之接續行為，僅論以一罪。檢察官起訴書認被告就上開販入第二級毒品之行為，與事後於103 年11月22日販賣第二級毒品予周佳音未遂之行為，應與分論併罰，與上開最高法院判決要旨相違，容有誤會，附此敘明。

㈤、復按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。查被告就上開所示之各次販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，業於警詢時坦承不諱（見104 年度偵字第18237 號卷第17頁背面至19、22頁至背面），且於本院訊問、準備程序及審理時，均自白上開犯行（見本院卷第25頁背面至26、101 至102 、136 頁背面至137 頁），其於偵訊中固因檢察官未曾就上開犯罪事實訊問被告，然被告於警詢、本院準備程序及審理中既均已自白犯行，依上所述，被告就其所犯上開各罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈥、又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此規定之立法意旨，係以立法方式減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（參照最高法院101 年度台上字第4766號判決）。查被告於103 年11月22日為警方查獲後，於同日20時許，先行帶同員警前往新北市三重區文化北路林嘉豪住處，查獲共同販入上開甲基安他命之同案共犯林嘉豪，並扣得林嘉豪向他人及前述於103 年11月17日向蔡宗倫購得、施用所餘之第二級毒品甲基安非他命共7 包（總毛重21.71 公克、總淨重19.582公克），林嘉豪為警方逮捕後，即供出蔡宗倫為其毒品來源並願配合警方查緝，員警乃將林嘉豪先行帶回新北市政府警察局新店分局製作筆錄，並因被告及林嘉豪之供述，查獲毒品來源蔡宗倫一情，業據被告於警詢時供述明確（見104年度偵字第18237 號卷第19頁背面、22頁背面），核與證人及同案被告林嘉豪於警詢時證述相符（見104 年度偵字第18237 號卷第15頁至背面），復有新店分局偵查報告1 份在卷可佐（見104 年度偵字第18237 號卷第4 頁至背面）。而就被告供出共犯林嘉豪部分，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以同案起訴，就供出毒品來源蔡宗倫部分，經同署檢察官起訴後，業經本104 年訴字513 號判決判處有罪，嗣蔡宗倫上訴後，再經臺灣高等法院105 年度上訴字第2331號判決駁回上訴等情，有上開判決書及蔡宗倫之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是本件被告就上開事實欄一、㈡所示販賣未遂犯行部分，有供出共犯及毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定相符，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定遞減輕其刑。

㈦、刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑，最高法院101 年度第4 次刑事庭會議固有上開決議在案。然查，本件被告於103 年11月22日為警方查獲後，固主動供稱其有於103 年11月17日，意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，販入第二級毒品之事實，然此部分事實與被告於103 年11月22日為警方查獲販賣第二級毒品予周佳音未遂之事實同一，是就整體犯罪行為而言，警方既先知悉發覺被告於103年11月22日販賣毒品予周佳音未遂之犯行，被告上開主動供稱犯罪行為之一部，即難謂符合上開自首之規定，是就此部分尚無上開自首減刑規定之適用。

㈧、就事實欄一、㈡所示部分，被告雖已著手於上開販賣行為之實施，然因佯裝購毒者自始即不具購買真意，而事實上無法達成真實合意，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又刑法第71條第2 項規定：「有2 種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 。」就事實欄一、㈡所示部分，被告具有毒品危害防制條例第17條第1 項及第2項、刑法第25條第2 項之減輕事由，則依刑法第71條第2 項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依同條例第17條第1 項、刑法第25條第2 項遞予減輕其刑。

㈨、復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告上開2 次販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，且均經本院依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告所犯上開分別販賣甲基安非他命既遂及未遂之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

㈩、爰審酌被告為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣甲基安非他命既遂及未遂，藉以牟利，獲取利益，對人體健康危害甚鉅，戕害他人身體健康，甚而危害家庭及社會秩序，其實際之危害程度非小，然因被告實際販賣之時間非長，販售及轉讓之數量尚非鉅大，獲取之利益亦非鉅額，復審酌被告犯罪之動機、被告販賣毒品甲基安非他命之期間、次數、所得之財物、犯罪行為所生危害，被告自始均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5 款之規定，就被告所犯部分合併定其應執行刑。

三、沒收

㈠、被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3 第2 項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。次按毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項規定，自105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行（參照毒品危害防制條例第36條規定），本於特別法優先普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第5 章之1 沒收章節之適用。亦即因刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重合計17.579公克，純質淨重15.8264 公克，已如前述，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告所犯販賣未遂罪（即事實欄一、㈡所示部分）下宣告沒收銷燬之。

㈢、查扣案之SONY廠牌Z3型號行動電話1 支（無門號），係被告所持用，供犯上開事實欄一、㈠、㈡販賣毒品所用，依上開說明，應適用修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不論是否屬於犯罪行為人與否，沒收之。

㈣、被告就事實欄一、㈠所示，販賣甲基安非他命予周佳音所得5000元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

㈤、又本次刑法修正已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，並配合刪除刑法第51條第9 款「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定，另增訂刑法第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定。是本次刑法修正後，關於沒收已無定應執行刑之問題，依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，被告所犯如上開所宣告沒收之物，自應併執行之，特此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條、第18條、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。