臺灣臺北地方法院105年度訴字第312號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第312號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

游文賢

選任辯護人

吳國輝律師（扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7212號）及移送併案審理（105年度偵字第10793號），本院判決如下：

主文

事實

一、游文賢前：㈠因施用第一級與第二級毒品案件，經本院以93年度訴字第963號判決各判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；㈡因脫逃案件，經本院以94年度易字第280號判決判處有期徒刑3月確定；㈢因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第172號判決判處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣15萬元，經提起上訴，由臺灣高等法院以94年度上訴字第2502號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣15萬元確定；㈣因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以94年度湖簡字第85號判決判處有期徒刑4月，經提起上訴，由同法院第二審合議庭以94年度簡上字第102號判決駁回上訴確定；㈤因偽證案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第1135號判決判處有期徒刑1年4月，嗣經同法院以96年度聲減字第1713號刑事裁定減為有期徒刑8月確定。上揭㈠㈡㈢㈣案所示之罪，嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第695號刑事裁定先將㈠㈡㈣案所示之罪各減為有期徒刑4月15日、2月、1月15日、2月，復與㈢案所示之罪有期徒刑部分合併定應執行刑為有期徒刑6年6月，再與㈤案所示之罪暨㈢案罰金易服勞役166日部分入監接續執行，於101年10月20日縮刑期滿執行完畢出監（於本案各罪均構成累犯）。

二、游文賢明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等作為聯絡工具，於附表一所示之時、地，由游文賢自行販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一所示之人，並完成交易。嗣於民國103年12月25日下午4時40分許，經其同意搜索，為警在新北市○○區○○路00號查扣電子磅秤2台、行動電話門號0000000000號1支等物。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告游文賢於偵查及本院審理時，就事實欄附表一所示之販賣第二級毒品犯行，均自白犯罪，且均未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。

二、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

三、又按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告游文賢所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前均已依法核發通訊監察書，此有本院核發103年度聲監字第1754號、103年度聲監續字第1560號、103年度聲監字第2014號、103年度聲監續字第1916號通訊監察書、通訊監察譯文及電話附表在卷可參（見105年度偵字第7212號卷第3至14頁、第23至24頁、第34至35頁、第74至81頁），檢察官、被告及辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。

四、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告游文賢犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告游文賢於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有證人章美鈴之證言（見105年度偵字第7212號卷第25至32頁、第136至137頁）、證人羅偉誠之證述（見105年度偵字第7212號卷第65至72頁、第135至136頁）在卷可稽。

㈡復有被告游文賢與章美鈴103年11月7月至103年12月12日通訊監察譯文（見105年度偵字第7212號卷第23至24頁、第34至35頁）、羅偉誠與游文賢103年6月21月至103年6月26日通訊監察譯文（見105年度偵字第7212號卷第74至81頁）、本院103年度聲監字第1754號、103年度聲監續字第1560號通訊監察書、103年度聲監字第2014號、103年度聲監續字第1916號通訊監察書（見105年度偵字第7212號卷第3至5頁、第6至8頁、第9至11頁、第12至14頁）及游文賢使用之手機門號0000000000號、章美鈴使用之手機門號0000000000號通聯調閱查詢單（見105年度偵字第7212號卷第33頁）附卷可憑。

㈢並有臺北市政府警察局中山分局103年12月25日16時40分起至17時50分止、18時45分起至19時15分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、游文賢自願受搜索同意書在卷可稽，且有游文賢供販賣毒品所用門號0000000000號之行動電話1支及電子磅秤2台扣案可資佐證。足認被告游文賢上開供述與事實相符，是被告上揭違反毒品危害防制條例犯行，均堪以認定。

㈣綜上，被告確有附表一編號1至4號販賣甲基安非他命予證人羅偉誠、章美鈴之事實，業經本院認定如前。本案雖未扣得被告販賣之甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，被告於本院105年11月14日審理時供稱其父親之前生病需要住院費用，且母親年紀已大無力照顧其父親，其擔任送貨員1個月薪資僅新臺幣（下同）3萬元，無法支付家中開銷，因之販毒，現已知錯等情，是被告因需支應家中龐大之經濟支出，亦不否認有在附表所示之時間、地點，有交付毒品並收取金錢之客觀事實。參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。惟被告與買受毒品者之間並無特別之親屬情誼，且證人羅偉誠及章美鈴之證述其向被告購買甲基安非他命時，均有交付金錢而均屬有償之行為，被告前有多次毒品前科，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償販賣他人，是附表所示之各次販賣毒品行為，被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。

二、論罪：

㈠核被告游文賢就附表一編號1至4所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡又被告於如附表一編號1至4所示各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之行為，目的係為供販賣，則被告上開持有甲基安非他命之行為，應均為其事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開犯行，均係基於各別犯意，於不同時間、地點販售予他人，行為互異，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕事由：

⑴刑法第47條第1項（累犯）：被告游文賢曾受有如事實欄所載之論罪科刑及徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之各罪，均屬累犯，除無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第1項部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文。然該條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。經查，被告游文賢雖以其於警詢時曾供稱其所販賣及持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均係向綽號「阿賢」之人所購得，並提供「阿賢」所持用之行動電話門號，經員警對「阿賢」所持用之行動電話門號執行通訊監察後，於104年12月2日查獲「阿賢」之妻侯如薇販賣海洛因，員警並移送潘穎賢（即「阿賢」）與其妻侯如薇涉犯販賣海洛因罪嫌乙情，有新北市政府警察局汐止分局（以下簡稱汐止分局）105年9月2日新北警汐刑字第1053334689號函及所附之職務報告1份（本院卷第31－1頁至第31－2頁）在卷可憑，則員警顯已依被告游文賢之供述，因而查獲其上游綽號「阿賢」（即潘穎賢）之妻侯如薇販賣第一級毒品海洛因之犯行，而侯如薇所涉販賣第一級毒品罪刑於105年9月20日業經臺灣高等法院以105年度上訴字第1895號刑事判決應執行有期徒刑8年5月，此有上開案號之刑事判決書附卷可佐，然被告游文賢係於104年8月18日另案被查獲時供出綽號「阿賢」之人，此據汐止分局刑事小隊長105年8月31日職務報告載明在卷如前述，而就被告游文賢本件如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，雖指稱其毒品來源亦係向「阿賢」所購得，然員警並未因而查獲潘穎賢販賣第二級毒品犯行，就此部分自無適用前開減刑規定之餘地，附此敘明。

⑶毒品危害防制條例第17條第2項部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就附表一編號1至編號4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理時均自白上開犯行，業如前述，是被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並先加後減之。

㈤爰審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣毒品予他人，藉以營利，毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為求己利，無視他人身心健康，販賣毒品予他人，提供他人毒品來源，被告所為直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，然衡量同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告就如附表一編號1至4所示各次販賣甲基安非他命予羅偉誠、章美鈴，且各次販賣毒品所得分別為2,000元、1,000元、1,000元、1,000元不等，販賣所得共5,000元，其上開販賣毒品數量非鉅，時間甚短，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，並衡酌被告須承擔家中經濟重擔，不思以正當途徑為之，竟挺而走險販毒，犯後承認之態度，未再浪費司法資源等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑。

㈥沒收部分：

⑴被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

⑵而毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」現行條文則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑶綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷查扣案之手機1支搭配門號0000000000號（附表二編號1）行動電話（含SIM卡1張）、電子磅秤2台（附表二編號2）及未扣案之手機2支搭配門號0000000000號（附表二編號3）、0000000000號（徐嘉姈名義；附表二編號4）行動電話（含SIM卡2張），係被告所持用，分別供如附表一編號1至4所示犯本案販賣毒品犯行所用，依修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條及第8條之罪其供犯罪所用之物，不論是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且於全部或一部不能沒收時，毒品危害防制條例第19條已刪除追繳其價額，及財產抵償之規定，則回歸修正後裁判時刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

⑸被告就如附表一編號1至4所示各次販賣第二級毒品之犯罪所得金額共5,000元，雖均未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

⑹又本次刑法修正已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，並配合刪除刑法第51條第9款「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定，另增訂刑法第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定。是本次刑法修正後，關於沒收已無定應執行刑之問題，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯如上開所宣告沒收之物，自應併執行之；另查扣之游文賢所有之帳冊影本、安非他命吸食器、塑膠分裝袋1批、23,000元及行動電話1支（無門號）等物，雖為被告所有，惟查安非他命吸食器及塑膠分裝袋1批，係被告供己施用毒品所用，23,000元是為被告自承工作收入，非販毒所得，帳冊則為被告玩星辰線上遊戲販賣遊戲幣記帳所用，跟毒品無關，另1支小米機之行動電話內並無SIM卡，均無積極證據證明與本件犯罪有關，爰不為沒收之諭知，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官邱曉華到庭執行職務。