臺灣臺北地方法院106年度訴字第346號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第346號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

彭晴平

選任辯護人

楊佳純律師（法扶律師）

　　　　　　曾昭牟律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5005號、106年度偵字第8253號），本院判決如下：

主文

事實

一、彭晴平明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：

(一)意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1、2所示之時、地，以如附表編號1、2所示之方式，販賣甲基安非他命與陳宜國並收取價金（交易之數量、金額均詳如附表編號1、2所示）。

(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表編號3所示之時、地，以如附表編號3所示之方式，無償轉讓約4公克之禁藥甲基安非他命與李健瑋（李健瑋所涉轉讓禁藥罪部分，經本院以106年度簡字第3008號判決判處有期徒刑4月）。

(三)嗣因陳宜國及李健瑋先後因違反毒品危害防制條例案件，於民國104年10月12日晚間7時許及105年3月19日凌晨2時許，分別在澎湖縣馬公市海埔路上之台電大樓舊址前及臺北市大安區辛亥路3段284巷口對面，為警拘提、攔查，經其等供述上開事實後，循線查悉上情。

二、案經澎湖縣政府警察局馬公分局及臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據），檢察官、被告彭晴平及其辯護人對於本院提示之卷證，均未就證據能力予以爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，揆諸前揭規定，自有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署＜下稱臺北地檢署＞106年度偵字第5005號卷＜下稱偵5005卷＞第28至32頁、第89至91頁背面，臺北地檢署106年度偵字第8253號卷＜下稱偵8253卷＞第5至8頁，本院卷第30頁背面至第31頁、第103頁背面、第199頁），核與證人陳宜國於警詢及偵查中之證述（見偵8253卷9至15頁頁背面、第65至66頁背面）、證人李健瑋於警詢、偵查及本院中之證述（見偵5005卷第3至16頁、第75至77頁、第80頁至背面）內容均相符合，並有被告與證人陳宜國間Line通訊軟體對話內容翻拍照片5張，中國信託商業銀行帳號000000000000號（戶名彭晴平）帳戶交易明細及開戶基本資料影本各1份附卷可稽（見偵8253卷第18至20頁、第21至22頁、第25至26頁），足佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，均得採為認定事實之證據。

二、另被告於本院中供承：如附表編號1所示犯行2、3日前，張嘉偉在我當時居所賣我1兩新臺幣（下同）1萬5,000元，我賣陳宜國1萬8,000元，這次我賺3,000元；如附表編號2所示犯行約1週前，我也是在當時居所以1兩1萬5,000元向張嘉偉買毒品，分成半兩後賣陳宜國9,500元，獲利2,000元等語（見本院卷第198頁背面）。顯見被告有從中賺取買賣差價以牟利之事實，是被告為上開販賣甲基安非他命之犯行時，主觀上確有藉毒品交易牟取利益之營利意圖甚明。

三、再安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，二者係毒性不同之第二級毒品，使用劑量及致死劑量均屬有別，且目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽，而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有前行政院衛生署管制藥品管理局＜現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署＞93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑。故被告及證人陳宜國、李健瑋雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，其等所稱「安非他命」實指「甲基安非他命」，併此指明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄一所載犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、法律變更之比較適用：被告如附表編號3所示行為後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日生效，修正前藥事法第83條原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」是修正後將罰金刑部分之法定刑自「5百萬元以下」，提高為「5千萬元以下」。經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告前揭行為時即104年12月2日修正公布前之藥事法第83條（下稱修正前藥事法第83條）之規定。

二、所犯罪名及罪數：

(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告如事實欄一(一)所載販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣毒品之目的而持有該等毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（詳參食藥署96年5月18日管證字第0960004880號函），自屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而於93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（罰金刑部分，於104年12月2日修正公布後更提高為5千萬元），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑即6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條有加重其刑之特別規定外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決同此見解）。經查，本案卷內查無積極證據足認被告有毒品危害防制條例第8條第6項所規定轉讓毒品達一定數量之情形，亦無同條例第9條所規定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪之情事，自不適用上開加重其刑之規定。揆諸前揭說明，應擇一依較重之後法即修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。是核被告如事實欄一(二)所載之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決均同此見解），附此敘明。

(三)被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

三、刑之加重減輕部分：

(一)累犯部分：被告前因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第2816號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於102年8月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。故被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案最重本刑均為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(二)毒品危害防制條例第17條第2項部分：被告迭於偵查及本院審判中自白本案販賣第二級毒品犯行，業如前述，是就其所犯販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。至被告如附表編號3所示轉讓甲基安非他命之行為，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。惟本院仍得透過個案衡平之機制，針對行為人所涉轉讓禁藥犯罪情節之輕重及是否於偵查及審判中自白之犯後態度等情，裁量施以不同程度處罰，且於量定宣告刑時，不受刑法第55但書規定之拘束，所處之刑自得輕於轉讓第二級毒品罪之最輕法定本刑有期徒刑6個月（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），以避免過苛之處罰，併此說明。

(三)毒品危害防制條例第17條第1項部分：

1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。考其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。觀諸前開條文並未限定被告所供出之共犯或正犯，其提供毒品與被告之犯行，以經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），或由檢察官提起公訴或受法院判處特定罪刑為必要。蓋因司法警察調查、檢察官偵查之發動時點與查緝之結果，與法院裁判之時點及內容，均取決於其他補強證據及承辦檢察官之偵查作為或承審法院之審理結果，縱然未經檢警機關發動偵查，或該毒品來源之共犯或正犯經檢察官為不起訴處分或法院為有罪判決以外之諭知，其原因亦非侷限於該共犯或正犯之犯罪不能證明一端，倘限於被告所指證之毒品來源須經檢警查獲，或須進一步起訴或有罪判決，始符合上開減免其刑之規定，非但對被告之訴訟上權利增加法無明文之限制，亦將因過度限縮解釋減免刑責之要件，而與鼓勵被告提供毒品上游，以利追查毒品來源之立法意旨有悖。從而，倘被告已具體供出毒品來源之資訊，且依據卷內事證或被告所提出之相關佐證，足使法院認定其人確為本案毒品來源，而此前檢警未曾查獲其事者，即符合「供出毒品來源，因而查獲」之要件，蓋此際已足擔保被告並非邀獲寬典而為虛偽不實之指證，偵查機關亦得依據被告之供述及相關事證，查緝所指毒品來源之正犯或共犯。故縱令其時檢警尚未實際發動偵查，仍應依上開規定減免被告刑責。

2.經查，被告迭於警詢、偵查及本院中供述：我本案販賣給陳宜國的毒品，都是綽號「水果哥」的張嘉偉給我的等語（見偵8253卷第7頁，偵5005卷第91頁背面，本院卷第31頁、第65頁背面），並於本院中詳述其向證人張嘉偉購買本案毒品之時間，分別為如附表編號1所示犯行前2、3日及如附表編號2所示犯行前約1週，地點均為其當時居所，價格均為1兩1萬5,000元，並均以現金交付價金。復供稱：我有幾次跟張嘉偉購買毒品是匯款給他，我們見面時如果身上有現金，我就給他現金；在張嘉偉生病之前我購買毒品的對象都是他等節（見本院卷第198至199頁）。參諸被告於另案警詢中供述：我分別於105年2月18日、同年6月13日、同年10月10日以1萬元向張嘉偉購買毒品，並以我女兒帳戶匯款給張嘉偉等語，又指認中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶交易明細中，於上開日期匯款至帳號0000000000000000號帳戶之紀錄，均為其購買毒品之款項（見本院卷第66頁、第69至70頁），核與證人張嘉偉於另案警詢中自承：我有幫被告跟別人調毒品，上開匯款紀錄均係被告購買毒品的錢等語（見本院卷第84至85頁）均相符合，足見證人張嘉偉確曾多次交付毒品與被告，且向被告收取價金無訛。而此等事實雖均發生於被告如事實欄一(一)所載販賣毒品行為之後，惟證人張嘉偉既有多次提供毒品與被告之行為，堪認被告前揭關於其向證人張嘉偉販入本案毒品之供述，應非子虛。復經本院向澎湖縣政府警察局馬公分局函詢被告有無向警方供出本案毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，該局函覆略以：被告所供張嘉偉與被告確有金錢往來匯款紀錄，顯見被告所供可信度極高等語，此有澎湖縣政府警察局馬公分局106年10月27日馬警分偵字第1060010439號函1份存卷可參（見本院卷第37頁），益徵證人張嘉偉確為被告本案毒品來源，殆無疑義。

3.再證人張嘉偉販賣本案毒品與被告之事實，於被告為前揭供述之前，未曾為檢警查獲及追訴等情，亦有證人張嘉偉之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足憑（見本院卷第94至99頁背面），足認被告前揭供述與查獲本案毒品來源即證人張嘉偉有先後且相當之因果關係。揆諸前揭說明，被告供出本案毒品來源為證人張嘉偉，縱證人張嘉偉提供毒品與被告之犯行未經檢警偵查、起訴，仍符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自應於衡酌本案犯罪情節後，依前揭規定減輕其刑（依刑法第66條後段規定，得減至3分之2），並依刑法第70條規定遞減輕之。

(四)至辯護人雖於本院中稱：被告販賣毒品之對象僅1人，且為毒品同儕間少量零星販賣，請依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第31頁、第110頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。經查本案被告販賣毒品之數量及交易金額固非甚鉅，然依其年齡及智識能力，應知毒品對他人身心健康及社會治安之嚴重危害，以及我國法律嚴格查禁販賣毒品之事實，竟為牟一己私利，販售甲基安非他命與他人施用，其犯罪情節要難逕認有何足堪憫恕之情。復參以被告所犯販賣第二級毒品罪，自由刑部分之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，經依前揭毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，法定最輕本刑為1年2月，衡諸本案犯罪情節，亦難謂有情輕法重之情形，倘再依刑法第59條規定予以酌減，反與被告本案罪責有失均衡，而與罪刑相當原則有違，經再三反覆斟酌，前揭犯行均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人上開所辯，尚非可採。

四、量刑審酌部分：爰以被告之責任為基礎，審酌甲基安非他命經列管為第二級毒品，並經公告為禁藥，服用後可能導致心悸、血壓上升、不安、眩昏、失眠、運動困難等症狀，進而產生易怒、具攻擊性、迷幻、恐懼、自我傷害、痙攣，甚至昏迷、死亡等現象，而具高度濫用性及社會危害性。詎被告竟無視於毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍販賣證人陳宜國以牟私利，並轉讓與證人李健瑋施用，使甲基安非他命擴散於社會，誠值非難。惟念本案經查獲販賣毒品之數量及獲利尚非甚鉅，且販賣毒品對象之人數單一，轉讓禁藥之對象亦僅1人，且係以互易毒品方式而為，犯罪所生危害有限。又被告始終坦承犯行，復願供出毒品來源，犯後態度良好，且無販賣毒品之前科紀錄，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考；兼衡本案犯罪動機、目的、手段、被告行為時之年齡、受有中等教育之智識程度、自陳之家庭、職業及收入等生活狀況（詳參本院卷第199頁背面至第200頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、定應執行刑部分：

(一)另衡酌罪刑相當原則及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告如事實欄一(一)所載販賣第二級毒品犯行之整體犯罪過程、各罪關係、各該行為之行為方式、危害情況、彼此間之時間與空間關係、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀（最高法院104年度台抗字第718號、第951號、105年度台抗字第170號裁定均同此見解），尤以被告各次販賣毒品行為之手法近似，販賣毒品之對象重覆，侵害法益之同質性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇等節為考量重點，依比例原則、平等原則、重複評價禁止原則等要求，就上開各罪合併定其應執行之刑。

(二)至於被告所犯販賣第二級毒品部分罪刑，不得易服社會勞動，轉讓禁藥部分罪刑，得易服社會勞動，依刑法第50條第1項但書規定，應經被告於本案確定後請求檢察官聲請，始得就上開罪刑合併定其應執行之刑，附此指明。

肆、沒收部分：

一、按於105年6月22日修正公布，105年7月1日生效施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起生效施行，是上揭法律變更固均發生於被告本案行為後，惟依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」則關於沒收一律適用修正後之規定，故本案不生新舊法比較之問題。再刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」基於本條但書所揭櫫之特別法優先於普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收供犯罪所用之物之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。至刑法施行法第10條之3固規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」惟毒品危害防制條例前揭規定及刑法關於沒收之規定，既均自105年7月1日生效施行，毒品危害防制條例前揭規定即非屬刑法施行法第10條之3所稱不再適用之情形。是本案查獲之供販賣毒品所用之物之沒收，應適用前揭修正後毒品危害防制條例第19條第1項之特別規定。而販賣毒品所得之沒收，因前揭規定於修正後已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定，合先敘明。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

二、未扣案不詳廠牌行動電話1具，係供被告如附表編號2所示販賣第二級毒品犯行所用之物乙情，業據被告供承在卷（見偵8283 卷第6至7頁、第89頁背面至第90頁）。故上開物品應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、未扣案如附表編號1、2「犯罪所得」欄所示款項，分別為被告犯如附表編號1、2所示販賣毒品所得，且均屬被告所有，故均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官王俊棠偵查起訴，由檢察官徐名駒到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 黃玉婷

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

104年12月2日修正公布前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。