臺灣臺北地方法院106年度訴字第29號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第29號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

邱嘉莉

選任辯護人

鄭成東律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第21921號、105年度毒偵字第4098號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣，竟先後於下列時間、地點，分別為下列行為：

（一）甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，利用其所有內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之SAMSUNG牌金色行動電話1具為聯絡工具（各交易對象所使用之行動電話門號均詳如附表編號1 至12所示），分別與如附表編號1 至12所示之交易對象聯繫交易細節，先後於如附表編號1 至12所示之時間、地點，分別以如附表編號1至12所示之價格賣出與附表編號1至12所示之交易對象（各次交易時間、交易地點、交易毒品種類、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表編號1 至12所示），藉此賺取金錢牟利，甲○○依此收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物合計新臺幣（下同）16,500元（均未扣案）。

（二）甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年10月12日凌晨4、5時許，在位於新北市○○區○○路00號居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

（三）嗣因臺灣臺北地方法院檢察署向本院聲請對甲○○所使用之上開行動電話門號實施通訊監察，掌握上開交易情形，經警於105年10月12日持本院核發之105年度聲搜字第1425號搜索票前往甲○○上開居所實施搜索，並扣得上開供交易使用門號之行動電話、販賣剩餘之含第二級毒品甲基安非他命成分之淡黃色、白色及白色透明結晶8 包（淨重合計20.259公克，鑑驗耗損0.0006 公克，驗餘淨重合計20.2584公克），以及所有供施用之吸食器2組、玻璃球1顆、鏟管1支、分裝袋6包、電子磅秤2 臺及與本案無關連性之門號0000000000號行動電話用戶識別卡1 張等物，經通知如附表所示各該交易對象到案說明，甲○○遂先後於警詢及偵查中自白如附表所示販賣第二級毒品行為，並於本院審理中自白如附表所示全部販賣第二級毒品行為，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且均查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見，且同意作為證據使用等情（見本院卷第50頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）就如附表所示之販賣第二級毒品，及如事實欄一（二）所示之施用第二級毒品部分，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第21921號卷【下稱偵卷】第59至61頁、第62至64頁、第77至81頁），核與證人即附表所示交易對象王詩堯、黃智誠、王騰祥、李富義、周建源分別於警詢及偵查中具結證稱被告販賣甲基安非他命之情節大致相符（見附表證據及卷存頁碼欄所示之證據），稽之證人王詩堯、黃智誠、王騰祥、李富義、周建源均係身心健全之成年人，其與被告間素無怨隙，此亦均為被告所不否認，是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告之動機或必要，復有如附表所示之通訊監察譯文、本院核發之105 年度聲監字第1063號、第1192號、454號、105年度聲監續字第1521號、第1712號通訊監察書各1 紙附卷可參（見偵卷第99至106 頁），而觀諸如附表所示各該通訊監察譯文，被告與王詩堯、黃智誠、王騰祥、李富義、周建源，係以彼此已有默契之含混語意而為溝通，通話內容或係王詩堯、黃智誠、王騰祥、李富義、周建源向被告確認交易之時間、地點及數量，或係王詩堯、黃智誠、王騰祥、李富義、周建源向被告表示業已抵達所約定地點，核與被告、證人王詩堯、黃智誠、王騰祥、李富義、周建源所稱其等在如附表所示犯罪事實部分之交易模式相合。另被告遭查獲時所採得之尿液檢體經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確含甲基安非他命、安非他命成分，此有該公司105年10月26日濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（見偵卷98頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空醫務中心105 年11月28日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、106年5 月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、勘察採證同意書、受採集尿液檢體姓名及檢體編號對照表各1 紙附卷可參（見偵卷第12至15頁、第19至20頁、第96頁、第98頁、第99至106 頁、本院卷第59至60頁）及扣案內含門號0000000000 號行動電話用戶識別卡之SAMSUNG牌金色行動電話1 具可佐。從而，被告所為上開不利於己之供述既均屬其親身經歷之事項，並有相關證人證述、書證、通訊監察譯文與物證可資佐證，顯非杜撰之詞，亦未遭任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，足徵被告上開任意性自白與事實相符，自可憑採。

（二）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，被告就如事實欄一（一）所示部分，以如附表所示之價格，販賣第二級毒品與王詩堯、黃智誠、王騰祥、李富義、周建源而完成交易等情，業經本院依積極證據詳加認定如上，而被告自承其各次販賣第二級毒品之目的，均係從中賺取金錢營利，並非無償協助調貨或共同出資向他人購買等情明確，是其主觀上確均有販賣第二級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。

（三）綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決定參照) 。查被告前97年間因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第543 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於98年3 月27日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第毒偵緝字第55號、第695 號為不起訴處分確定；復於觀察、勒戒執行完畢後5年內，即於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第5551號判處有期徒刑3 月確定；再於同年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2685號判處有期徒刑4月確定，上開2案件嗣經臺灣新北地方法院以104 年度聲字第1232號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於104 年6月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽，揆諸前開說明，被告已不符合5 年後再犯之規定，本件施用第二級毒品行為，自應依法追訴處罰，合先敘明。

（二）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告就如事實欄一（一）（二）所示部分，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（12罪）及同法第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其就如事實欄一（一）所示行為前、後意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。是被告如事實欄一（二）所示取自販賣後剩餘之甲基安非他命施用，此部分之持有既已為先前之販賣行為所吸收，亦不另論罪。另被告所犯上開各罪間，因犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有前開所述之科刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其前曾受有期徒刑之執行完畢，先後於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（三）再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就如附表所示之販賣第二級毒品部分，先後於警詢、偵查及本院審理中自白犯罪（就附表編號6 部分，被告雖於警詢及偵查時曾否認有獲利，然在檢察官就其附表所示行為訊問完畢後，認其所為涉及販賣第二級毒品罪，而訊以是否認罪，被告即表明認罪之意，可認在該次偵查時，其已全部自白，此亦為檢察官起訴時所確認），已如前述，依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就被告此部分所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。

（四）爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以固定之行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害（第二級毒品甲基安非他命可影響施用者之感覺及判斷力，並產生精神錯亂、思想障礙、情緒不穩、易怒、多疑、幻覺、妄想、睡眠障礙等症狀，長期使用可能導致妄想型精神分裂症、嗜眠症，甚至可能出現自殺或暴力攻擊行為），而其前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，復犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其於犯後坦承犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段、販賣第二級毒品之次數、數量及所得款項、施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，品性素行、生活習性、生活狀況（已婚，待業中，收入僅倚賴社會局每月補助之6,000 元，家中尚有3名未成年子女須扶養）、教育程度為國小畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（就事實欄一（一）部分之罪名及宣告刑均詳如附表宣告罪刑欄所示），並就得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準，再綜合考量整體犯罪非難評價、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告所犯附表所示不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

四、沒收、追徵之宣告

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。查扣案淡黃色、白色及白色透明結晶8 包（驗餘淨重合計20.2584 公克），經送驗後確含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空醫務中心105 年11月28日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、106年5 月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1 紙附卷可參（見偵卷第96頁、見本院卷第59至60頁），屬違禁物，且為被告販賣毒品所剩餘，業經被告於本院審理中供承在卷（見本院卷第84頁），除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於最後一次販賣毒品罪即附表編號12所示犯行項下沒收銷燬之（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。再包裝袋8 只與甲基安非他命不能析離，應併沒收銷燬。

（二）次按犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次查，扣案如附表所示被告之SAMSUNG 牌金色行動電話1具（含門號0000000000號行動電話用戶識別卡1張），其中行動電話為被告所有，而行動電話用戶識別卡則為被告所持用，業經被告供承在卷（見本院卷第51頁、第84頁），並有附表所示之通訊監察譯文在卷可參，又上開行動電話1具與行動電話用戶識別卡1張分別係被告聯繫如附表所示販賣甲基安非他命所用之物等情，已據認定如前，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於其所犯各罪主文項下宣告沒收。

（三）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。再查，就附表編號1至12所示販賣第二級毒品所得之財物分別為500 元、1,000 元（當日僅交付600元）、3,000元、2,000元（當日僅交付1,000元）、1,000元、1,000元、1,000元、1,000元、2,000元、1,000元、1,000元、2,000元，均屬被告歷次販賣毒品之犯罪所得，其中附表編號2、4所示部分，於交易當時王詩堯、黃智誠雖僅分別交付600元、1,000元，惟事後渠2 人均有將該次交易之差額補齊等情，亦經被告於本院準備程序中陳述明確（見本院卷第50頁），是應依各該補齊後之款項作為歷次之犯罪所得，又上開款項復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰均依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於其所犯各罪主文項下宣告沒收該等犯罪所得，並因該等犯罪所得未經扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均應依修正後刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

（四）又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查吸食器2 組、玻璃球1顆、鏟管1支、分裝袋6包、電子磅秤2 臺，屬被告所有之物，且上開物品均係其施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告於本院審理中陳述明確（見本院卷第51頁、第84頁），爰依刑法第38條第2 項之規定，併予於所犯施用第二級毒品主文項下宣告沒收。至扣案門號0000000000號行動電話用戶識別卡1 張，因無積極證據得以證明與本案有關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明。

（五）末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。故本件依刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2 項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰提起公訴，經檢察官林淑玲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。