臺灣臺北地方法院107年度訴字第19號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第19號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

梁正輝

選任辯護人

法律扶助廖年盛律師

被告

黃暐傑

選任辯護人

法律扶助何威儀律師

被告

陳昱㬐

選任辯護人

舒建中律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5920號、106年度偵字第5921號、106年度偵字第5922號、106年度偵字第10437號），本院判決如下：

主文

事實

一、梁正輝前於民國一百零三年間因施用毒品案件，為本院以一百零三年度審簡字第一一四八號判決判處應執行有期徒刑九月確定，一百零四年六月二十八日縮刑期滿執行完畢。陳昱㬐則於一百年間因施用毒品案件，經本院以一百年度簡字第四三六八號判決判處有期徒刑四月確定，一百零一年四月二十三日易科罰金執行完畢。渠等與黃暐傑均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品，不得非法販賣。竟為下列犯行：

㈠梁正輝與黃暐傑部分：

⒈梁正輝單獨基於販賣甲基安非他命之犯意；以其所持用、門號○○○○○○○○○○號行動電話（下或稱梁正輝手機）與楊翠芬聯繫交易內容後，於一百零五年九月十一日下午五時許，在新北市○○區○○路○○○號二十六樓之三，以新臺幣（下同）五千元之價格販賣五公克之甲基安非他命與楊翠芬。

⒉梁正輝與黃暐傑共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡；梁正輝以其手機與李瑞齊聯繫交易內容後，再以梁正輝手機撥打黃暐傑所持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話（下稱黃暐傑手機），推由黃暐傑於一百零六年一月十二日上午十一時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號交付四公克之甲基安非他命與李瑞齊，並收取價金二千五百元後轉給梁正輝。

⒊梁正輝與黃暐傑共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡；梁正輝先以其手機與王柏雅聯繫交易內容後，再以其手機撥打黃暐傑手機，推由黃暐傑於一百零六年一月十六日十二時許，在臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○○號交付二公克之甲基安非他命與王柏雅，並收取價金一千五百元（起訴書誤載為一萬元，經蒞庭檢察官於一百零七年一月三十一日準備程序當庭更正）後轉給梁正輝。

⒋梁正輝單獨基於販賣甲基安非他命之犯意；以其手機與楊翠芬聯繫交易內容後，於一百零六年二月五日下午六時許，在新北市○○區○○路○○○號二十六樓之三，以一萬元之價格販賣十公克之甲基安非他命與楊翠芬。

㈡陳昱㬐部分：

⒈陳昱㬐基於幫助吳有明施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百零五年十一月五日上午二時許，在臺北市○○○路○段○○○巷○○號，協助吳有明以三千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「豆花」（無證據證明未滿十八歲，下逕稱「豆花」）購入二公克之甲基安他命後轉交吳有明吸食。

⒉陳昱㬐基於幫助吳有明施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百零六年一月十五日下午九時許，在臺北市富陽街與和平東路口某處之便利商店，協助吳有明以三千元之價格，向「豆花」購入二公克之甲基安他命後轉交吳有明吸食。

⒊陳昱㬐基於幫助吳有明施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百零六年一月二十日下午三時許，在臺北市大安區「安和旅館」（下逕稱「安和旅館」），協助吳有明以三千元之價格，向「豆花」購入二公克之甲基安他命後轉交吳有明吸食。

⒋陳昱㬐基於販賣甲基安非他命之犯意；以所持用之門號○九六八○九七四六七號行動電話其手機與劉東洲聯繫交易內容後，於一百零六年一月二十二日下午二時許，在安和旅館六○八號房，以一千元之價格販賣一公克之甲基安非他命與劉東洲。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（現為臺灣臺北地方檢察署，下稱北檢）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告梁正輝、黃暐傑（下均逕稱其名）方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、梁正輝、黃暐傑及渠等辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

二、被告陳昱㬐（下逕稱其名）方面：

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。證人吳有明、劉東洲（下均逕稱其名）於警詢中所陳，為被告以外之人於審判外之言詞陳述。然經陳昱㬐之辯護人否認其證據能力，嗣本院於審理時傳喚該二人到庭結證，認其警詢與審理中之供述並無不符，依前開規定，自不得作為證據。

㈡次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第一五九條之一第二項有明文規定。陳昱㬐之辯護人雖認吳有明、劉東洲於偵查中（業經具結）之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云。惟查，該等證人之偵查中陳述，均係在檢察官面前合法具結後作成，依刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，原則上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況下，方無證據能力，而此一「顯有不可信之情況」，須由被告一方舉證釋明之。陳昱㬐之辯護人所辯容有誤會，不可採信。

㈢陳昱㬐及其辯護人對於公訴人提出之其他證據資料，亦均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。

貳、實體方面：

一、梁正輝、黃暐傑方面：訊據梁正輝、黃暐傑對上開事實坦承不諱，核與證人李瑞齊、王柏雅、楊翠芬（下逕稱其名）證述情節大致相符，又有通訊監察譯文在卷可稽（北檢一百零六年度偵字第五九二○號卷㈠第二八頁背面、三一頁、三四至三五頁、三七頁參照），足以擔保梁正輝、黃暐傑前揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。

二、陳昱㬐方面：

㈠幫助吳有明施用第二級毒品方面：訊據陳昱㬐對上開事實坦承不諱（本院卷㈠第二三四頁背面參照），核與吳有明證述情節大致相符（本院卷㈠第二二五至二三四頁參照），又有通訊監察譯文（同署一百零六年度偵字第五九二二號卷第三七、三八頁參照）在卷可稽，足以擔保陳昱㬐前揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。

㈡販賣第二級毒品與劉東洲方面：訊據陳昱㬐雖坦承交付第二級毒品甲基安非他命與劉東洲，但矢口否認基於販賣意思，辯稱：當時是要請劉東洲，僅構成轉讓禁藥云云。惟查，劉東洲雖確實證稱陳昱㬐說要請其施用第二級毒品（本院卷㈠第一五六頁背面、一五七頁參照）。但查，該段檢辯雙方交互詰問劉東洲之內容（本院卷㈠第一五五至一五七頁參照），係針對劉東洲於一百零六年二月十六日遭查獲吸食第二級毒品甲基安非他命而接受檢察官偵訊時，所供稱：前二、三日下午十一時許（也就是一百零六年二月十三、十四日），劉東洲希望以二千元向陳昱㬐購買二公克之甲基安非他命，但劉東洲一時沒錢，而尚未付款之事實（劉東洲於偵查中供稱：「檢察官問：警方今日查獲的安非他命來源？劉東洲答：向我剛才說的那位『殺豬』的人購買，他打電話給我○○○○○○○○○○，我是二、三天前的晚上十一時在我住處Ａ宰羊的巷口，我向他購買二小包的安非他命，一小包約可以用四、五次，他有跟我說一小包是一公克的安非他命，我買二小包安非他命，錢我還沒有給他，一小包一公克安非他命是一千元，我還欠他二千元。北檢一百零六年度偵字第一○四三七號卷㈢第一七頁背面參照）。但此部分，檢察官並未起訴。檢辯雙方該等交互詰問，係弄錯內容。經本院釐清後，劉東洲明確證稱，有於一百零六年一月二十二日下午二時許，在安和旅館六○八號房，以一千元之價格向陳昱㬐購買一公克之甲基安非他命，且銀貨兩訖（本院卷㈠第一五八頁參照）。且細譯下列陳昱㬐與劉東洲之通訊監察譯文：

①時間：一百零六年一月二十二日下午二時零五分四十秒Ａ：○○○○○○○○○○、通訊者：陳昱㬐Ｂ：○○○○○○○○○○、通訊者：劉東洲Ａ：你過來安和路這，跟信義路口。Ｂ：喔。Ａ：六樓，掰掰，六○九。

②時間：一百零六年一月二十二日下午二時十八分十二秒Ａ：○○○○○○○○○○、通訊者：陳昱㬐Ｂ：○○○○○○○○○○、通訊者：劉東洲Ｂ：沒看到阿。Ａ：過馬路就會看到安和旅館。Ｂ：好。

③時間：一百零六年一月二十二日下午二時二十分二十一秒Ａ：○○○○○○○○○○、通訊者：陳昱㬐Ｂ：○○○○○○○○○○、通訊者：劉東洲六○八。

④時間：一百零六年一月二十二日下午二時二十一分零三秒Ａ：○○○○○○○○○○、通訊者：陳昱㬐Ｂ：○○○○○○○○○○、通訊者：劉東洲Ｂ：直接去六○八就對了？Ａ：對。（北檢一百零六年度偵字第五九二二號卷第六三頁）足證劉東洲所言非虛，陳昱㬐所辯無非飾卸，委實難採。

㈢據上，陳昱㬐犯行亦堪予認定。

三、查甲基安非他命，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品。核㈠梁正輝所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共四罪）。㈡黃暐傑所為，均係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共二罪）。㈢陳昱㬐所為，事實一、㈡⒈、⒉、⒊部分，係犯刑法第三十條、毒品危害防制條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品罪；事實一、㈡⒋部分，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告三人持有所販賣、幫助施用之第二級毒品的行為，分別為各該次販賣、幫助施用犯行所吸收，不另論罪。事實一、㈠⒉、⒊部分，梁正輝與黃暐傑有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第二十八條規定，論以共同正犯。事實一、㈡⒈、⒉、⒊部分，起訴書雖認陳昱㬐乃違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。但按，刑事訴訟法第三百條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣毒品與轉讓毒品、代購以幫助施用毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓毒品或幫助施用毒品加以審判。有最高法院一百零四年度臺上字第六三八號判決意旨可資參照。訊據陳昱㬐堅詞否認販賣第二級毒品甲基安非他命與吳有明，辯稱乃合資購買（偵查中甚至辯稱無涉毒品，僅欠債還錢）等語。而吳有明自偵查起至本院審理時，亦均證稱是商請陳昱㬐幫忙其向「豆花」購毒施用。其於本院作證時，詳稱：「我幾乎都是錢先拿給……陳昱㬐，一起合股去買……」、「……我錢先給他後，然後一起合買……」、「……，我從之前認識到現在，我們都沒有什麼交易成功的東西，我都是跟被告合買。」、「（問：檢察官問你三次你的方式都是先拿錢給被告陳昱㬐，被告陳昱㬐再拿毒品給你，你的心裡是合買還是向被告購買？）答：合買，我們的合作方式都是這樣子，我拿錢給被告，能買多少回來我不知道。」、「（問：你有無跟你的毒品上游自己買過？）答：有。」、「（問：是否毒品價格是一樣的？）答：是一樣的，所以我才不曉得被告有沒有賺我錢，因為有時候他的比較便宜。」、「（問：所以你的結論是認為你請被告陳昱㬐幫你去買回來，被告陳昱㬐沒有賺你的錢嗎？）答：是。」、「幾乎都是我先拿錢給被告陳昱㬐，被告陳昱㬐才會拿毒品回來。」、「因為我也有跟別人交易，所以價格我都知道。因為第一次我們大約講一下，我一個月可以拿多少錢買，可以施用多少毒品，我不想那麼複雜，因為我已經卡了一條販賣毒品，我弄這個結果是虧錢的，還被判刑期，我不想在這樣搞，我不要那麼麻煩，我們合作有一個慣性，常常都是這樣，我不管他有沒有賺我，什麼時候東西怎麼樣的，我主觀認為是合資，實際上被告是怎樣我不管，有時候我欠他錢，有時候他欠我錢，但是不包含毒品的事情，我心裡覺得他是我的好朋友，感覺就是三千給你，我什麼都不管，他就拿毒品給我，被告給我的毒品也會比較多，如果我跟別人買的話，有時候漲漲起起落落的，有的沒有的一大堆，我就不要，怎麼樣我都知道說這個價位在哪裡，行情是多少我一定會知道，被告如果有賺我，我一定會不爽，我就不會再跟他合資了。」、「我跟被告都是合資的。」（本院卷㈠第二二五至二三四頁參照）。而核對事實一、㈡⒈、⒉、⒊部分之監聽譯文，亦無明確之販賣對話（前揭五九二二號卷第三七至三八頁參照），以罪證有疑利於被告之法理，僅能認為構成幫助施用第二級毒品犯行。故本院依前揭說明，按刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條審理。而黃暐傑雖一度認為渠僅幫忙梁正輝跑腿交付毒品、收取價金，充其量為幫助販賣（嗣已不爭執），但既然黃暐傑明知梁正輝販賣毒品之情，而參與販賣毒品構成要件上之交付毒品、收取價金行為，縱使出於幫助意思，按司法院大法官釋字第一○九號解釋，也顯該當以幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件上行為，屬共同正犯，附此敘明。梁正輝、陳昱㬐有事實欄所示刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，渠等於受有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。又查，梁正輝、黃暐傑於偵查中、審理時對於前揭犯行均曾自白不諱，應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。黃暐傑僅協助梁正輝交付毒品收取價金已如前述，涉案情節非重，本院認其犯罪之情狀，顯堪憫恕，宣告經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後之毒品危害防制條例第四條第二項最低度之刑（有期徒刑三年六月）猶嫌過重，是依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。梁正輝按毒品危害防制條例第十七條第二項就所為販賣第二級毒品罪（四罪）減刑時，其法定刑度中之無期徒刑，各應依刑法第六十五條第二項規定減為二十年以下十五年以上有期徒刑。黃暐傑所犯二罪刑有前述偵審均自白、情堪憫恕二減輕原因，應依刑法第七十條規定，遞減之。並就其所為販賣第二級毒品罪法定刑度中之無期徒刑，先依刑法第六十五條第二項規定減為二十年以下十五年以上有期徒刑，再依刑法第六十六條前段規定減輕二分之一。至於梁正輝、黃暐傑均辯稱其曾向檢警指認本案上源謝佳弘、羅翔等，並因而破獲，請依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑云云。但迄今均無證據證明有該等情事，被告所言，容有誤會。第查，梁正輝刑有前開累犯加重其刑、偵審均自白減刑之適用，應依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。爰各審酌梁正輝、黃暐傑、陳昱㬐犯罪動機、目的、共犯分擔犯行內容、販賣之毒品數量，幫助吸食之內容、犯罪之手段，所生損害，素行，生活狀況（詳本院審理筆錄），犯罪後態度等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並各定其應執行刑，以資儆懲。

三、沒收方面：

㈠二人以上共同犯罪，採沒收或追徵時，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之，有最高法院一百零四年度臺上字第三九三七號判決可資參照。

㈡梁正輝部分：

⒈犯罪所得方面：事實一、㈠⒈至⒋，販賣第二級毒品之價金五千元、二千五百元、一千五百元、一萬元，其中事實一、㈠⒉、⒊犯行雖係梁正輝、黃暐傑共同為之，但該等犯罪所得都歸梁正輝所有，故均屬梁正輝之犯罪所得，應依刑法第三十八條之一第一項前段沒收，於全部或一部不能沒收（新臺幣無不宜執行沒收問題，下同），追徵其價額。

⒉供犯罪所用之物方面：扣案如附表一所示之手機，乃供梁正輝犯事實一、㈠⒈至⒋之販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於犯人與否，沒收。而手機已經扣案，無不能沒收問題，附此敘明，以下不贅。

㈢黃暐傑部分：

⒈犯罪所得方面：事實一、㈠⒉、⒊犯行之販賣毒品價金黃暐傑均已交梁正輝收受已如前述，按前揭說明，不能對黃暐傑宣告沒收。

⒉供犯罪所用之物方面：扣案如附表二所示之手機，乃供黃暐傑犯事實一、㈠⒉、⒊之販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於犯人與否，沒收。

㈣陳昱㬐部分：

⒈犯罪所得方面：事實一、㈡⒈至⒊犯行，因本院認定僅構成幫助施用第二級毒品，故無犯罪所得問題。事實一、㈡⒋犯行之販賣毒品價金一千元，係屬陳昱㬐之犯罪所得，應依刑法第三十八條之一第一項前段沒收，於全部或一部不能沒收，追徵其價額。

⒉供犯罪所用之物方面：扣案如附表三所示之手機，乃供陳昱㬐犯事實一、㈡⒋販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於犯人與否，沒收。

㈤警方查獲本案時，除前揭物品外，亦於被告三人處起出其他毒品，但因無證據證明與本案有關，檢察官也無在本案聲請單獨宣告沒收，是不予處理。至於黃暐傑、陳昱㬐固於審理中供稱渠等遭扣案的二支手機都有用於聯繫毒品事宜（本院卷㈠第二五一頁背面參照。然依通訊監察譯文，僅有前揭手機、門號與本案有關，是黃暐傑遭查扣之含○九七六六○五五一八門號ＳＩＭ卡手機（本院卷㈠第四四頁參照），及與陳昱㬐手機一起遭查扣之高文超所有、ＳＯＮＹ廠牌手機（本院卷㈠第四六頁參照），均無從於本案沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十條、第五十一條第五款、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條之一第一項前段、第三項、第四十條之二第一項，判決如主文。

本案經檢察官劉承武到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 程克琳

附表一：扣案Ｔａｉｗａｎ Ｍｏｂｉｌｅ廠牌（含門號○九○○四五一四五三號ＳＩＭ卡一枚）白色行動電話一支。

附表二：扣案ＡＳＵＳ廠牌（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚黑色）行動電話一支。

附表三：扣案ＨＴＣ廠牌（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一枚）黑色行動電話一支。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。