臺灣臺北地方法院107年度訴字第575號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第575號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

李順億

選任辯護人

張旭業律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第15288 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李順億明知可發射子彈、具有殺傷力之槍枝與具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之槍彈，非經主管機關許可，均不得無故持有之，詎其前於民國93年5 月16日出監後某日（起訴書誤載為96年間某日，由本院予以更正），在新北市板橋區文化路上「網腳」網咖內，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「罐頭」之成年男子（下稱「罐頭」）購買具殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，下稱前案槍枝；又此部分業經判刑確定，不在本案認定有罪之範圍，詳如下述）、如附表編號1 所示具有殺傷力之仿半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，下稱本案槍枝），以及如附表編號2 所示具殺傷力之直徑8.9mm 非制式子彈5 顆（下稱本案具殺傷力子彈，起訴書誤繕具殺傷力之直徑8.9mm 非制式子彈共6 顆，由本院逕予更正），另有不具殺傷力之直徑8.9mm 非制式子彈1 顆、直徑7.0mm 非制式子彈3 顆（下稱本案無殺傷力子彈；以上子彈，業全數試射完畢），而自斯時起持有之。李順億於99年8 月16日下午3 時30分許，因另案遭通緝，為警在新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號3 樓查獲其非法持有具有殺傷力之前案槍枝，其反社會性及違法性已具體表露，李順億為警查獲前所非法持有前案槍枝、本案槍枝與本案具殺傷力子彈之行為，業因遭查獲而中斷並告終止，且李順億經檢察官為相關處置後，已有非法持有可發射子彈、殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈應受非難之認識，詎李順億猶另行起意，自99年8 月16日下午3 時30分許起，基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，仍將前述具殺傷力之本案槍枝、具殺傷力子彈，藏放在其位於臺北市○○區○○路00巷00號3 樓之住所內，期間李順億雖曾入監服刑，惟未放棄管領或支配前述槍、彈之意，而同時未經許可持有本案槍枝與具殺傷力子彈（另起訴書所載被告自96年間某日起至99年8 月16日遭查獲前持有本案槍枝與本案具殺傷力子彈部分，均經前案判決既判力效力所及，參見後述）。直至李順億因其他案件遭通緝在案，又因涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於107 年6 月27日晚上7 時10分許，經警持本院核發之搜索票在桃園市八德區重慶街117 巷內當場查獲。李順億於具有偵查犯罪權限之公務員發覺上開持有本案槍枝與具殺傷力子彈之犯行前，即主動供出本案槍枝係藏放在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內（下稱本案車輛），而由員警扣得本案槍枝、本案具殺傷力子彈與本案無殺傷力子彈等物，自首而接受裁判，方悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 自明。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告李順億及其辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力（見本院卷二第212 頁），且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並無證據足認係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院中坦承不諱（見偵卷第5 頁至第7 頁、第17頁至第31頁、第91頁至第98頁；本院卷二第451 頁至第473 頁），尚有本院107 年度聲搜字第713 號搜索票、萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、槍彈照片及扣押物品清單等附卷可稽（見偵卷第35頁至第51頁、第59頁至第62頁；本院卷二第197 頁至第199 頁）。而扣案之本案槍枝、具殺傷力子彈，經送往內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，鑑定結果均如附表鑑定結果欄所示等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）107 年8 月2 日刑鑑字第1070066679號鑑定書、同年12月7 日刑鑑字第1078000653號函存卷可查（見偵卷第187 頁至第189 頁；本院卷二第253 頁），是被告此部分任意性自白核與事實相符，自可採為認定事實之證據。

㈡公訴意旨雖認被告持有具殺傷力、由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈共6 顆，並將本案槍枝、具殺傷力子彈藏放在本案車輛中一情，然該等子彈經刑事局全部試射結果，認祇有5 顆具殺傷力，其中1 顆無殺傷力等節，有刑事局前開鑑定書及函文在卷可稽（見偵卷第187 頁至第189 頁；本院卷二第253 頁）；又被告自99年8 月16日起係放置在其住所，扣案之本案槍枝即為其於93年5 月16日出監後某日向「罐頭」購買等節，亦為被告自承在卷（見本院卷二第209 頁、第468 頁），故被告應僅持有具殺傷力之子彈5 顆，且係將本案槍枝、具殺傷力子彈放置在其住所內，是此部分公訴意旨，容有誤會。公訴意旨復載被告係於96年間某日購買本案槍枝與具殺傷力子彈，惟據被告於偵查及本院中所供：本案槍枝、具殺傷力子彈均係同次取得，其斯時係於95年間、要執行他刑前向友人購買槍、彈，購買時間即為臺灣高等法院判決認定之時點，而除本案槍枝、具殺傷力子彈外，另把槍枝已於99年間在板橋信義路被查獲，且被起訴、判決確定並執行完畢等語（見偵卷第97頁；本院卷二209頁），輔以被告自95年12月21日起至98年6 月24日止，恰因違反毒品危害防制條例在監執行，且據臺灣高等法院100 年上訴字第3489號刑事判決（下稱前案確定判決）所載，被告係於93年5 月16日出監後某日購買槍枝等情，亦有前案確定判決、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可查（見本院卷二第95頁至第109 頁），則以，公訴意旨記載被告自96年間某日購買而持有一事，自屬有誤。職是，就被告持有具殺傷力子彈之顆數、藏放地點與購買時點，爰由本院予以更正（惟被告自93年5 月16日出監後某日購買時起，至99年8 月16日遭查獲前持有本案槍枝、具殺傷力子彈部分，則受前案確定判決之既判力效力所及，詳如後述）。

㈢準此，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪部分：

⒈按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪；又繼續犯或集合犯，而為包括之一罪，然非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括一罪，而僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應併合處罰，尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院90年度台上字第3270號、第6643號、104 年度台上字第3985號、103 年度台上字第889 號、100 年度台上字第3219號、98年度台上字第2575號判決意旨參照）。被告雖於93年5 月16日出監後某日，併向「罐頭」購買前案槍枝、本案槍枝與具殺傷力子彈等物而持有之，惟其於99年8 月16日遭警查獲前案槍枝後，該反社會性及違法性已具體表露，先前持有之繼續犯行即告終止，則其對爾後得否依原有犯意繼續實行犯罪，因已失去自主性而無從預知，其主觀犯意與客觀犯罪行為，俱遭查獲而中斷，卻未依法報繳本案槍枝與具殺傷力子彈，揆諸前開判決意旨，被告其後持有本案槍枝與具殺傷力子彈之行為，主觀上應係另行起意而為，客觀上受一次評價之事由即已消滅，同為被告所自承（見本院卷二第468 頁至第469 頁），蓋如經警查獲竟故意不如實報繳非法持有之全部槍、彈，日後經警再度查獲，仍可概以法律上一罪論處，難謂符事理之平，亦無異鼓勵被告得故意不報繳之。承上，被告於99年8 月16日遭警查獲前案槍枝後，自斯時起仍持有本案槍枝、具殺傷力子彈之行為，即係另行起意而為，原受一次評價之事由亦已消滅，自應另行評價此部分行為至查扣本案槍枝、具殺傷力子彈時止，當以認定。

⒉次按持有槍、彈既為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，而所謂「持有」，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可（最高法院100 年度台上字第5121號判決意旨參照）。另非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。本案被告自99年8 月16日遭查獲後起至107 年6 月27日遭查獲時止持有本案槍枝、具殺傷力子彈之行為，其間雖曾入監服刑，然被告既將該槍、彈藏置於其住處內，顯無放棄對該槍、彈管領或支配之意，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈之罪。被告非法同時持有具殺傷力子彈5 顆，揆諸前開意旨所示，分屬單純一非法持有子彈罪。又被告以一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

⒊復公訴意旨固認被告持有本案槍枝、具殺傷力子彈之期間係至107 年5 月底某日與案外人洪偉洋交換槍枝之時止，但依現有卷內證據資料，無從認定被告嗣確將本案槍枝與洪偉洋交換槍枝，詳如後述「丙、無罪部分」所示。職是，被告應係持有本案槍枝直至107 年6 月27日晚上7 時10分許即遭查獲時止。被告自107 年5 月底某日至107 年6 月27日晚上7時10分許即遭查獲時止持有本案槍枝、具殺傷力子彈之犯行，雖未經公訴意旨列為犯罪事實內，但因與被告此前持有該槍、彈之犯行屬繼續犯而具實質上一罪關係，乃同一案件而為起訴效力所及，本院自得就此部分犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定併予審究，附此敘明。

㈡刑之加重部分

⒈按犯未經許可持有（寄藏）槍枝、子彈罪，前後持有（寄藏）行為係屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能予以割裂，持有（寄藏）行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，不能謂非於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（最高法院104 年度台上字第2747號判決、86年度台非字第217 號判決意旨參照）。另二以上徒刑之接續執行，宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 項、第2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法第47條第1 項累犯加重本刑部分，不分情節，祇基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符罪刑相當原則而牴觸憲法第23條比例原則，是於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內予以修正，於修正前，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照）。又於有關機關修正前，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院大法官釋字第775 號林俊益大法官協同意見書可資參照）。

⒉被告前①於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣板橋地方法院（現更銜為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）95年度訴字第898 號判決判處有期徒刑9 月、9 月確定，嗣經同院96年度聲減字第1724號裁定減刑為有期徒刑4月又15日、4 月又15日確定；②次於同年間違反毒品危害防制條例案件，經本院95年度訴字第1201號判決各判有期徒刑10月、10月，再經臺灣高等法院96年度上訴字第1963號判決駁回上訴確定，嗣經同院96年度聲減字第3205號裁定減刑為有期徒刑5 月、5 月確定，並與①部分合併定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定；③又因贓物案件，經板橋地院95年度簡字第5359號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣經同院96年度聲減字第1724號裁定減刑為有期徒刑1 月又15日確定；④另違反毒品危害防制條例案件，經板橋地院96年度訴字第2279號判決判處並減刑為有期徒刑6 月、5 月並定應執行有期徒刑10月確定；⑤復因違反藥事法、毒品危害防制條例等案件，經板橋地院96年度訴字第2587號、第666 號判決各判處並減刑為有期徒刑4 月、4 月、2 月、2 月確定，嗣經同院97年度聲字第1686號裁定應執行有期徒刑9 月確定後，前述①至⑤接續執行，①②之刑期自95年12月20日起至97年5 月19日止執畢，③之刑期自97年5 月20日至97年7 月4 日止執畢，④之刑期自97年7 月5 日起至98年5 月4 日止執畢，⑤之刑期自98年5 月5 日起，嗣於98年6 月24日縮短刑期假釋，所餘刑期原應至99年2 月4 日執行完畢，惟被告嗣遭撤銷假釋，自99年8 月17日入監後於100 年2 月1 日執行完畢，復因於假釋期間復違反毒品危害防制條例，經本院99年度訴字第1423號判決判處有期徒刑8 月、有期徒刑4 月，並定應執行有期徒刑10月確定而接續執行，而於102 年1 月13日縮刑期滿執行完畢等情（見本院卷二第18頁至第43頁），卻自即99年8 月16日起至107 年6 月27日止持有本案槍枝、具殺傷力子彈，據上開判決及決議意旨所示，乃於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，自為累犯，本應加重其刑。

⒊然基於上開解釋文與協同意見書等意旨，細繹前開被告前案紀錄表所載（見本院卷二第13頁至第74頁），被告於本案犯行前，除持有前案槍枝之犯行因撤銷假釋，現尚在執行殘刑外（見本院卷二第41頁），前揭符合累犯之前科者，未曾有槍砲彈藥刀械管制條例之相類案件，僅係數次施用第一級、第二級毒品而違反毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之犯罪紀錄，則該等犯罪紀錄，要與被告持有本案槍枝之犯行間無一定關聯性、罪質尚非相同，亦非為最輕本刑3 年以上之重罪。基此，本院認於被告所犯法定刑，即：處3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金之刑度內，審酌刑法第57條所示各款事由即已足，而無加重最低本刑之必要，爰不予加重其最低本刑，而予敘明。

㈢刑之減輕部分

⒈按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段復有明文，此條乃刑法第62條但書所指之特別規定，應優先適用。所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

⒉查本案被告前因遭本院、臺灣新北地方法院與臺灣桃園地方法院發布通緝，又經員警持本院基於被告違反毒品危害防制條例所核發搜索票查獲被告到案，且搜索票記載應扣押物為「違反毒品危害防制條例販賣、轉讓、持有、施用毒品之相關證物及其他依法應查扣之物品」乙情，有萬華分局解送人犯報告書、本院搜索票等在卷可徵（見偵卷第3 頁至第4 頁、第35頁），可悉被告於查獲前遭偵查機關認具確切根據而得以合理懷疑者，應係其違反毒品危害防制條例之犯行部分，先予認定。

⒊依證人即查獲本案之員警魏志功，於本院審理中證稱：其為該案主辦，當時其持搜索票至被告住處但人不在，其與同仁即查詢被告車號後循線至桃園八德查獲地，見被告在另一車上似行毒品交易，待被告下車後其等即攔住被告，先找到毒品後，被告自稱車上有槍，其等即依被告引導下自本案車輛音響下即排檔前隱密處將本案槍枝取出；其於取得本案搜索票前，並無客觀跡證認被告持有槍枝；查獲當下，其並未詢問被告槍枝來源，嗣因其早已調離原先單位，僅因其係該案主辦而前來執行搜索，故搜索完畢後其即離去，並未參與後續詢問被告槍枝來源等語（見本院卷二第453 頁至第456 頁）。又證人即同查獲本案之員警曾偉傑於本院審理中證以：當時因毒品案件查緝被告，行動前員警黃士欣曾提醒被告或有槍枝，惟當日值勤時沒有跡證顯示被告持有槍枝，祇係一般提醒；於被告取出本案槍枝時，其未聽到被告告知槍枝來源等語（見本院卷二第456 頁至第4589頁）。且證人即同為查獲者之員警陳午彬於本院審理中所證：其等因毒品案件查緝被告，其等在桃園某處見本案車輛時即現場埋伏，看到被告上另一車，其等即待被告下車時當場逮捕，並在被告身上找到毒品，被告主動告知車上有槍並為交付，位置略在本案車輛中央扶手內；其已記不清事前有無任何跡證懷疑被告有槍，亦無任何被告有無當場說明槍枝來源之印象等內容（見本院卷二第459 頁至第461 頁）。經核上開證人之證述內容均大致相符，堪認本件員警於被告主動供出有本案槍枝及槍枝所在位置時，並無確切根據合理懷疑被告具有槍枝之事實。被告於員警發現前，即主動坦承具有本案槍枝並主動交出，並於其後接受裁判，堪屬自首，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕或免除其刑之要件。惟考量警方因另案通緝逮捕被告後，本可依刑事訴訟法第130 條對本案車輛為附帶搜索；衡諸被告在面對警方有高度發現可能之情況下始為自首，以及被告同時持有槍、彈之本案犯罪情節、對社會治安之危害、自首報繳所能防止槍彈氾濫之程度等情狀，尚不足以免除其刑，爰依法減輕之。

㈣科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之改造手槍及子彈均係法令列管之違禁物，依法不得持有，竟漠視法令，向「罐頭」購買而取得之，於前案槍枝遭查獲之際，仍未依法據實全數報繳，另行起意持有之，實對社會秩序、治安及他人生命、身體等安全潛藏有高度危害；然兼衡被告於犯後均坦承犯行，犯罪態度尚可，而被告於本院審理中自承高中肄業，案發時原於市場工作並為網拍，月薪約2 萬元至3 萬元不等，入監前與父親及其子同住並需扶養等家庭生活狀況，併參酌其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。

三、沒收部分扣案之本案槍枝乃違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另扣案如附表編號2 所示本案具殺傷力子彈共5 顆，雖均具鑑定有殺傷力，惟業經試射而喪失違禁物之性質，是就此部分不另為沒收之諭知，爰此指明。至扣案如附表編號3 至4 所示本案無殺傷力子彈，因經鑑定後，或為雖可擊發但動能不足，抑或無法擊發而不具殺傷力等情，有如附表鑑定書欄所示鑑定書附卷可參，爰不予宣告沒收。

乙、不另為免訴之諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告自96年間某日起至99年8 月16日遭查獲前止，非法持有本案槍枝與具殺傷力子彈，因而認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈之罪嫌云云。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此觀刑事訴訟法第302 條第1 款自明。又實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依同法第267 條規定，其效力及於全部，法院亦應就全部犯罪事實加以審判，故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體，如檢察官重行起訴，應諭知免訴之判決。

三、查被告既於93年5 月16日出監後之某日，向「罐頭」購買前案槍枝、本案槍枝與具殺傷力子彈而同時持有之，誠如前述，而其持有前案槍枝之犯行，業經判決確定等情，有前開被告前案紀錄表、前案確定判決在卷可考（見本院卷二第36頁至第41頁、第95頁至第106 頁），則起訴意旨記載被告自96年間某日起至99年8 月16日遭查獲前止，非法持有本案槍枝與具殺傷力子彈之犯行部分，既與上開其持有前案槍枝犯行部分具有實質上與裁判上一罪關係，揆諸上開規定及說明，即為前案確定判決既判力效力所及，而屬曾經判決確定之情事，本應依刑事訴訟法第302 條第1 款為免訴之諭知，然因公訴意旨認此部分與前起訴論罪部分具有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。又公訴檢察官雖當庭更正被告持有時點自99年8 月16日下午3 時30分起一情（見本院卷二第209 頁），但此非訴訟上請求，僅係對起訴全部事實，促請法院注意有無一部免訴或不另為免訴諭知之情形（最高法院99年度台上字第853 號判決意旨可資參照），尚無撤回起訴與否之情事，同予敘明。

丙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告自107 年5 月底某日，在友人洪偉洋位於新北市○○區○○街000 巷00號「仁愛皇家大廈」住處之樓下所停放車牌不詳之自小客車內，與洪偉洋達成以本案槍枝交換洪偉洋所持改造手槍（下稱洪偉洋槍枝）之販賣合意，而將本案槍枝販賣予洪偉洋，並自斯時起取得洪偉洋所持改造手槍（下稱洪偉洋槍枝）手槍而持有之，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項非法販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之罪嫌等語。

二、按起訴事實應依證據認定之，無證據不得認定起訴事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此觀刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項即明。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開非法販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、扣案之本案槍枝與槍彈照片等證據，為其主要論據。

四、訊之被告雖坦承其曾於107 年5 月底某日，以本案槍枝與洪偉洋交換洪偉洋槍枝之事實，惟堅詞否認有何販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，辯稱：此僅係交換，並非販賣，且係因洪偉洋向其告稱洪偉洋槍枝卡彈，祇能擊發一次，請其幫忙修理，又因本案槍枝與洪偉洋槍枝樣式相同，洪偉洋因而向其借本案槍枝把玩，未久其幫忙修繕完畢後，即於107年6 月27日遭查獲前數日，在洪偉洋住處樓下將槍枝換回等語（見本院卷二第210 頁至第211 頁、第469 頁至第470 頁）。經查：

㈠被告首於警詢及偵查中供稱：前案槍枝以及扣案之本案槍枝、具殺傷力子彈與無殺傷力子彈，係其於新北市板橋區網咖內，向不熟之男子所購買而同時取得，前案槍枝已於99年間遭警方查獲並被判刑確定、執行完畢等語（見偵卷第18頁、第97頁），足悉被告於此段期間之供述內容，未曾提及與洪偉洋交換槍枝之行為，亦明確表示扣案之本案槍枝即係向「罐頭」購買等情無誤。惟被告嗣於警詢及偵查中，改稱：扣案之槍枝係於107 年5 月底某日，在「仁愛皇家大廈」樓下洪偉洋之車輛內與洪偉洋交換，洪偉洋表示伊所有之槍枝故障，因其研究過槍枝，便將先前持有、與洪偉洋槍枝樣式相同之槍枝交予洪偉洋，並取得洪偉洋槍枝後，即略調整洪偉洋槍枝抓彈勾而修理完畢，遭員警查獲並扣案之槍枝即為交換所得洪偉洋槍枝，先前在網咖向他人購買之槍枝已交予洪偉洋等語（見偵卷第160 頁至第161 頁、第169 頁至第170頁、第178 頁），再於本院準備程序及審理中更稱其幫忙修繕洪偉洋槍枝完畢後，即持之向洪偉洋換回本案槍枝等供述內容（見本院卷二第210 頁至第211 頁、第469 頁至第470頁），則被告此後雖一度供稱與洪偉洋交換而取得洪偉洋槍枝，竟於本院中方稱業向洪偉洋取回槍枝，是以，最終遭扣案之槍枝究屬洪偉洋槍枝，抑或向「罐頭」購買所得本案槍枝，被告於警詢、偵查及本院中所述，前後已有不一。

㈡參以證人洪偉洋於本院中證之：伊雖認識被告，但伊並未持有槍枝，伊未曾與被告交換槍枝甚至再度換回，伊祇換過道具槍予被告且未曾換回，又伊換給被告之槍枝非偵卷第59頁照片所示槍枝，似為偵卷第188 頁照片所示槍枝，至所提示之扣案槍枝本體似非伊原先所持槍枝，伊不清楚等語（見本院卷二第338 頁至第339 頁），但觀之偵卷第59頁、第188頁照片，實為同把槍枝即本案槍枝，證人洪偉洋卻無法區辨，則此部分證言，當屬有疑。再以，證人洪偉洋另於本院中證稱：他人給予洪偉洋槍枝時，該槍已無法擊發子彈，故伊向被告換槍；被告知伊喜歡玩槍，伊首次將洪偉洋槍枝拿給被告看時，其稱洪偉洋槍枝很爛，其有一把槍很漂亮，故其等於第二次碰面時即在伊住處交換槍枝，方才槍彈照片之槍枝即為其等交換之槍枝，嗣後並未換回，而伊向被告取得之槍枝似亦借予他人等語（見本院卷二第339 頁至第341 頁），不僅與證人洪偉洋於同庭期中上開所證，即係與被告交換道具槍一事相悖外，所陳交換地點亦與被告供稱之車輛內有異，是證人洪偉洋之證述內容，尚難遽信而作為補強證據使用。況以，該曾交換之洪偉洋槍枝，迄今始終未曾扣案，無從鑑定是否具有殺傷力之事實，則在檢察官未提出其餘補強證據之情況下，當難僅以被告一度之供述內容，扣案之本案槍枝及槍彈照片，即逕以非法販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之罪責相繩。

五、綜上所述，依檢察官所提上開證據，均不足使本院就被告確於107 年5 月底某日非法販賣可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告此部分犯罪，當為有利於被告之認定，揆諸前開說明，應就被告前開被訴部分，為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官游明慧提起公訴，由檢察官游忠霖到庭執行職務。