臺灣高等法院100年度上訴字第3489號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3489號

上訴人

即被告

李順億

選任辯護人

林言丞律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第3453號，中華民國100 年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99 年度偵字第22733號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李順億前有下列犯罪紀錄：㈠因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院92年度易字第95號判決判處有期徒刑8 月，經本院92年度上易字第960號判決駁回上訴確定，於93年5月15日縮刑期滿執行完畢（於本案持有改造手槍部分構成累犯）。㈡另因贓物案件，經臺灣板橋地方法院95年度簡字第5359號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑1月15日確定；㈢復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院95年度訴字第898號判決判處有期徒刑9 月、9月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定（嗣上開㈡、㈢所示之罪曾經臺灣板橋地方法院96年度聲減字第1724號裁定減刑並定其應執行之刑為有期徒刑8 月）；㈣又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院95年度訴字第1201號判決判處有期徒刑10月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，嗣經本院96年度上訴字第1963號判決駁回上訴確定。嗣上開㈢、㈣所示4罪經臺灣高等法院以96 年度聲減字第3205號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定。㈤另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2279號判決判處有期徒刑1年、10 月，各減為有期徒刑6月、5月，並定其應執行之刑為有期徒刑10月確定。㈥再因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院96年度訴字第2587號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，嗣上訴後撤回上訴確定確定；㈦另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院96 年度訴字第666號判決判處有期徒刑8月、4月，各減為有期徒刑4 月、2月，並定其應執行之刑為有期徒刑6月確定。上開㈥、㈦所示各罪經臺灣板橋地方法院97年度聲字第1686號裁定應執行之刑為有期徒刑9 月確定。上揭各罪接續執行後，於98 年6月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束。嗣98年11月間又因另犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院99 年度簡字第366號刑事簡易判決判處有期徒刑3月、3月，並定其應執行刑之刑為有期徒刑5 月確定，經撤銷前揭假釋，自99年8月17日起執行上開殘刑5月16日，現仍接續執行中（本案犯罪後方開始執行殘刑，故㈡至㈦所示犯罪於本案均不構成累犯）。

二、李順億明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1款列管之槍砲，而火藥、雷管均係同條例第4條第2、3 項所定經中央主管機關公告列管之彈藥主要組成零件，非經中央主管機關許可，均不得無故持有之。竟基於非法持有附表所示具有殺傷力改造手槍及火藥、雷管等彈藥主要組成零件之犯意，先後為下列犯行：㈠先於93年5月16日出監後之某日（起訴書略載為93 年間，原判決誤為93 年5月15日，應予更正），在新北市○○區○○路上「網腳」網咖內，以新臺幣（下同）2萬5,000元之代價，自真實年籍姓名不詳綽號「罐頭」之成年男子處，購入附表編號一所示具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管之改造槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）而持有之。㈡另於98 年12月間，在南投縣某工地處，拾獲附表編號三所示離本人持有之彈藥主要組成零件制式雷管1 支後，將之侵占入己（侵占離本人持有物部分雖未據起訴，但與持有雷管部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，詳後述），而未經許可，無故持有之。㈢復於99 年7月間，在新北市○○區○○路、光復橋頭附近某五金行內，購買裝璜用之喜得釘，將喜得釘內屬彈藥主要組成零件之火藥予以拆卸，盛裝成附表編號二所示之彈藥主要組成零件火藥2小瓶、火藥1小包後，未經許可而無故持有之。嗣李順億因另案遭通緝，為警於99年8月16日15時30分許，在新北市○○區○○路110巷2弄4號3樓查獲，並起獲附表編號一所示之改造手槍1 支（含彈匣1個，另有不具殺傷力之子彈6 顆）、附表編號二、三所示之火藥2小瓶、火藥1小包、雷管1 支及其餘贓物（收受贓物罪部分業經撤回上訴，不再論述），因而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案審理範圍：上訴人即被告李順億所具上訴狀雖就上訴範圍概略記載「因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣6 萬元、持有彈藥主要組成零件二罪，各處有期徒刑7月，均併科罰金新台幣4萬元、收受贓物罪處有期徒刑3 月，於法定期間內上訴」等語（見本院卷第12頁）；然業於本院準備程序中，撤回收受贓物罪部分之上訴，此有本院準備程序筆錄及上訴人所具撤回上訴聲請狀可參（見本院卷第43頁背面、46頁）。是本案審理範圍為被告未經許可持有改造手槍、未經許可持有彈藥主要組成零件雷管、未經許可持有彈藥主要組成零件火藥等部分，先此敘明。

貳、證據能力部分：

一、被告於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。

三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定， 刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1 項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為法院或檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

四、按檢察官、檢察事務官、司法警察關或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第130條、第131 條之1定有明文。查本件警員係據報於99年8 月16日15時30分前往新北市○○區○○路上址逮捕經通緝之被告等情，為被告所不爭，且據證人即承辦警員陳尚石於原審及本院具結證述屬實（見原審卷第72頁、本院卷第58頁背面），是警員前往上址逮捕經通緝之被告時，雖無搜索票，本得逕行搜索被告立即可觸及之處所，合先敘明。再附表編號一所示改造手槍及附表編號二、三所示雷管、火藥，均放置被告為警查獲時隨手可觸及之上址房間內三層櫃上等情，分別據被告於警詢時及本院供承在卷（見偵查卷第9至11頁、本院卷第118頁背面），並據證人即警員吳永成於原審證述屬實（見原審卷75、76頁）及證人陳尚石、謝鴻敏於本院證述明確（見本院卷第118 頁背面、131 頁背面、132 頁）；且分別經被告及上址房屋使用人李谷尉同意警員搜索，此有二人所具自願受搜索同意書在卷可按（見偵查卷第20、21頁）。是附表所示之改造手槍、雷管、火藥等物，均係警員逮捕通緝被告時，附帶搜索被告立即可觸及之處所，且經被告及房屋使用人同意搜索查扣，自屬依刑事訴訟法第130條、第131 條之1等規定搜索扣案之物，而得為證據。

五、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，均有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據：

（一）上開事實，業據被告李順億於檢察官訊問時、原審及本院坦承不諱被告於檢察官訊問時、原審及本院供承在卷（見偵查卷第70、115頁、原審卷第78、141 頁、本院卷第134頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局北投分局99年8 月16日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、附表所示扣案物品照片、槍枝初步檢視照片附卷可稽（見偵查卷第20至26、34、36 頁）及附表所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號）、火藥2小瓶、火藥1小包、雷管1支扣案可資佐證。再扣案之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000 號），經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，附表編號一所示手槍，認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有該局99年9月29 日刑鑑字第0990124881號鑑定書在卷可按（見偵查卷第102、103頁）；另附表編號二、三所示之火藥2小瓶、火藥1小包、雷管1 支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認附表編號二所示火藥2瓶（重量分別為31.1 公克、4.7 公克）、火藥1包（2.7公克），抽樣檢視均為黃綠色、黑色及紅色顆粒混裝，外觀型態均相似；隨機抽取鑑定（自重量31.1 公克之1包中採樣之0.7公克部分鑑定，驗餘30.4 公克），檢出硝化纖維、硝化甘油等成分，認係雙基發射火藥，依內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告，火藥為炸彈、爆裂物之主要組成零件）；另雷管 1支，經X光透視後研判係制式雷管，此有該局100 年8月23日刑偵五字第1000112241號鑑驗通知書附卷可佐（見原審卷第128 頁），依內政部86年11月24日台（86）內警字第86706 83號公告，雷管亦為炸彈、爆裂物之主要組成零件（見本院卷第136 頁後）；足認被告上開任意性自白確與事實相符。

（二）被告雖另以：其未經許可持有附表編號一所示改造手槍及未經許可持有附表編號三所示彈藥主要組成零件雷管、未經許可持有附表編號二所示彈藥主要組成零件火藥等犯行均經自首云云置辯，然查：⑴持有附表編號一所示改造手槍部分：本案承辦警員係依另案通緝犯廖琬淇之供述，得知當時通緝中之被告藏身上址，且警員於前往逮捕通緝中之被告前，已因證人廖琬淇之證述，得知被告涉嫌持有槍枝犯嫌等情，業據證人即警員陳尚石、供出被告之證人廖琬淇於本院證述屬實（見本院卷第58、117 頁正、背面、118、119頁），足見本案承辦警員前往逮捕通緝中之被告，及查獲被告持有附表編號一所示改造手槍犯行前，已因證人廖琬淇之證述獲悉被告涉犯此部分未經許可持有槍枝罪嫌，而與自首之「於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪及身分前，向該管公務員表明其犯罪」要件有間。⑵持有附表編號二、三所示彈藥主要組成零件雷管、火藥二罪部分：本件承辦警員逮捕通緝中之被告後，即附帶搜索被告立即可觸及之房內三層櫃，發現槍枝後，怕有其他危險物品，就附帶搜索其他被告可立即觸及之物，... 發現手槍時，約距離被告翻身一個手臂長的距離等情，業據證人即在場警員吳永成於原審證述甚詳（見原審卷第75頁背面、76頁），並據證人即警員謝鴻敏於原審及本院分別證述：火藥、雷管與槍枝放在附近，搜到雷管時，還問被告那是什麼東西，經被告告知係雷管，其才知是雷管，火藥在附近查獲（見原審卷第77 頁背面），...查到槍枝時，被告已經先上銬了，... 嗣在房內開放式的三層櫃上，警員拿出黑色袋子，內有火藥，...另起出如偵查卷第36 頁所示類似眼鏡盒的盒子，打開後內有電線、開關器和長形物，其問被告係何物，被告才說是「雷管」，... 雷管、火藥也是放置在查獲槍枝的櫃子，事先被告沒有講，...（問：為何會把黑色袋子、類似眼鏡盒的盒子拿出來看？）因為不知裡面裝什麼東西，且那些東西與槍枝放在同一個櫃子上，就拿出來看，一開始不知是雷管、火藥，問了被告以後才知道；不是被告先告知持有火藥、雷管，警員才檢查，而是警員取出後，被告才告知上述物品是火藥、雷管，被告並未事先告知上情等情明確（見本院卷第131 至132 頁），足見附表編號二、三所示火藥、雷管係警員到場逮捕通緝中之被告後，依法附帶搜索被告立即可觸及之櫃子而查獲，且於起出上開物品後，詢問被告，始經被告承認持有火藥、雷管等情，顯已經警附帶搜索查獲附表編號二、三所示之物，始坦認之，並非於被告於此部分犯嫌被查獲前，即主動供出持有本案火藥、雷管犯行而自首接受裁判。是被告徒執前詞，主張係自首為辯，均無足採。

（三）至被告及其選任辯護人雖聲請傳訊證人李谷尉為證，究明被告是否自首所犯上開三罪，然此經被告及其選任辯護人時本院審理時捨棄聲請傳訊證人李谷尉（見本院卷第 116頁背面），且被告所犯上開三罪均非自首等情，其事證既明，業如前述，自無再依聲請傳訊證人李谷尉之必要，附此說明。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。

二、法律適用

（一）被告持有附表編號一所示改造手槍（詳如犯罪事實二㈠），核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（100年1月5 日僅修正增訂同條第5項空氣槍部分減刑規定，第4項罪刑並未修正）；又依內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告，雷管及火藥，均係炸彈、爆裂物之主要組成零件，依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2、3項規定，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之彈藥主要組成零件無誤，是被告於98年12月間侵占離本人持有如附表編號三所示之雷管而持有之（詳如犯罪事實二㈡所示），核係犯刑法第337 條侵占離本人持有物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪；又於99 年7 月間購入而持有附表編號二所示火藥（詳如犯罪事實二㈢），核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13 條第4項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪。又本案起訴書雖漏未論列槍砲彈藥刀械管制條例第13 條第4項之未經許可持有彈藥主要組成零件二罪之法條，然按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實；苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即屬已經起訴之事項（最高法院95年度台上字第2096號判決意旨參照），是犯罪事實是否已經起訴，係以起訴書之犯自事實欄已否載明為斷，如已記載，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。經查本案起訴書犯罪事實欄已敘及被告持有如附表編號二、三所示火藥、雷管於上址為警查獲之事實，且據原審法院於審理期日告以本件被告可能另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項罪嫌（見原審卷第138頁背面），使被告知所涉犯罪嫌，得據以答辯，原審法院並就此部分犯罪事實加以調查，對被告訊以本案火藥及雷管取得時間及情節（見原審卷第141 頁），自已令被告知悉其可能被處罰之構成犯罪事實、涉犯罪嫌，而得以為具體、充分之防禦，並無因起訴事實未予特定而有礙被告防禦權之情事，本院自應就起訴書已論及之未經許可持有彈藥主要組成零件火藥、雷管部分構成要件事實併為審究，附此說明。

（二）按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同；槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、彈藥組成零件罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度臺非字第91號判決意旨參照）。是被告持有附表編號一所示之改造手槍、於98年12月間侵占離本人持有如附表編號三所示之雷管而持有之、於99 年7月間購入而持有附表編號二所示火藥，各係於同一持有行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，應均各僅論以一罪。

（三）又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，故如二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬；又就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。蓋犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於刑法牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院99年度臺上字第3377號、4123號、97年度臺上字第3223號判決意旨參照）。查被告如犯罪事實二㈡所示於98年12月間侵占離本人持有如附表編號三所示之雷管而持有之犯行，其將上開離本人持有之雷管持以侵占入己之時，即同時持有該雷管，是該侵占與持有雷管二行為間具有行為局部之同一性，且其行為著手實行階段可認為同一者，應認係以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第13 條第4項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪處斷。起訴書雖未就此部分犯行論及被告涉犯侵占遺失物罪部分，惟此部分侵占遺失物部分與起訴之未經許可持有雷管之彈藥主要組成零件部分，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究，附此說明。

（四）被告如犯罪事實一㈠所示前案之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於犯罪事實一㈠所示有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件犯罪事實二㈠所示之持有改造手槍之有期徒刑以上之罪，為累犯，應就持有改造手槍部分依累犯規定加重其刑。

（五）被告持有上開槍枝、雷管及火藥，雖同日為警查獲，惟被告取得附表所示槍枝、雷管及火藥而持有之時間各不相同，此據被告於檢察官訊問時、原審及本院供承在卷（見偵查卷第70、115頁、原審卷第78、141 頁、本院卷第134頁），是被告上開三項犯行之行為各別，犯意互殊，應予分論併罰。

（六）被告及其選任辯護人雖辯以：所犯上開三罪均符合自首要件，應予減刑云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；又犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項前段亦有明文。又刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件（最高法院98年度台上字第2371號判決要旨參照），而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言（最高法院96年度台上字第3351號判決要旨參照）。查本件警員到場逮捕通緝中之被告前，已經證人廖琬淇證述，得知被告所涉持有槍枝罪嫌等情，業如前述，是警員到場逮捕通緝犯，並查獲其持有改造手槍之犯罪，顯係依據既知之線報所為，並非於被告持有改造槍枝犯罪未發覺前，經被告向該管公務員表明其犯罪事實，自願接受裁判，始查知此部分犯罪；至被告持有附表編號二、三所示雷管、火藥部分，更係警員逮捕通緝犯，執行附帶搜索，於其可立即觸及之三層櫃內，起獲置於三層櫃內之雷管、火藥後，被告始供認扣案物品係雷管、火藥，亦如前述，更非於犯罪未發覺前，即先經被告該管公務員表明其此部分犯行而查獲，是被告所犯三罪均與自首之要件不合，無從依刑法第62條前段、槍砲彈藥刀械管制條例第18 條第1項前段規定減刑。被告與辯護人徒以自首為辯，主張被告所犯上開三罪均「應」依刑法第62條減刑云云，亦與刑法第62條前段所定自首接受裁判者，僅「得」減輕其刑之規定不符，難認有據，附此說明。

三、撤銷改判部分（即原判決關於未經許可，持有彈藥主要組成零件雷管及持有彈藥主要組成零件火藥部分）：

（一）原審就被告如犯罪事實二㈡、㈢所示持有彈藥主要組成零件雷管及火藥二罪部分，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴附表編號三所示之雷管，係被告於98年12月間，在南投縣某工地撿拾所得，是被告拾得該離本人持有之彈藥主要組成零件雷管後，將之侵占入己而持有，核係犯刑法第337 條侵占離本人持有物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪二罪，且係一行為觸犯二罪名之想像競合犯；原判決漏未論究侵占離本人持有物罪部分，容有違誤。⑵起訴書所犯法條欄，雖未論列槍砲彈藥刀械管制條例第13 條第4項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪；然起訴書犯罪事實欄已敘及被告持有火藥、雷管為警查扣之事實，且經原審法院於審理期日告以所涉槍砲彈藥刀械管制條例第13 條第4項罪嫌，使被告得知所涉犯罪，據以答辯，並就此部分犯罪事實加以調查，已令被告知悉其可能被處罰之構成犯罪事實、涉犯罪嫌，而得以為具體、充分之防禦，並無因起訴事實未予特定而有礙被告防禦權之情事，法院自應就起訴書已論及之未經許可持有彈藥主要組成零件火藥、雷管部分構成要件事實併為審究，業如前述，原判決疏未說明何以得就被告所犯持有彈藥主要組成零件之火藥、雷管二罪部分予以審判，亦有未洽。被告上訴意旨執前詞，辯稱：所犯未經許可持有彈藥主要組成零件火藥、雷管二罪，亦符自首要件，指摘原判決未依刑法自首規定減刑不當云云，雖無可取，業如前述，然原判決關於犯罪事實欄二㈡、㈢部分，既有前述可議之處，自應由本院就原判決關於未經許可，持有彈藥主要組成零件雷管及持有彈藥主要組成零件火藥及定執行刑部分，撤銷改判。

（二）爰審酌被告如犯罪事實欄一所示之前科素行非佳，有本院被告前案紀錄表等件可參，且智識思慮正常，為有社會經驗之成年人，竟先後未經許可持有彈藥主要組成零件雷管及火藥，危害社會治安及秩序，惟其犯後坦承犯行之態度尚佳，暨其生活狀況、犯罪動機、手段及目的等一切情狀，分別就所犯未經許可持有雷管之彈藥主要組成零件、未經許可持有火藥之彈藥主要組成零件二罪部分，量處如主文第二項所示之刑，並及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，亦即必其犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減。查持有附表編號二、三所示彈藥主要組成零件之雷管、火藥，為法所不許，且危害社會秩序、安全情節非輕，就其整體犯罪情狀觀察，尚難認有縱量處最低度刑，猶嫌過重之情形，衡其所犯未經許可持有彈藥主要組成零件二罪之犯罪情節，無從認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，自無依刑法第59條就所犯持有彈藥主要組成零件二罪酌減其刑之餘地。被告另執此上訴主張原判決就所犯未經許可持有彈藥主要組成零件二罪部分，未依刑法第59條規定減輕其刑，亦無可取，附此說明。

（三）扣案如附表編號二、三所示之火藥2小瓶、火藥1小包、雷管1 支，均為炸彈、爆裂物等彈藥主要組成零件，業經鑑定無誤，業如前述，非經主管機關許可，不得持有之，均屬違禁物，應分別依刑法第38條第1項第1款規定，各依所犯之罪宣告沒收。

四、上訴駁回部分（即未經許可持有改造手槍部分）：

（一）原審就被告未經許可持有附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、刑法第11條前段、第42條第3項前段、第47條第1項、第38條第1項第1 款等規定，論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，審酌被告如犯罪事實欄一所示之前科素行非佳，有本院被告前案紀錄表等件可參，且智識思慮正常，為有社會經驗之成年人，竟未經許可持有附表編號一所示改造手槍，危害社會治安及秩序，及其犯後坦承犯行之態度尚佳，暨其生活狀況、犯罪動機、手段及目的等一切情狀，就犯罪事實二㈠所示未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，論以累犯，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣6 萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且說明：⑴扣案如附表編號一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），業經鑑定無訛，如前所述，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。⑵扣案之子彈6 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認均非制式子彈，且均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年9月29日刑鑑字第0990124881號鑑定書在卷可按（見偵查卷第102、103頁），均非違禁物，不予沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

（二）被告上訴意旨雖以：所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，符合自首要件云云，指摘原判決未依刑法第59條及自首規定減刑不當，經查：⑴本案承辦警員於前往逮捕通緝中之被告前，已經證人廖琬淇證述，得知被告所涉持有槍枝罪嫌等情，業如前述，是警員到場逮捕通緝中之被告，並查獲其持有改造手槍之犯罪，顯係依據既知線報所為，並非於被告持有改造槍枝犯罪未發覺前，經被告向該管公務員陳明其犯罪事實，自願接受裁判，始查悉該犯罪；是被告所犯未經許可持有改造手槍罪核與自首之要件不合，無從依刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減刑。⑵按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，亦即必其犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減。查被告持有附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為法所不許，且危害社會秩序、安全情節非輕，就其整體犯罪情狀觀察，尚難認有縱量處最低度刑，猶嫌過重之情形，衡其所犯未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪之犯罪情節，無從認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情形，自無依刑法第59條就所犯持有具殺傷力之改造手槍罪酌減其刑之餘地，原判決就持有改造手槍罪部分，未依刑法第59條規定減輕其刑，並無不合。綜上所述，被告執前詞指摘原判決關於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分未依自首及刑法第59條規定減輕其刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項，刑法第11條前段、第337條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源