臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

蕭世平

選任辯護人

葉茂華律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第19034、21151號、108年度毒偵字第3777號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭世平明知甲基安非他命（Methamphetamine）屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持附表二編號一、編號二所示之行動電話，分別與劉信忠、黃木吉聯繫毒品交易事宜，而各於附表一「交易方式」欄所示之時、地，以附表一「交易內容」欄所示之毒品數量、價金，販賣第二級毒品甲基安非他命與劉信忠等人，並取得附表一編號一、二、四「犯罪所得」欄所示之價金（詳如附表一所示）。

二、蕭世平分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年8月1日晚間8時30分許，在臺北市○○區○○○路0段00號3樓310室內，以將海洛因捲入香菸內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣於108年8月1日晚間8時40分許，為警持本院所核發之搜索票至臺北市○○區○○○路0段00號3樓310室執行搜索，當場扣得如附表二所示之物；復經警於108年8月2日中午12時40分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

四、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、施用毒品部分程序之審查：

（一）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議要旨可資參照）。又檢察官將撤銷緩起訴處分之意旨公告於檢察機關牌示處之日起，撤銷緩起訴即已生效，前案附命完成戒癮治療之緩起訴處分既遭撤銷，被告事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，即到該日止。易言之，應認該日相當於毒品危害防制條例第23條第2項之觀察、勒戒執行完畢，因此以檢察官將撤銷緩起訴處分之意旨公告於檢察機關牌示處之日為基準日，計算5年期間，較為可採（臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會刑事類提案第30號研討結果可供參考）。

（二）查，被告蕭世平前於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以97年度毒偵緝字第80號為附戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自97年4月29日起至99年4月28日止，並命被告至醫療機構完成戒癮治療、按期接受採尿檢驗等事項為緩起訴條件，嗣臺北地檢署檢察官以被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253條之3第1項規定之情形，於97年8月11日以97年度撤緩字第184號撤銷上開緩起訴處分；復於上開緩起訴處分撤銷後5年內之101年10月24日再犯施用第一級毒品罪，經本院以102年度審訴字第412號判決處有期徒刑7月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院108年度訴字第1025號卷【下稱本院卷】第197頁、第202頁、第209頁），揆諸首揭規定及說明，檢察官前已依毒品危害防制條例第24條第1項對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不論該緩起訴處分是否已完成，事實上等同接受過「觀察、勒戒」之處遇，而被告於上開緩起訴處分撤銷後，至本案施用毒品犯行，雖已逾5年，然被告於上開緩起訴處分撤銷後之5年內既已再犯施用毒品罪，並經判處罪刑確定，因此，本案被告施用第一級、第二級毒品部分，檢察官據以提起公訴，於法並無不合。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（見本院卷第133頁、第225至231頁），復經本院審酌該等證據之取得並無違法情形，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認有證據能力。

（二）其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關連性，均認有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第19034號卷【下稱偵字19034號卷】第15至18頁、第198至200頁，本院卷第130至131頁、第232頁），核與證人劉信忠、黃木吉於警詢及偵查中之證述、證人即員警張聖武於偵查中之證述相符（見偵字第19034號卷第40至42頁、第188至189頁、第70至71頁、第171至172頁、第395至397頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、被告與證人劉信忠及黃木吉間之通訊監察譯文、台北富邦商業銀行股份有限公司長安東路分行108年8月16日北富銀長安東字第1080000019號函暨所附被告之帳號000000000000號帳戶之交易明細、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（臺北）108年8月19日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000）、臺北榮民總醫院108年9月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、扣案物照片15張在卷可稽（見偵字19034號卷第83至87頁、第135頁、第137頁、第159至160頁、第163頁、第345至348頁、第403頁、第423頁、第141至148頁；另詳如附表二「備註」欄所示），復有如附表二所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白均核與事實相符而可採信。

（二）按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查，參以被告於本院準備程序時自陳：他們有需要，我才會賣給他們，因為我也有施用甲基安非他命，把毒品賣給他們，我可以從中賺一點量差，讓自己手頭不要這麼緊等語（見本院卷第131頁），足認被告販賣毒品之同時，可因此賺取向上游大量購買毒品之價差或量差，而減少自己取得毒品之開支，綜此，足認被告為事實欄一（即附表一）所示販賣毒品之犯行，主觀上確有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應屬無疑。

（三）綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）核被告就事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（詳如附表一所示）；就事實欄二所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。

（二）被告就事實欄一、二所示犯行，因販賣第二級毒品及因施用第一、二級毒品而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣、施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯事實欄一所示4次販賣第二級毒品罪與事實欄二所示施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重、減輕事由之說明：⒈累犯之審酌：被告前因①竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101年度審易字第1193號判決處有期徒刑4月確定；②竊盜案件，經本院以101年度審簡字第666號判決處有期徒刑3月確定；③竊盜案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以101年度易字第3286號判決分別處有期徒刑6月、4月、3月、3月確定；④竊盜案件，經本院以101年度簡字第3052號判決處拘役20日確定；⑤竊盜案件，經新北地院以102年度易字第386號判決分別處有期徒刑4月、3月、3月確定；⑥施用第一級毒品案件，經本院以102年度審訴字第412號判決處有期徒刑7月確定；上開①至③所示之罪，經新北地院以102年度聲字第2302號裁定定應執行有期徒刑1年8月（下稱甲執行刑）；上開⑤⑥所示之罪，則經本院以104年度聲字第17號裁定定應執行有期徒刑1年2月（下稱乙執行刑），經入監接續執行，甲執行刑部分於103年10月17日執行完畢，乙執行刑及④所示之罪拘役部分於104年10月20日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第203至210頁），是被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪及施用第一、二級毒品罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件，均為累犯，本院分別衡以：⑴被告上開前案科刑及執行完畢之紀錄所犯罪名，均與本案所犯之販賣第二級毒品罪不同，且由犯罪情節、不法內涵及被告所為惡性等節觀之，兩者亦屬有別，因此，被告所犯本案之販賣第二級毒品罪，尚難認有何刑法第47條第1項立法意旨所稱之特別惡性之情節，本院審酌上情，認就被告所犯各次販賣第二級毒品犯行，均不予加重其刑。⑵另考量被告前已因施用第一級毒品案件，經判處徒刑並執行完畢，於本案又再犯相同罪質之施用第一、二級毒品罪，可徵被告對於刑罰之反應力薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認本案被告所犯施用第一、二級毒品罪部分縱於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查，被告於偵查及本院審理時，就事實欄一所示各次販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，或雖供出共犯，但並非毒品來源，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第4499號判決、105年度台上字第2333號判決、105年度台上字第2167號判決可供參照）。查，被告雖供稱其海洛因來源為呂瑋強（綽號小黑狗），而甲基安非他命來源則是綽號「小飛」之人等情（見本院卷第132頁），然綽號「小飛」之人，並未因被告供述而查獲其販賣毒品之犯行乙節，有新北市政府警察局土城分局109年6月4日新北警土刑字第1090000000號函在卷可參（見本院卷第157頁）；另呂瑋強部分雖經查緝到案，並由新北市政府警察局土城分局報告臺灣桃園地方檢察署偵辦，此雖有新北市政府警察局土城分局109年3月31日新北警土刑字第1093701449號函、109年5月18日新北警土刑字第1093708293號函暨所附該分局109年4月27日新北警土刑字第1093705563號刑事案件報告書在卷可查（見本院卷第141頁、第145至151頁），然呂瑋強上開被查獲而遭移送之事實係「呂瑋強分別於108年9月10日晚間7時許、109年3月1日下午1時19分許，販賣第二級毒品與蔡浜維、陳勇希2人」，且亦非因被告供述而查獲，此觀前揭刑事案件報告書所載相關證據甚明（見本院卷第147至149頁），核與被告於附表一所示時、地（即108年5月10日至同年7月26日期間）販賣第二級毒品甲基安非他命與劉信忠、黃木吉等人部分，並無關聯，因此，揆諸前揭判決意旨，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。⒋另查，被告本案之販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然被告本案販賣第二級毒品之次數僅4次，對象僅劉信忠、黃木吉2人，被告販賣毒品之次數不多、數量、價格非鉅，且被告本身有施用毒品之惡習，需支應相當花費，而劉信忠、黃木吉為被告之前同事，此據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第131頁），可徵被告之交易範圍尚侷限於日常生活友儕之間，手法亦屬單純，被告之惡性及犯罪情節非可與專以販賣毒品維生之販毒者相提並論，其犯罪情節及販賣行為所造成危害社會之程度尚非嚴重，非不可憫恕，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後予以論處，亦有情輕法重而過苛之情形，故被告就販賣第二級毒品部分之犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕，爰就事實欄一所載之販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。⒌至辯護人雖主張：被告施用毒品是為減輕被告腰部椎間盤突出之病痛，請求依刑法第59條酌減其刑云云，並提出臺北市立聯合醫院（陽明院區）診斷證明書、振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書、康華骨科診所診斷證明書為據（見本院卷第169至173頁），然被告於81年間即因施用毒品犯行經法院判處罪刑確定，且於89至102年間仍有多次施用毒品之前案紀錄，此有上開被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第187至211頁），被告猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，更犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，顯未因前所受有期徒刑之宣告及執行而矯正惡習，深陷毒癮不可自拔，依其行為之原因與環境、犯罪情節等節，在客觀上無何足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕情事，是就本案被告施用第一、二級毒品犯行自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人請求就此部分亦酌量減輕被告之刑，並不可採。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予他人而藉以牟利，危害社會治安及國民健康甚鉅，助長國內施用毒品歪風；再者，被告施用第一、二級毒品，非但戕害自我身心，對社會亦存有潛在危害，所為均應予非難；惟念被告犯後均能坦承犯行，且施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，復兼衡其販賣毒品之次數、所獲之利益，併衡以被告於本院審理時自陳其為國中畢業之智識程度，現在沒有辦法工作，都是領取低收入戶補助、未婚之家庭生活狀況（見本院卷第233頁），暨其各次犯罪目的、手段等一切情狀，就其所犯各次販賣第二級毒品罪分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，及就施用第一、二級毒品罪部分分別量處如主文第1項所示之刑，並就施用第二級毒品罪判處有期徒刑6月部分諭知易科罰金之折算標準。另依刑法第51條第5款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告所犯施用第一級毒品罪，乃係沾染毒癮之病患性犯罪，而其所犯販賣第二級毒品之對象僅劉信忠、黃木吉2人，犯罪所得非鉅，各次販賣第二級毒品罪之方式與態樣並無二致，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就本案整體犯罪之非難評價、各行為所侵害法益之非專屬性，且具同質性、密切性，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，依法酌定被告就附表一所示各罪及施用第一級毒品罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑4年6月，以資懲儆。

三、沒收：

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查，被告就事實欄一所示犯行，被告販賣第二級毒品與如附表一所示之人，並取得如附表一編號一、二、四之「犯罪所得」欄所示之價金，業據被告於本院審理時自陳無訛（見本院卷第130至131頁），其犯罪所得合計5,700元（計算式：1,700元＋3,000元＋1,000元＝5,700元），上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）扣案如附表二編號四、五所示之物，分屬查獲之第一、二級毒品（詳如附表二編號四、五之「鑑驗結果」欄所示），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又包裝如附表二編號四、五所示各該毒品包裝袋，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收。至因鑑定用罄部分，既已滅失，自不另宣告沒收。

（三）扣案如附表二編號一、二所示之行動電話，為被告所有，且係供其犯事實欄一所示各次販賣第二級毒品犯行與劉信忠、黃木吉聯繫之用，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第231頁），並有上開行動電話所插用門號之通訊監察譯文在卷可佐（詳如附表一所示），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。又扣案如附表二編號三所示之物，亦為被告所有，且係供其本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告自承在卷（見本院卷第231頁），亦應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

（四）至其餘扣案之行動電話（搭配門號0000000000號）、現金3,200元，均無證據證明與本案各犯行有關，本院自無從諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。