臺灣臺北地方法院92年度矚重訴字第1號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　92年度矚重訴字第1號

　　（起訴書）

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

古嘉諄律師

　　　　　　江如蓉律師

　　　　　　池泰毅律師

上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第21261、21262、25463號、92年度偵字第2678、2679、2680、2681、2682、3790、3791、3825號），本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨：

一、公訴事實：

㈠戊○○自85年3月起至90年8月間止，任職高雄縣政府建設局局長，負責綜理建設局工商課、建管課、都市計劃課、拆除隊、土木課、水利課、觀光課等業務，係依據法令從事公務之人員。

㈡83年11月間，高雄縣政府受理新瑞百貨股份有限公司（下稱：新瑞百貨公司）送件申請開發位於高雄縣湖內鄉之「大湖工商綜合區」，高雄縣政府都市計劃課依85年4月6日經濟部轉發內政部之經（85）商字第8520 6736號函辦理新瑞百貨公司都市計劃變更，將農業區變更為工商綜合專用區，並依法公告及提交各級都市委員會審核通過，於86年5月31日經高雄縣政府核發開發許可，並於86年8月30日申請雜項執照在案。

㈢新瑞百貨公司於86年8月30日申領取得雜項執照後，竟逾9個月未依法向高雄縣政府以書面申報開工，亦未依「臺灣省建築管理規則」第26條規定在現地從事任何一項工程，僅於86年9月2日舉行動土典禮（不屬於施作之工程）。戊○○明知依建築法之規定，起造人自領得雜項執照之日起，應於6個月內開工，如因故不能於前項期限內開工，應敘明原因，申請展期，其展期亦不得超過3個月，逾期雜項執照應予作廢，且依「工商綜合區開發設置管理辦法」第18條之規定，開發計劃經許可後，開發人應於收受通知之日起1年內申領雜項執照，逾期未申領者，直轄市、縣（市）政府應撤銷原開發許可並公告之，位於都市計劃範圍內者，應依第15條所定程序變更為原土地使用分區；是新瑞百貨公司依「建築法」第54條第1、2項規定，原於86年8月30日申領之雜項執照業已逾期作廢，視同未申領。

㈣迨88年4月間，新瑞百貨公司尚未變更前開開發許可及雜項執照起造人為新瑞都公司，即以新瑞都公司名義重新申請雜項執照，準備進行「大湖工商綜合區」開發工作，經接洽高雄縣政府建設局，獲悉其於86年8月30日所申領之雜項執照已作廢，新瑞都公司遂先後於88年4月13日、4月30日及5月4日，委託高山青建築師事務所經由臺灣省建築師公會3次向高雄縣政府提出申請重新核發雜項執照，前2次因資料不符，遭時任高雄縣政府建管課承辦人甲○○退件，第3次由接辦之庚○○受理。戊○○明知新瑞百貨公司於86年8月30日所申領之雜項執照業已作廢，無從起死回生，重行生效，且新瑞百貨公司於86年5月30日經高雄縣政府核發開發許可至新瑞都公司於88年4月再次重新申領雜項執照，期間已超過1年，高雄縣政府應依「工商綜合區開發設置管理辦法」第18條規定，駁回「大湖工商綜合區」之重新申請雜項執照並撤銷原開發許可，並變更為原土地使用分區，而且建管課承辦人庚○○於88年5月7日簽呈內亦敘明：「新瑞都公司86年5月間申領之雜項執照已逾『工商綜合區開發設置管理辦法』第18條規定『開發計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起1年內申領雜項執照；逾期未申領者，直轄市、縣（市）政府應撤銷原開發許可並公告之』．．．。」，然戊○○竟無視此明確法令之規定及建管課承辦人庚○○之意見，基於圖利新瑞都公司之犯意，明知新瑞都公司所提出88年4月29日經（88）商字第88208872號函說明二之「依『工商綜合區開發設置管理辦法』（以下簡稱本辦法）第18條規定，開發計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起1年內申請雜項執照；逾期未申領者，直轄市、縣（市）政府應撤銷原開發許可並公告之．．．。按貴公司之開發案於86年5月31日取得開發許可、8月30日申領雜項執照，上揭程序與本辦法之規定，並無違背。」等文字，僅係說明新瑞百貨公司之開發案於86年5月31日取得開發許可、8月30日申領雜項執照等與「工商綜合區開發設置管理辦法」第18條規定並無違背，既未指明新瑞百貨公司於86年5月30日經高雄縣政府核發開發許可至新瑞都公司於88年4月再次重新申領雜項執照一事，業已回復效力，仍符合「工商綜合區開發設置管理辦法」第18條所規定之「一年」期間，亦未確認新瑞都公司於88年4月再次重新申領雜項執照具有適法性，根本無從依據此函示「起死回生」，而重新生效，戊○○竟故意違背法令，不但未撤銷大湖工商綜合區之開發許可，反而假藉經濟部上開無關之函示，曲予迴護，於庚○○88年5月7日之簽呈上決行「如經濟部函示據以核發」，重新核發不該發予之雜項執照，致「大湖工商綜合區」得免變更為原土地使用分區（即由工商綜合專用區回復為農業區），新瑞都公司因而獲得土地增值利益達57億2159萬3152元。因認被告戊○○所為，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。

二、起訴證據：

㈠被告戊○○之供述、證人癸○○、楊富欽、庚○○、甲○○、己○○、詹顯瓏、施俊男、辛○○○、謝芳儀、吳正中、賴杉桂、丙○○、壬○○等人之證述。

㈡高雄縣政府86年5月31日86府建都字第10312號函、高雄縣政府建設局86年8月30日建局建管字第6960號簡便行文表及88年5月7日建局建管字第3148號簡便行文表、新瑞百貨公司88年4月20日新瑞（88）管字第880420號函、經濟部商業司88年4月29日經（88）商字第88208872號函、大湖工商綜合區開發沿革、新瑞都公司登記卷宗、新瑞百貨公司登記卷宗、新瑞都公司88 年4月12日及同年5月3日雜項執照申請書、庚○○88年5月5日會簽、同年5月7日之簽呈、法務部調查局92年1月15日測謊報告書、不動產買賣契約備忘錄、不動產買賣契約書（均影本）。

貳、被告之供述及辯解：訊據被告戊○○固坦承擔任高雄縣政府建設局長期間，於上開時間依經濟部前述函釋，於建管課承辦人庚○○88年5月7日之簽呈上決行「如經濟部函示據以核發」，重新核發雜項執照予新瑞都公司等情不諱，惟堅決否認有何貪污犯行，辯稱：高雄縣政府建設局在大湖工商綜合區各業管課室均始終堅持依法行政立場，亦無所謂「明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益」之犯罪故意可言。本案爭議主要在於上開辦法第18條在解釋上之疑義，在92年6月5日前，建築法第54條第1、2項規定，起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工‧‧‧逾期執照作廢等語，即屬行政程序法第93條第2項第1款規定，此項附期限之行政處分，於指定之特定期間內，均為有效存在，並不因期間經過而溯及失其效力，尤有甚者，建築法在92年6月5日修正時，已將原第54條第2項規定之用語修正為「未依規定申請展期，或已逾期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」，益證雜項執照作廢後，係自得展期之期限屆滿之日起，始失其效力，而非自始不生效力，起訴意旨謂雜項執照業已逾期作廢，視同未申領云云，應屬誤解。系爭雜項執照申請案，被告並未受到乙○○○關說、施壓，而係被告與業管課室主管討論後，決定依經濟部函示意旨辦理，並無圖利新瑞都公司之犯行。

叁、本院之判斷：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又公訴案件犯罪證據蒐集及起訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明方法，均屬公訴人職責，原則上法院僅於當事人主張及舉證範圍調查證據，經法定程序調查證據結果，認已足證明犯罪事實，始得為犯罪事實認定；若訴訟上證明於通常一般人有合理懷疑存在，尚未達於可確信真實程度，在合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪認定，且法院不得以偵查機關以某種犯罪調查不易，即放棄上開原則，致有違無罪推定及嚴格證明原則（94年度台上字第2033判決參照）。

二、公訴人所指訴前述被告涉犯圖利罪之行為後，貪污治罪條例第6條業於90年11月7日修正公布，同年月9日生效，比較修正前該條例第6條第1項第4款圖利罪之法定構成要件為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」；與修正後該條例同條項同罪名之法定構成要件較為嚴謹：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；且同條第2項關於未遂犯之規定，比較修正前圖利罪有處罰未遂犯，而修正後則刪除圖利罪未遂犯處罰之規定，並增加以「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益」為其要件，較諸舊法有利於被告。故本件關於前述被告被指訴有涉犯圖利罪嫌者是否成立犯罪，依刑法第2條第1項前段規定應適用裁判時之法律最有利於行為人，即應依該條例修正後之規定判斷之，先此敘明。

三、又公務員圖利罪，必須依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，至有無此犯意，須依證據法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行為，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之故意，亦不得以其行為之結果使他人獲益，或措施之不當，因而使人得利，即據以推定；而圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為在客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦不得遽以該罪相繩。

肆、證據能力：

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時法院自可承認該傳聞證據之證據能力，由於此種同意制度係根據當事人之意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項規定自明。本件就證人楊富欽、庚○○、甲○○、己○○、詹顯瓏、施俊男、辛○○○、謝芳儀、吳正中、賴杉桂、丙○○等人均曾於法務部調查局高雄縣調查站調查時或檢察官面前為陳述，固係被告以外之人在審判外之陳述，核屬傳聞證據，惟經檢察官、被告戊○○及其辯護人於準備程序表示就渠等供述內容全部或一部同意作為證據（見本院94年10月7日準備程序筆錄），本院審酌上開筆錄作成時並無不當取供之情形，認為作為本案之證據亦屬適當，其等於偵查中經被告同意作為證據之證言，自有證據能力。

二、另就證人楊富欽、庚○○、詹顯瓏所供雜項執照逾期作廢視同未申領等詞，證人施俊男、辛○○○證稱高雄縣政府應撤銷開發許可等詞，僅係渠等個人看法，核係證人臆測之詞，且與相關法令解釋未合（詳如後述），公訴人雖認此係職務上經驗云云，但其等在公務上未曾處理類似情形，是其所供不合於職務上經驗，難認有證據能力。又證人吳正中就新瑞百貨公司於申請雜項執照辦理核發不符地方政府要求，應由地方政府命補正等詞，係其本於職務上經驗所為證述，未與相關法令規定齟齬；證人賴杉桂、楊忠藏就經濟部未對新瑞百貨公司去函開發許可應否撤銷作解釋，因渠等係實際處理上開公文人員，所供內容係本於親身經驗、認知，並非臆測或意見之詞，自得作為證據，辯護人主張無證據能力云云，容有誤會。

三、被告癸○○於偵查中係以被告身分，經詢（訊）問之公務員依刑事訴訟法第95條規定為權利告知後所為供述，於偵查終結由檢察官合併起訴，既非在偵查中基於證人身分而為供述，檢察官自無從命其以證人身分具結陳述，否則無異強令於偵查中偵查另一被告或犯罪嫌疑人之犯罪時，再反覆實施被告（犯罪嫌疑人）、證人之調查程序，導致各被告（犯罪嫌疑人）時空錯亂、角色混淆，尤有違偵查中程序正義之感情，難謂有違反刑事訴訟法第158條之3規定，而無證據能力。是癸○○在檢察官面前所為供述，既無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為證據。至證人壬○○於司法警察（官）面前就乙○○○有無施壓高雄縣府官員部分所為供述，與本院審理中供述內容不符部分，公訴人並未舉證釋明先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，其於偵查中供述，尚不得依刑事訴訟法第159條之2作為證據。

四、又卷附高雄縣政府86年5月31日86府建都字第10312號函、高雄縣政府建設局86年8月30日建局建管字第6960號簡便行文表及88年5月7日建局建管字第3148號簡便行文表、新瑞百貨公司88年4月20日新瑞（88）管字第880420號函、經濟部商業司88年4月29日經（88）商字第88208872號函、大湖工商綜合區開發沿革、新瑞都公司登記卷宗、新瑞百貨公司登記卷宗、新瑞都公司88年4月12日及同年5月3日雜項執照申請書、庚○○88年5月5日會簽、同年5月7日之簽呈、不動產買賣契約備忘錄、不動產買賣契約書等（均影本），均係檢察官於偵查中合法取得，並無違法搜索、扣押情事，為被告及辯護人所不爭執，且與本案相關事實具有關連性，亦得作為證據。

五、至法務部調查局92年1月15日測謊報告書雖記載就被告戊○○、癸○○並無就新瑞都案收、行賄部分進行測謊，均呈情緒波動反應，研判有說謊。惟按測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，尤其本件公訴人亦不認為被告戊○○涉有收賄罪嫌，而係起訴主張其涉有圖利罪嫌，上述測謊報告書顯與起訴待證事實不具有重要關係，在客觀上實無調查必要，自不具證據適格，而無證據能力。

伍、本院得心證之理由：

一、高雄縣政府核准大湖工商綜合區開發案之沿革

㈠83年7月22日經濟部、內政部會銜發布工商綜合區開發設置管理辦法，同年11月8日新瑞百貨公司據此辦法送件申請開發高雄縣湖內鄉之「大湖工商綜合區」為工商綜合區，繼於同年11月22日、同年12月17日與高雄縣政府簽定協議書、修正協議內容，並向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）公證處辦理認證，有上開經濟部（令）經（83）商字第019410號及內政部（令）經（83）內營字第8388075號、新瑞都大湖工商綜合區開發沿革、高雄地院公證處83年度認字第503000號、第503309號認證書及協議書可稽；又新瑞百貨公司於84年6月11日獲經濟部審查通過推薦設置工商綜合區，經濟部並於85年4月6日轉發內政部經（85）商字第85206736號函，指示迅速依法辦理新瑞百貨公司都市計畫變更，高雄縣都市計畫委員會旋於85年10月3日第28次會議審議通過變更為工商綜合區，繼於同年11月29日公告「高雄縣湖內鄉大湖工商綜合區環境影響說明書」審查結論，再由臺灣省都市計畫委員會分別於同年11月20日及同年12月4日召開第517、518次會議通過變更為工商綜合區，高雄縣政府即於86年2月16日公告通過都市計畫變更程序，變更土地使用分區為綠地及工商綜合專用區，完成開發區內土地變更程序在案，亦據經濟部承辦人謝芳儀、高雄縣政府都計課長辛○○○分別證述在卷（謝芳儀見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第69頁，辛○○○見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第133頁），併有上開經濟部經（84）商字第83225469號函、高雄縣政府85府建都安字第198979號函、85府環一字第229741號公告、上開臺灣省政府86台省都字第014號函（均影本）等件為證。

㈡又新瑞百貨公司於86年3月5日向高雄縣政府提出申請核發湖內都市計畫工商綜合專用區開發許可，由被告戊○○批示本件開發許可由都計課負責，嗣經濟部商業司於86年4月16日召開「研商核發工商綜合區開發許可相關事宜會議」，並於同年4月22日及同年5月1日檢送會議紀錄並補充說明「地方機關核發開發許可之要件應為環境影響說明書之審查，不涉及環境差異分析報告之完成」，高雄縣政府建設局據此函示於同年5月5日邀集相關單位作成結論，於本案業者取得國有財產局土地合併開發證明書及完成修正協議書並經法院公證後核發開發許可，另在高雄縣政府未成立都市設計審議委員會前，請建管課先成立都市設計審議小組俾利本案建照之審查，經業主新瑞百貨公司於86年5月9日取得合併開發證明書、並於86年5月24日與高雄縣政府完成修訂協議書，由高雄縣政府建設局都計課於86年5月28日簽請縣長余政憲核定准予核發開發許可，而於同年5月31日發函新瑞百貨公司原則同意許可開發等節，復經被告供述在卷（見本院94年11月2日審判筆錄），核與證人辛○○○供述相符（見同上審判筆錄），且有上開86年5月28日都計課簽呈、經濟部商業司經（86）商（十）字第86208357號函及經（86）商（十）字第86207529號函、國有財產局台財產南二字第86011211號函、高雄地院公證處86認字第102328號認證書、高雄縣政府建設局86年5月14日86建局都字第16006號函檢送「研商湖內（大湖地區）都市計畫工商綜合區核發開發許可事宜會議紀錄」、高雄縣政府86府建都字第100312號函（均影本）可考，從上述高雄縣政府處理核發本件大湖工商綜合區開發許可過程，顯見高雄縣政府雖依上開辦法第14條係核定開發許可權責機關，但就上開法令如何執行，仍仰賴目的事業主管機關經濟部商業司指示辦理，是被告辯稱：上開法令係新法令，相關承辦人並不熟悉，似非無據。

二、新瑞百貨公司申辦雜項執照之過程

㈠承上所述，新瑞百貨公司於86年5月31日取得高雄縣政府核發開發許可後，旋於同年8月29日以新瑞都公司籌備處名義，委請白省三、高山青建築師事務所透過臺灣省建築師公會遞交雜項執照申請書，向高雄縣政府建設局提出雜項執照申請，經承辦人謝明仁簽請被告戊○○決行，於86年8月30日准予發給雜項執照，業者新瑞百貨公司乃於86年9月2日舉辦動土典禮之事實，業經證人癸○○證述在卷（見高雄地檢署92年偵字第1981號卷第72頁至第73頁），且有上開簽呈高雄縣政府建設局建局建管字第6960號簡便行文表及雜項執照卷宗可查。然據證人楊富欽、詹顯朧於偵查中供證：「建築法第54條所謂開工，依臺灣省建設廳79年4月27日建四字第13242號函釋，係指起造人會同承造人、監造人依　法向該管主管機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等臺灣省建築管理規則第26條所訂定任一項工程，但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者，不得視為已開工。新瑞百貨公司僅舉辦開工典禮，未向高雄縣政府申報開工，不得視為開工」等語綦詳（楊富欽見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第40頁至第41頁、詹顯瓏見高雄地檢署92年偵字第1981號卷第64頁反面至第65頁），按諸當時有效之建築法第54條第1項、第2項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工，並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過3個月，逾期執照作廢」。新瑞百貨公司於86年9月2日舉辦之動土典禮既不符合前述動工定義，復未向主管機關高雄縣政府建設局申報，更未辦理展期，無論解為係直接依據法律規定，致使該雜項執照逾期作廢；抑或解為係由於主管機關於作成核發雜項執照之行政處分時，並附有期限之附款，而因期限屆滿，致使該雜項執照失其效力，均無待該管主管機關另作成廢止雜項執照之行政處分，是該雜項執照已因未據申報動工，至遲應於87年2月底作廢（廢止），而失其效力甚明。

㈡鑑於原雜項執照已失其效力，新瑞都公司於88年4月13日委託高山青建築師事務所，透過臺灣省建築師公會，向高雄縣政府申請雜項執照，雜項工作物概要：挖方、填方及調節池，準備進行「大湖工商綜合區」開發計畫，翌（14）日經建設局建管課技士甲○○以經審未附建築線及土地使用同意書為由而退件，該公司又於88年4月30日委託高山青建築師事務所重新申請雜項執照，仍因資料不齊，再度遭承辦人甲○○於同年5月3日退件等情，業經證人癸○○、壬○○、甲○○分別供述在卷（癸○○見高雄地檢署92年偵字第1981號卷第73頁及本院94年10月26日審判筆錄，壬○○見高雄地檢署92 年偵字第1981號卷第82頁，甲○○見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第122頁及第130頁反面至第131頁及本院94年10 月28日審判筆錄），併有雜項執照申請書、高雄縣政府建設局88年4月14日建局建管字第2523號簡便行文表、88年5月3日建局建管字第3083號簡便行文表可按，復為被告戊○○所不爭執，堪信為真正。

㈢又新瑞百貨公司於88年4月20日函詢經濟部商業司敘明雜項執照逾期與開發許可是否仍屬有效疑義，函文內容明示「高雄縣政府認為大湖工商綜合區未於期限內開工，雜項執照應作廢，並認為若雜項執照作廢，則大湖工商綜合區並未於收受開發許可通知之日起一年內完成申領雜項執照之動作，因此應撤銷原開發許可並公告之」，經濟部商業司則於88年4月29日函覆新瑞百貨公司略以：「‧‧‧按貴公司之開發案於86年5月31日取得開發許可，8月30日申請雜項執照，上揭程序與本辦法之規定，並無違背」等語，以上函文副本均併送高雄縣政府都計課、建管課及工商課，各有上開新瑞百貨公司新瑞管字第880420號函及經濟部經（88）商字第88208872號函可參。嗣新瑞都公司於88年5月4日重新申請雜項執照，建管處承辦人庚○○先於翌（5）日以新瑞都公司於86年8月30日領有雜項執照，惟因未申報開工，致執照逾期作廢，現欲重新申請，是否違反工商綜合區設置管理辦法第18條規定，簽會都市計畫課、工商課表示意見，會簽結果，工商課代理課長丁○○檢附上開經濟部函文參辦，都計課長辛○○○簽註：「㈠有關本案申請雜照程序，請貴課參照經濟部函文辦理。㈡至於未申報開工，欲重新申請乙節，非屬都計課法令執掌，請逕予核處」，庚○○接續於同年月7日為新瑞都公司重新申請雜項執照，涉及大湖工商綜合區開發許可疑義乙案簽請核示，經被告戊○○於同日批示如經濟部函示據以核發雜項執照各節，亦據被告戊○○供述在卷（見92年偵字第2679號第19頁反面至第21頁、高雄地檢署91年偵字第27626號卷第164頁反面、92年偵字第2679號卷第117頁反面、本院94年10月7日準備程序筆錄），並經證人庚○○、己○○、施俊男、辛○○○分別證述在卷（庚○○見本院94年10月28日筆錄，己○○見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第142頁反面至第143頁及本院94年11月2日審判筆錄，施俊男見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第102頁反面至第103頁，辛○○○見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第133頁反面至第135頁、第138頁反面至第140頁及本院94年11月2日審判筆錄），互核相符，且有上開會簽單、簽呈及高雄縣政府建局建管字第3148號簡便行文表（均影本）可考，固堪信為真實。

三、被告在重行核發雜項執照時未有違背法令情形：

㈠87年5月22日新瑞都公司業經核准設立，實收資本45億元，此有經濟部經（87）商字第112152號函可稽，乃新瑞百貨公司申請變更工商綜合區開發人「新瑞百貨公司」為「新瑞都公司」，為經濟部工商綜合區審議委員會第29次委員會會議決議通過，為經濟部以87年9月3日經（87）商字第87221963號函准予核備，嗣經濟部於87年9月7日同意核備變更開發人為新瑞都公司，亦有該部87年9月7日經（87）商字第87221629號函（均影本）佐參，迨88年5月12日新瑞都公司同意概括承受新瑞百貨公司與高雄縣政府簽定之協議書內所有權利義務事項，並具結願依原規劃內容進行開發及保證於一定期限內完成開發，始辦妥縣政府部分之變更開發人程序等情，復有切結書影本為證，新瑞百貨公司與新瑞都公司雖為不同法人，法律上各為獨立個體，但新瑞都公司既經依法辦理變更開發人手續並獲經濟部核准，事後復具結同意概括承受新瑞百貨公司與高雄縣政府簽定協議書之權利義務事項，補正上開法定程序，是新瑞都公司在經濟部同意核備變更成為開發人後，即以該公司名義重新向高雄縣政府建設局申領雜項執照，並無不合，先予敘明。

㈡據被告戊○○於於偵查中供稱：「我認為本案請示重點是經濟部商業司撤銷開發許可問題，而非建築法問題，我認為依法應撤銷開發許可，依經濟部解釋函，我才同意重新核發雜項執照」（見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第3頁、第154頁反面），於審理中供稱：「新瑞都公司重新申請雜項執照，縣府發現雜項執照已經失其效力，要追溯開發許可是否有效，該公司則認為已經依法申辦雜項執照，僅係沒有動工，只需重新申請雜項執照即可，我認為此部分有疑義，即於88年4月13日後一星期內在局長室召集建管課、都計課、工商課主管討論，至於業主有無派員參與忘記了，會議達成共識，即開發許可是否仍然有效，應請示主管機關經濟部」（見本院94年10 月7日準備程序筆錄），證人即工商課代理課長丁○○亦證稱：當時被告確有召集相關課室討論此問題等語（見本院94年11月2日審判筆錄），另證人癸○○證述：「開會前我得到訊息，縣府認為動工需以書面陳報，我們認為已經舉辦動土儀式即可，雙方發生認知差異，需要協調，縣府不敢說開發許可是有效還是無效，他們認為很模糊，不知如何處理，想要請主管機關認定」（見本院94年10月26日審判筆錄），證人壬○○於偵查中供稱：「先前與縣府協商，由公司先行文給經濟部，要確認開發許可仍有效，縣府才會考慮重新核發雜項執照」（見高雄地檢署92年偵字第1981號卷第83頁），於本院審理中結證：「後來我們發現開工並未符合規定，衍生許多爭議，就開始協商，牽扯許多相關權責單位，當時我們認為開發許可是有效的，因為我們已經舉辦動土典禮，縣府解釋不符合開工條件，當時口頭溝通結果，建設局認為依建築法雜項執照無效，原本未談及開發許可有無效力，後來我方人員主動提及雜項執照失效會有什麼損失，建設局表示按照法令解釋，開發許可可能會被撤銷，因為建設局並不熟悉工商綜合區辦法，要我們請示經濟部」等語（見本院94年10月26日審判筆錄），稽諸上開被告及證人供證、述內容，併參以前述高雄縣政府對於上開辦法解釋及執行並不熟稔，就地方政府核予開發許可應審酌事項及要件，仍仰中央目的事業主管機關賴經濟部商業司之解釋協調之時空背景，可見被告戊○○處理雜項執照核駁過程，就在業者反應雜項執照若因未申報動工而失其效力，是否影響原開發許可，原本認為雜項執照無效，有意撤銷開發許可，惟新瑞百貨公司代表認為一旦撤銷開發許可，其權益嚴重受損，在對於上開法令解釋無確切見解下，乃與邀集相關人員共同協商，決議先向經濟部商業司請示雙方在法令認知之差異，確認先前開發許可之效力，據以決定是否重新核發雜項執照，此係一般地方行政機關就具體案件適用法令發生疑義，攸關人民權益，為求慎重，函請中央目的事業主管機關解釋作為執行處理依據，尚難認有何失當可言。

㈢公訴人雖質疑為何係由業主新瑞百貨公司去函解釋，而非由高雄縣政府為之，認為其中可能有所隱情，然據被告戊○○供稱：「我當時請建管課或工商課發函請示，可能承辦課室動作較慢，該公司即主動發文經濟部請示」、「建管課係雜項執照核發與否權責機關，開發許可、撤銷係由都市計畫課負責，建設局就本案對業者及中央機關之窗口則係工商課」（見本院94年10月7日準備程序筆錄及本院94年11月2日審判筆錄），證人丁○○結證：「當時在局長室，針對要由工商課還是建管課向經濟部請示問題討論，我的意見是不要由工商課來簽文請示，雜項執照並非權責範圍」等語（見本院94年11月2日審判筆錄），另證人壬○○則證述：「經雙方協商後，由公司先詢問主管工商綜合區之經濟部，到底該開發案是否仍有效，乃與行政管理部簡源廷研議後，建議公司去函經濟部要求解釋」（見高雄地檢署92年偵字第1981號卷第82頁反面），究係雙方協議由新瑞百貨公司去函抑或業者基於時效主動請示，雙方供詞不一，惟考量本件開發許可與雜項執照核發，涉及建設局內不同課室權責，從證人丁○○上述證詞觀之，顯係認此非關其權責，仍有待各課溝通協調，怠於去函解釋，而有推諉卸責之嫌，此項爭議既攸關業者本身權益，且雜項執照核發准否影響後續相關開發階段，業者乃決定自行去函中央目的事業主管機關經濟部要求解釋執照逾期與該開發許可是否仍屬有效疑義，此有新瑞百貨公司88年4月20日新瑞管字第880420號函影本可考，函文內容既明確記載「高雄縣政府認為大湖工商綜合區未於期限內開工，雜項執照應作廢，並認為若雜項執照作廢，則大湖工商區並未於收受開發許可通知之日起一年內完成申請雜項執照之動作，因此應撤銷原開發許可並公告之」，已據實反應高雄縣政府建設局與業者間之見解差異，即難執此作為不利被告戊○○之認定。

㈣再依濟部商業司承辦人謝芳儀證述：「我於88年4月21日收文後，應該函要求確認86年5月31日取得高雄縣政府核發之開發許可證有效與否問題，依承辦業務職權做出解釋，另針對來函第二項是否開工問題進行答覆，經呈轉科長吳正中、專門委員楊忠藏，由副司長賴杉桂決行，公文呈閱過程，長官認為有誤，自會修改，當時看這個公文來函敘述並沒有違反管理辦法，所以簽沒有違反規定，另我認為已經符合開工規定所以簽註開工典禮已經符合建築法第50條之規定，但後來此部分被劃掉，可能是此部分解釋並非經濟部權責，或開工典禮不符合建築法開工規定才劃掉」（見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第86頁、第69頁反面至第71頁），核與證人賴杉桂、楊忠藏、吳正中供述內容，大抵相符（賴杉桂見92年偵字第2679號卷第110頁反面至第111頁、楊忠藏見92年偵字第2679號卷第113頁反面至第114頁、吳正中見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第78頁），且有上開經濟部88年4月29日經（88）商字第88208 872號函及稿可查，證人吳正中更證稱：「當時的解釋是在一年內申請雜項執照，即認為會有效，至於申領雜項執照，辦理核發有不符地方政府要求，應由地方政府命補正，不能因此而認為有違反該辦法第18條之規定」（見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第78頁），證人謝芳儀復供證：「簽辦期間，只有新瑞都公司丙○○打電話詢問有無收到公文」、「簽辦公文過程中，沒有向主管建築機關或高雄縣政府請示有關建築法令」（見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第87頁、第71頁反面至第72頁），顯見其簽辦過程，既未受到高雄縣政府或被告戊○○干擾，而係本於職權函復新瑞百貨公司上開疑義，姑且不論上開經濟部函文判斷內容是否完善、妥適，高雄縣政府建設局承辦人庚○○依前述經濟部函文會簽各該管課室意見，呈請被告戊○○裁示，被告戊○○據此經濟部函文及該管課室會簽意見，認定前述開發許可仍然有效，本於職權核准新瑞都公司重新申請雜項執照，能否遽謂為其明知違背法令，存有疑義。

㈤遑論行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或為因其他事由而失效者，其效力繼續存在」，此即為行政法學理上行政處分存續力之依據所在。即便被告戊○○及高雄縣政府建設局相關承辦人員受理新瑞都公司重新申請雜項執照時，未就該公司原領雜項執照已逾期未申報開工亦未申請展延，致已作廢，自然失其效力之事實，本於職權主動檢討應否撤銷「大湖工商綜合區」開發許可，可值恣議，然前述高雄縣政府核准之開發許可，核其性質，應為行政處分，要無疑義，既未經原處分機關或上級機關撤銷或廢止，或為其他事由而失效，被告戊○○依此尚屬有效存在之開發許可，准予核發雜項執照，實難認有何違背法令可言。

四、高雄縣政府未撤銷原開發許可，並無證據證明相關承辦人主觀上有不法圖利犯意：

㈠按行政處分之撤銷係指對違法處分使其效力歸於消滅之謂，廢止則係對合法處分而言，一般認為撤銷係溯及既往，使原處分失其效力，而廢止係宣告後，向將來失其效力。公訴人指新瑞百貨公司依「建築法」第54條第1、2項規定，原於86年8月30日申領之雜項執照業已逾期作廢，視同未申領云云，非但與前述行政法原理不符，復乏法律依據，經核亦與92年6月5日修正公布建築法第54條第2項規定：「未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」不符，是公訴人執此見解認為被告戊○○就應依前揭辦法第18條規定撤銷（實際應為「廢止」）本件開發許可，容有誤會，並無足取。

㈡經濟部前與內政部於83年7月會銜發布、90年5月已廢止之「工商綜合區開發設置管理辦法」第18條規定：「開發計畫經許可後，開發人應於收受通知之日起一年內申領雜項執照：逾期未申領者，直轄市、縣（市）政府應撤銷原開發許可並公告之」，查該項條文原訂立之意旨，係為促使開發人儘速依開發計畫開發工商綜合區，規定開發許可有效期間為一年，如逾期未開發者，撤銷原開發許可並將土地變更為原使用分區或分區類別。是工商綜合區開發案之開發人應於開發許可取得後一年內據以申領雜項執照，且負有保持此雜項執照合法、有效、繼續存在義務，始符合上開辦法第18條訂立趣旨，似屬當然之解釋，否則開發人雖如期申領雜項執照後，即未再繼續辦理動工等開發手續，致雜項執照、建築執照逾期廢止，導致開發計畫時程延宕，殊非合原立法意旨。本件原開發許可，因業主新瑞百貨公司於86年8月30日申領雜項執照後，未依法陳報開工並申請展期，該雜項執照已然逾期廢止，主管機關高雄縣政府未本於職權撤銷原開發許可，即難認為符合上開辦法第18條規定，然此究係被告戊○○等高雄縣政府建設局承辦人員因單純行政怠惰，或不瞭解法令所為錯誤判斷，抑或曲意不法圖利業者，均非無可能，公訴人既未能「提出」證據並善盡「說服」法院之職責，本院即不得排除被告戊○○等上述未撤銷原開發許可之消極不作為，僅係單純行政怠惰，而未涉及不法之合理懷疑存在。

㈢又監察院曾就本件高雄縣政府受理新瑞都公司重新申請雜項執照時，未就該公司原領雜項執照已逾期未申報開工亦未申請展延，致已作廢，自然失其效力之事實，本於職權主動檢討應否撤銷「大湖工商綜合區」開發許可，反而依經濟部不明確之函釋，認定該公司原領開發許可仍屬有效，涉有違失案之檢討情形，據行政院檢附經濟部會商高雄縣政府對本案辦理情形，略謂：「‧‧‧二、再按新瑞都案係於86 年5月31日取得開發許可，並於8月30日申請雜項執照，並未違反本辦法第18條之規定。嗣開發人於88年4月20日函詢本部工商綜合區開發案開發許可疑義，本部依其申請程序函復未違反前開辦法之規定。三、至原已依限申領之雜項執照如經作廢，本辦法並未明文規定開發許可應併同撤銷事宜；至於能否再重行申請雜項執照與其申請期限等，則應另回歸建築法之相關規定辦理」等詞，有行政院93年8月27日院臺經字第093 0039145號函影本可按，即行政機關再次重新審究本件開發許可效力，仍認原已依限申領之雜項執照如經作廢，上開辦法並未明文規定開發許可應併同撤銷事宜，似認定法無明文，無從據此撤銷原開發許可，固與本院前述見解有異，但仍不得僅因被告戊○○本同經濟部上述觀點，解釋法令有誤，錯認原開發許可仍然有效，而未逕予撤銷之事實，遽謂被告戊○○主觀上有圖利他人之不法意圖。

㈢再者，依新瑞百貨公司（甲方）與高雄縣政府（乙方）於83年11月22日簽定之協議書第11條（開發計畫之實施）：甲方保證確實依所核定之開發計畫實施。第14條（違約之處理）：甲方若違反本協議書之規定時，願由乙方逕為后列處置：

⒈撤銷開發許可並公告之。⒉土地變更為原使用分區或原分區類別。⒊已完成所有權移轉登記之生態綠地及捐獻之金額不予發還，上開約定在歷來均未修正，依核定開發計畫時程

十四、分期分區開發計畫記載，本案計畫預定分三區三期，依據工商綜合區設置方針、工商綜合區開發設置管理辦法及都市計畫工商綜合區開發審議規範之開發程序規定，以及本案財務計畫規劃，本案計畫開發期程，採以下各分期辦理：第一期：83年至85年，開發許可申請階段；第二期：86年至87年，必要性服務設施與初期工程施工階段，經由前期作業之後，即行進入必要性服務設施之開闢階段；第三期：88年至89 年，專用區大型購物中心及大賣場工程施工階段，預計89年以後正式營運（見臺灣省高雄縣政府大湖地區都市計畫案卷第42頁反面）。據證人壬○○供稱：本件新瑞百貨公司於取得開發許可、申領雜項執照後，並未開工，而在募集資金，迨88年3、4月準備要和工程包商簽約進行土木工程時，發現該開發案雜項執照未向政府申報開工，雜項執照過期作廢，開發許可有失效之虞，乃重新向縣府申請雜項執照等語（見高雄地檢署92年偵字第1981號卷第82頁反面），而在開發業者新瑞百貨公司與高雄縣政府於上開時間簽定協議書後，新瑞百貨公司確實依據上開計畫時程辦理開發許可申請，於86 年5月31日取得高雄縣政府開發許可後，於86年8月30日繳納捐獻金1288萬6161元，87年5月27日辦理綠地捐贈，將產權移轉予國有，經濟部並依「獎勵民間投資開發工商綜合區優惠貸款」，核准貸款59.5億元，嗣於88年2月25日核准新瑞都公司申請「重要投資事業屬於大型購物中心事業」之申請案，此有卷附高雄縣政府86年8月30日86年府建工字第172867號函、經濟部87年9月9日經（87）商字第87221766號函、88年2月25日經（88）商字第88204 546號函及新瑞都大湖工商綜合區開發沿革可考，顯見開發業者確有積極按預定計畫時程辦理開發，雖本件大湖工商區開發案，業者新瑞百貨公司於86年至87年間疑因募集資金問題延宕本件開闢必要性服務設施與初期工程施工時程，惟開發業者已著手準備與包商簽約施工時，面臨原申領雜項執照失其效力，而欲重新申請雜項執照，準備進行土木工程事宜，設若高雄縣政府執以上開協議內容，認為業者並未按計畫時程開發，未予必要指導或協助，率予撤銷開發許可，將開發區內土地變更為原使用分區或原分區類別，並不予發還已完成所有權移轉登記之生態綠地及捐獻之金額，行政機關是項處置，是否符合比例原則而有權利濫用之虞，殊非無研求餘地，且依行政程序法第144條：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關得就相對人契約之履行，依書面約定之方式，為必要之指導或協助」，可徵地方主管機關在面臨上述開發案發生問題時，並非只有終止行政契約，請求回復原狀一途。本件被告戊○○或高雄縣政府建設局相關承辦人員，先未撤銷原開發許可，復未依書面約定之方式為必要指導或協助，致前述開發案延宕多年，完成計畫遙遙無期，固有未當，然被告戊○○縱有廢弛職務等失職行為，在別無其他積極證據證明被告戊○○係接受關說圖得本人或第三人不法利益，自難認定該公務員自始即有圖利他人之故意，亦不得以其消極不行為之結果使他人獲益，或措施之不當，因而使人得利，即推定其有何圖利開發業者之犯行。

㈣尤有甚者，據證人癸○○於偵查中供稱：「並無他人指導或透過任何管道向經濟部商業司或高雄縣政府疏通」（見高雄地檢署92年偵字第1981號卷第74頁），於本院審理中證稱：「乙○○○是新瑞都公司股東，與縣政府有關的部分有遲緩情形，我會跟她說一下，後來發現乙○○○與余政憲母子關係不太好，找乙○○○去反而比較慢，後來直接由工務部門和縣府協調，後來碰到問題，還是會跟乙○○○說一聲。從88年起乙○○○沒有擔任新瑞都公司任何職務，就沒有再找乙○○○幫忙解決，偵查中調查員說要辦誰，我是順應那天的說法」等語（見本院94年10月26日審判筆錄），佐以乙○○○原係擔任新瑞都公司籌備處主任，嗣該公司設立登記後，即未擔任任何職務，僅係單純股東身分，此有該公司登記卷宗影本可參，證人癸○○於偵查中雖供稱：「此次雜項執照核發，應該算是遭到困難，乙○○○會直接找縣府承辦人，但不會經過縣長」（見高雄地檢署91年偵字第27626號卷第165頁反面至第166頁），然為被告戊○○否認，是證人癸○○上開偵查中供述顯與審判中供述內容迥異，卷查復無其他可資證明開發業者有透過乙○○○向建設局承辦人員關說、施壓之證據，癸○○於偵查中前述內容不明確且無佐憑之供詞，尚無足採。另證人壬○○雖於偵查中供稱：「向縣府詢問該開發案許可是否尚有效，但縣府礙於乙○○○身分不敢逕予駁回」（見高雄地檢署92年偵字第1981號第82頁反面），惟其於本院審理時改稱：「我的職務沒有辦法接觸乙○○○有無向高雄縣政府相關承辦人員說項或關切，但是我歷次到縣府時，承辦人員都對我們很客氣，都是主管局長出面，我認為他們是尊重老縣長，這是我的推測」（本院94年10月26日審判筆錄），證人壬○○雖係新瑞都公司工務部門人員，但對於高雄縣政府相關承辦人員有無受到關說或遭受施壓，並無任何證據佐憑，非以其實際經驗為基礎，諒係證人片面臆測之詞，依據刑事訴訟法第160條規定，亦不得作為證據。此外，公訴人並未提出確實之證據乙○○○有何關說或施壓承辦人員事，自不能以此種犯罪調查不易，恝置刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」不顧，憑空臆斷被告戊○○有何藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖。

五、公訴人雖認被告戊○○依循經濟部內容未臻明確函釋核發新瑞都公司申請雜項執照，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。惟本院參互審酌卷內證據資料，認公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證，難認被告戊○○有何違背法令而不法圖利該公司之故意，應無法成立上開罪刑。此外，公訴人復無法提出其他積極證據足認被告戊○○有何圖利罪行，既不能證明其犯罪，揆諸前開說明，應依法諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官於知慶、許祥珍到庭執行職務