臺灣臺北地方法院98年度訴緝字第51號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴緝字第51號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

洪貴叁律師

　　　　　　陳俊文律師

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（八十五年度偵字第一四０七三、一九四四０號、八十六年度偵字第四三一

八、五一八八、七０六八號）０八二號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣丙○○、林惠玲係夫妻關係（業經臺灣高等法院以九十二年度上更㈠字第八一九號刑事判決分別判處有期徒刑三年二月、有期徒刑一年六月，經最高法院以九十四年度台上字第五七四二號刑事判決駁回上訴確定在案），丙○○係有線電視播送系統之房金衛視「戰勝股市」（自八十四年十二月間起至八十五年七月間止）及霹靂衛視「股市戰神」（八十五年九月間起迄案發）節目主持人，並非中華民國證券管理委員會核准之證券投資顧問事業及證券投資信託事業，且無分析師資格。姬鳳森（亦經臺灣高等法院以上開刑事判決判處有期徒刑八月，經最高法院駁回上訴確定在案）與丙○○則為舊識，且丙○○係姬鳳森所成立之「瑞陵貿易有限公司（下稱瑞陵公司）」股東。丙○○與其妻林惠玲於八十四年九月間，假借「瑞陵公司」位於位於臺北市○○路○段一六三號十一樓之地址，成立「華利金融投資聯誼會」；於八十四年十二月間起，在上址成立「大眾投資顧問公司」、「亞東投資顧問公司」；於八十五年九月間，在臺北市○○路三九七巷七弄十一號一樓成立「譚老師服務處」，並由林惠玲負責處理一切事務，並先後利用在上開「戰勝股市」及「股市戰神」節目，或於媒體廣告刊登飆股致富講座，及免費語音系統服務，公開招募會員，收取會費。丙○○、林惠玲、姬鳳森原基於共同意圖影響集中交易市場上市之股票交易價格之犯意聯絡，由丙○○於八十四年十二月間起，在房金衛視主持「戰勝股市」節目時起，由丙○○在上開節目中及前述之「戰勝股市」節目中，以近乎市場叫賣方式，一再鼓吹投資大眾購買特定股票，同時配合所經營之上述投資聯誼會，由其妻林惠玲、姬鳳森以電話或中文呼叫器，通知各會員買賣其所推介之股票之價格及時點，並指示林惠玲、姬鳳森代替會員向不知情證券公司營業員喊盤下單買賣該等股票，而直接、間接從事從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為，藉以拉抬或影響股價，姬鳳森則從中抽取百分之二的喊盤費，如客戶係姬鳳森所介紹，再加抽百分之十五，以為分紅。

二、乙○○因知悉丙○○係以上開方式直接、間接從事從事影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為，藉以拉抬或影響股價，從中牟利。竟因其自八十五年九月間至同年十月間止，向甲○○之金主私人融資借款（即俗稱丙種借款），約定乙○○由提出二成保證金予甲○○，其餘八成資金由甲○○墊款，乙○○需支付每借款一億元，每日新臺幣（下同）五萬元至七萬元之利息，由甲○○代為下單之方式，陸續以每股二十七元至二十九元之價格，購買一萬二千張「瑞利企業股份有限公司（下稱瑞利公司）」股票後，該股票不漲反跌遭套牢，乙○○因資金短缺依約提出足額保證金予甲○○支付金主利息，致有遭金主斷頭之虞。而於八十五年十一月間約丙○○至臺北市○○○路「先施百貨」地下一樓咖啡廳見面，向丙○○謊稱：其握有二萬張「瑞利公司」股票，若無法拉抬「瑞利公司」股票，將遭金主斷頭，且僅需再買進一萬張「瑞利公司」股票，股價即會上漲，要求乙○○幫忙拉抬「瑞利公司」股票，並代覓合作對象。經丙○○應允後，即找來前因女友邱淑娟租用姬鳳森位在臺北市○○○路一六七號七樓之一辦公室，進而認識丙○○之黃啟源（原名黃廣潔）合作，並旋即於三日後，相約在臺北市先施百貨公司對面之咖啡廳，介紹乙○○與黃啟源認識，商談合作操縱「瑞利公司」股票價格事宜，經雙方多次協商後，乙○○遂與丙○○、黃啟源、姬鳳森、林惠玲遂基於意圖影響集中交易市場有價證券交易價格之概括犯意聯絡，為操縱「瑞利公司」股票價格，約定由乙○○轉出二萬張「瑞利公司」股票予丙○○所尋找之外資，以此方式鎖定該二萬張「瑞利公司」股票，股價上漲後賣出之盈餘雙方均分，黃啟源、丙○○負責於集中市場籌集資金，另行買進該股票，拉抬股價，同時分由丙○○在其所主持之霹靂衛視「股市戰神」節目中，自八十五年十二月二日起（起訴書誤載為同年月中旬起，瑞利公司股價約在三十元左右），以近乎市場叫賣方式，鼓吹投資大眾買進「瑞利公司」股票，林惠玲則利用所經營之股友社，號召會員買進「瑞利公司」股票，林惠玲及姬鳳森並依丙○○指示，向陽明證券大安分行、台育證券、萬盛證券、元大證券、天仁證券等不知情之營業員吳念慈、廖淑薰、黃坤池、陳玲芳、林振興等喊盤、下單，買進「瑞利公司」股票，以達拉抬「瑞利公司」股價之目的。嗣因乙○○趁「瑞利公司」股價拉抬至每股三十二元時，即私下先行出脫二千張「瑞利公司」股票套利（以買進價格每股二十七元至二十九元計算，每張獲利三千元至五千元，出脫二千張共計獲利六百萬元至一千萬元，惟尚未扣除利息及百分之六手續費），遭丙○○及黃啟源察覺，丙○○、黃啟源為確保該協議得以履行，遂於同年十二月十一日由姬鳳森代表丙○○、黃啟源與乙○○在上開姬鳳森辦公室補簽合作協議書，約定：「Ａ、乙方（即丙○○、黃啟源、姬鳳森）買進一萬張加計融券，股價若未達四十元，甲方（即乙○○）十天內以乙方買進均價加百分之十全數買回，如股票價格超過四十元，以四十元計價（惟十天期限係乙方告知甲方後當日起算）。Ｂ、甲方轉出二萬張，股價以二七元開始計價，二萬張賣出之盈餘，扣除轉於外資百分之十後，由甲、乙雙方平均分配盈餘（若無轉外資則無須扣除百分之十），甲方實收價不得低於三十二元。Ｃ、甲乙雙方合作期間，如甲方發生違約情事，乙方得要求甲方履行Ａ條條款。Ｄ、公司（部分）七萬二千張、另外公司（部分）一萬二千張，合計八萬四千張；私人（部分）一萬七千張，合計十萬一千張，此部分於Ｂ條條款二萬張未賣出之前，不得售出此八萬一千張。」。嗣又因丙○○、黃啟源等發現乙○○實際上並未掌握二萬張「瑞利公司」股票，且「瑞利公司」股價又未如期拉漲，雙方乃另行協議，要求乙○○將其所有之一萬張「瑞利公司」股票，轉由丙○○等人操控。在此期間，丙○○仍持續利用利用其所主持之霹靂衛視「股市戰神」節目、林惠玲亦繼續號召其所經營之股友社會員，持續買進「瑞利公司」股票，拉抬「瑞利公司」股價，迄於同年十二月十五日，丙○○、林惠玲即指示集資與其等購買一千一百二十九張「瑞利公司」股票之苗敬毅（業經本院另案以八十六年度訴字第七七七號刑事判決判處罰金二十五萬元確定）以每股三十六‧三元之價格，出脫其等持有之「瑞利公司」股票，丙○○從中獲利二百五十萬一千七百六十二元，林惠玲從中獲利一百二十七萬八千一百四十五元。且同日丙○○為使乙○○、黃啟源準備出脫「瑞利公司」股票，復指示姬鳳森通知乙○○於翌日即同年十二月十六日上午八點半至臺北市○○街、鄭州路交岔處之公園內見面。嗣於同年十二月十六日，乙○○依約前往與姬鳳森、黃啟源及經黃啟源連絡到場曾任環球證券公司股東之不知情徐立堃見面，見「瑞利公司」股價業遭抬拉至每股約三十五‧五元之價位，雙方協議由不知情之徐立堃代為處理乙○○手中握有之一萬張「瑞利公司」股票，由乙○○撥打電話向不知情之甲○○表示委由徐立堃代為處理其握有之一萬張「瑞利公司」股票，由不知情之徐立堃旋至環球證券向不知情之甲○○確認乙○○握有之「瑞利公司」股票數額後，不知情之徐立堃旋於當日以每股三十五‧五至三十五‧六元之價格，委託不知情之甲○○出脫該一萬張「瑞利公司」股票，不知情之徐立堃當日並將業已上開價格陸續出脫一萬張「瑞利公司」股票之交易狀況通知乙○○及姬鳳森。交易結束後，當日隨即電話通知不知情之甲○○至臺北市○○路上之福華飯店內結帳，由乙○○、黃啟源、不知情之徐立堃與不知情之甲○○對帳，經結算結果在扣除利息、手續費及融券價差後，從中獲利五千五百萬元後，由不知情之甲○○於同年十二月十八日將其中五千萬元分成十筆，每筆五百萬元匯至黃啟源所指定，由黃啟源女友邱淑娟所使用，戶名邱奕榮在合作金庫復興支庫所開立，帳號0000000000000號帳戶內。

三、案經法務部調查局臺北市調查處及財政部證券管理委員會移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：茲就被告及選任辯護人爭執本案監聽譯文、被告乙○○之警詢筆錄及偵查筆錄，以及證人即同案被告丙○○之警詢筆錄及偵查筆錄之證據能力（本院卷第一二二頁、第一二三頁之九十九年七月十五日刑事調查證據聲請狀），分述如下：

一、監聽譯文證據能力：監聽錄音譯文係據監聽錄音翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍以監聽所得之錄音帶始屬調查犯罪所得之證物，並屬刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物。倘其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。惟本案監聽譯文之監聽錄音帶業已滅失，此業經公訴檢察官於本院準備程序中陳明在卷（本院卷第三五頁），被告之選任辯護人既爭執監聽譯文之形式真正性，而公訴人又無法提出監聽錄音帶供本院勘驗踐行調查監聽譯文內容真實性之程序，監聽譯文自無證據能力，應予排除。

二、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序上進行大幅修正，重點在於涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「‧‧‧但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。從而，於修正刑事訴訟法施行前，法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響‧‧‧」，是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。又法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結。再者，在此情形，刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人，包括共同被告及證人在內，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而，警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。（此有最高法院九十四年度台上字第五九四一號判決意旨可資參照）。

㈠被告警詢筆錄及偵查筆錄之證據能力：按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據；又本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，修正後刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二分別定有明文。茲查：被告之警詢筆錄及偵查筆錄作成時，雖係在前揭刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定修正施行前，然於本案審理時，新法業已修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，應適用新法審理終結，已如前述。而被告之警詢筆錄及偵查筆錄既經起訴檢察官提出載明於起訴書中，經公訴檢察官於準備程序中引用作為本案之證據方法（本院卷第三四頁反面），則被告及其選任辯護人於本院審理程序中，以警詢及偵查筆錄之記載與其所述內容不符為由，否認其警詢及偵查筆錄證據能力時（本院卷第一二二頁、第一二三頁、第一六０頁反面），自應由檢察官就被告警詢及偵查筆錄記載之形式真正性，指出證明之方法。而本案起訴時，雖有隨案檢送錄音帶十一卷，然被告嗣經通緝到案後，經檢視本案卷證資料中，並無被告之警詢及偵查錄音帶可供本院勘驗，迄於本院辯論終結時止，公訴人仍未提出。是既無法證明被告之警詢及偵查筆錄記載內容與被告之供述是否相符，則被告之警詢及偵查筆錄之證據能力，亦應予以排除，不得作為證據。

㈡證人即同案被告丙○○之警詢、偵查筆錄之證據能力：又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序所設之傳聞法則例外規定。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦例外地賦與證據能力。是以，所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言。故應就偵查或調查筆錄之製作原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此亦有最高法院九十四年度台上字第六二九號判決意旨可資參照）。茲查：證人即同案被告丙○○於警詢及偵查中，歷次基於共同被告之地位所為之陳述，經本院於八十六年度訴字第七七七號案件審理中及臺灣高等法院八十七年度上訴字第八三六四號、九十二年度上更（一）字第八一九號案件審理中，提示證人即同案被告丙○○之歷次警詢及偵查筆錄後，證人即同案被告丙○○並未爭執渠在警詢及偵查中所為之供述，有何違反真意或以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或警詢及偵查筆錄記載之渠供述內容有不符之處，此有觀諸本院八十六年度訴字第七七七號案件及臺灣高等法院八十七年度上訴字第八三六四號、九十二年度上更（一）字第八一九號案件審判筆錄即明。是就證人即同案被告丙○○在警詢及偵查中，歷次基於共同被告之地位所為之陳述，綜觀警詢及偵查筆錄之製作時點距離本件案發時間極為接近，且製作過程中又無違反渠等真意或其他違法取供之情事等因素，證人即同案被告丙○○之偵查筆錄，自無何顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能力。且證人即同案被告丙○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，又拘提無著，現另案通緝中，證人即同案被告丙○○之戶役政連結作業系統、本院送達證書、臺灣桃園地方法院檢察署九十九年九月二日桃檢朝藏九九助九０七字第八二三三七號函暨函覆之桃園縣政府警察局蘆竹分局拘提證人丙○○之拘提結果、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽。是證人即同案被告丙○○之歷次警詢筆錄，有刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所定情形，且有上開可信之特別情況，並為證明犯罪事實之存否所必要，應例外具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：其所買進之「瑞利公司」股票並無遭金主斷頭之情事，且係在同案被告丙○○、黃廣潔、姬鳳森及另二名陌生男子脅迫之下出售其所有之一萬張「瑞利公司」股票，並未與同案被告丙○○、黃廣潔、姬鳳森、林惠玲共同炒作「瑞利公司」股票云云。然查：

㈠上開犯罪事實業據證人即同案被告丙○○於警詢、偵查及本院八十六年度訴字第七七七號案件審理中分別證述：

⑴「‧‧‧八十五年十一月初乙○○要求與我見面，談買瑞利股票，因此相約在北市○○○路生施百貨公司地下室咖啡廳見面，見面時乙○○帶一位金主前來，乙○○要求我找人幫忙買瑞利股票，手中尚有二萬多張，如不拉上，會被金主斷頭垮掉‧‧‧後來我找上黃廣潔願意幫忙（拿工地質押），於是我湊合乙○○、黃廣潔兩人合作買瑞利。」、「有喊瑞利，乙○○、黃廣潔兩人合作，對瑞利絕對有好處，相對我的會員也有好處，所以就在節目上喊買瑞利。」、「（乙○○、黃廣潔兩人合作之條件為何？）當時乙○○稱手上握有二萬多張瑞利股票，兩人達成下列協議：黃廣潔將土地質押給金主二億元，金主由乙○○尋找。乙○○握有二萬多張瑞利股票，市場行情為二十七元，言明以市價二十七元給黃廣潔一萬張。而黃廣潔在市場上買一萬張（但乙○○不能將持有二萬多張股票販售出去），並保證買進一萬張後，必可漲至四十元，否則乙○○願意以買進價格加十％附買回‧‧‧」、「黃廣潔因乙○○無法找到金主，質借到二億元，自行找金主買瑞利一萬張，但瑞利並未漲到四十元，僅在三十二元左右，而乙○○也無錢買回三十二元加十％（等於三十五‧二元）價格，因瑞利股價上不去，黃廣潔損失最多，原本乙○○同意二十七元出售一萬張予黃廣潔，但股價因黃廣潔買進漲至三十二餘元，所以每一張價差有五元，因此黃廣潔向曾的金主們索取五千萬元，彌補黃的損失。」（八十五年度偵字第一四０七三號卷第一五六頁反面、第一五七頁）、「‧‧‧我於八十五年十二月二日開始上霹靂電台「股市戰神」節目，並於節目中開始叫投資大眾買入瑞利股票，告知觀眾瑞利股票將大漲，要大家買進並抱牢，當時股價是三十‧二元，但在這之前我已先告知節目主持人先行介紹瑞利股票，當時價位在二十七元左右。」、「在八十五年十一間乙○○來找我，表示他手上有二萬張瑞利股票被套牢，付不出利息，要我介紹買主，我就介紹黃廣潔與乙○○認識，由黃廣潔與乙○○合作買賣瑞利股票‧‧‧所以我在電視上大力鼓吹投資人買進。」、「因為我自己有叫自己的會員進該股票，他們獲利的百分之三十五是我的酬庸。」、「八十五年十一月中旬乙○○、黃廣潔協議由黃廣潔找朋友在市場上買進一萬張瑞利股票，大約在一個禮拜左右黃廣潔開始找人買進瑞利股票‧‧‧」等語（八十五年度偵字第一四０七三號卷第二六一頁正反面、第二六二頁）。

⑵「（提示扣押物帳證編號０七－一證券買賣記事本乙冊）這本登記買賣記事本係本處人員於八十六年一月二十八日執行搜索時，在姬鳳森隨身攜帶之皮包所查扣，其中第四十一頁浮貼部分之協議書記載甲方（乙○○）轉出二萬張，股價以二十七元開始計價，賣出之盈餘，甲、乙雙方平均分配，乙方（姬鳳森）買進一萬張，加計融券，股價若未達四十，甲方在十天內以乙方買進均價加十％全數買回，如股價超過四十，以四十計價，請問乙方（姬鳳森）係代表何人，當初協議的詳情為何？）八十五年十一月中旬，我與黃廣潔、乙○○協議合作買進瑞利股票，由姬鳳森將雙方協議結果記載於前述提示之記事本內，協議內容為由乙方（指我與黃廣潔）找人買入瑞利股票一萬張，後因乙○○偷賣瑞利股票，為怕甲方（乙○○）不履行先前協議，之後於十二月十一日由姬鳳森將雙方協議買賣瑞利股票之合作方式及盈餘分配情形抄寫乙份，甲方由乙○○簽名，乙方則由姬鳳森代表簽名，當時我與黃廣潔亦在場。」、「該協議內容是指乙○○提供二萬張瑞利股票，為確保瑞利股價不因賣出二萬張而下跌，由我負責找外資承接該二萬張股票，由乙○○提出賣出價之十％為外資之回扣，若股價低於三十二元即賣出，所有利潤歸乙○○，若股價超過三十二元的部分，則由甲乙雙方均分，我當時已找到外資來承接該股票，後因乙○○偷賣股票，所以乙○○未履行該協議。」、「乙方依協議要買進一萬張，由我及黃廣潔負責找人進場買入瑞利股票，我及黃廣潔從第一次口頭協議起，即有找人開始買進瑞利股票，我是在電視台叫觀眾及通知會員買進瑞利股票，黃廣潔則向我表示他要找人買入瑞利股票。我找人買進部份約三千張‧‧‧我確定黃廣潔部分確實有買進瑞利股票。」、「（你與黃廣潔、姬鳳森、乙○○在此次合作買賣瑞利股票，分別負責那些事項？）我負責買賣介紹買方買進瑞利股票，及在霹靂電台股市戰神節目鼓吹投資人買進瑞利股票，黃廣潔負責找買方，是買方的代表，乙○○負責提供瑞利股票及給外資的保證金，姬鳳森則代我聯絡乙○○。」（八十六年度偵字第四三一八號第五七頁反面、第五八頁正反面、第五九頁）、「是乙○○來找我，說他有二萬張瑞利股票，他願以二十七元賣出，並說如果有人願買這一萬張，再集資買一萬張，股票就能漲到四十元，我就介紹黃廣潔去向他買‧‧‧」、「‧‧‧我就介紹黃廣潔在先施百貨和他見面。我去澳門時，黃廣潔打電話來說股票為何會越買越跌，是不是對方有在出脫股票，回來後就找乙○○約他們雙方協調，之後他們跟我說已協調好，我便在電視上開始喊這支股票。」（八十六年度偵字第四三一八號第五七頁反面、第五八頁正反面、第五九頁、第二四九頁正反面）；「我有在節目中叫大家買瑞利。」、「外資買入股票，股價一定會漲，不是我賣的，是曾（意指被告乙○○）的金主斷頭賣的。」等語綦詳（八十七年度上訴字第一九四號案件卷第一九四頁、第一九六頁）

㈡且證人即同案被告丙○○確有自八十五年十二月二日起，在其所主持之霹靂衛視「股市戰神」節目中，以近乎市場叫賣方式，鼓吹投資大眾買進「瑞利公司」股票，證人即同案被告林惠玲則利用所經營之股友社，號召會員買進「瑞利公司」股票，林惠玲及姬鳳森並依丙○○指示，向陽明證券大安分行、台育證券、萬盛證券、元大證券、天仁證券等不知情之營業員吳念慈、廖淑薰、黃坤池、陳玲芳、林振興等喊盤、下單，買進「瑞利公司」股票，藉以達拉抬「瑞利公司」股價之目的，此業經證人即同案被告丙○○、林惠玲於警詢時及偵查中證述在卷。且有本院上開八十六年度訴字第七七七號案件審理中，勘驗臺灣證券交易所股份有限公司側錄之八十五年十二月二日起至同年十二月三十一日「股市戰神」節目錄影帶無誤，製有八十六年十一月二十二日、八十六年十二月六日、同年十二月十日（本院上開刑事案件卷㈡第二四頁、第四０、四二頁）、八十七年一月十日、同年一月十七日、同年二月七日、同年二月十四日、同年二月二十一日、同年二月二十八日、同年三月七日、同年三月十四日、同年三月二十一日、同年三月二十八日、同年四月十一日、同年四月十八日、同年四月二十五日（本院上開刑事案件卷㈢第七七頁至第九四頁）勘驗筆錄各一份附卷可稽。

㈢再核諸證人即同案被告丙○○關於雙方協議操作「瑞利公司」股票內容之上開證述，復與同案被告姬鳳森於八十六年一月二十八日經法務部調查局臺北市調查處人員執行搜索時，當場在證人即同案被告姬鳳森隨身攜帶之皮包內所查扣之證券買賣記事本中第四十一頁浮貼之協議書（即八十六年度偵字第四三一八號卷第一八頁）中所記載：「Ａ、乙方買進一萬張加計融券，股價若未達四十元，甲方十天內以乙方買進均價加百分之十全數買回，如股票價格超過四十元，以四十元計價（惟十天期限係乙方告知甲方後當日起算）。Ｂ、甲方轉出二萬張，股價以二七元開始計價，二萬張賣出之盈餘，扣除轉於外資百分之十後，由甲、乙雙方平均分配盈餘（若無轉外資則無須扣除百分之十），甲方實收價不得低於三十二元。Ｃ、甲乙雙方合作期間，如甲方發生違約情事，乙方得要求甲方履行Ａ條條款。Ｄ、公司（部分）七萬二千張、另外公司（部分）一萬二千張，合計八萬四千張；私人（部分）一萬七千張，合計十萬一千張，此部分於Ｂ條款二萬張未賣出之前，不得售出此八萬一千張。」之內容大致相符。

㈣而該份協議書，確係被告與同案被告丙○○、黃啟源協議操作「瑞利公司」股票之內容，經被告及代表同案被告丙○○、黃啟源之同案被告姬鳳森簽名確認，一節，亦經證人即同案被告姬鳳森於警詢時證稱：「‧‧‧係丙○○、黃廣潔與乙○○當初協議買進瑞利之情形，最後於八十五年十二月十一日乙○○要我照抄乙份，甲方由乙○○簽名，乙方由我簽名‧‧‧」、「‧‧‧這份協議主要是丙○○與乙○○之間買賣瑞利股票之合作方式及盈餘分配情形，乙方應係丙○○，我之所以在乙方簽字，主要是確定可以取得丙○○應得之五仟萬元，當日（八十五年十二月十一日）下午在我復興北路瑞陵公司辦公室內簽字的，現場有丙○○及乙○○，丙○○交代後即先行離去，我為了確定我可以取得上述款項，曾要求黃廣潔前來確認乙○○在環球證券是否如協定內容所載有二萬張股票‧‧‧這份協議早在十一月初即已進行‧‧‧」等語在卷（八十六年度偵字第四三一八號第一二頁、第一四頁反面、第一五頁）。

㈤參以證人即同案被告姬鳳森於偵查中證稱：「乙○○那邊每次都在尾盤把瑞利股票偷賣，所以丙○○要黃廣潔找他朋友護尾盤。」等語（八十六年度偵字第四三一八號卷第三三頁），以及被告於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官將其提起公訴移送本院訊問時，供稱：係其找同案被告丙○○為其賣「瑞利公司」股票等語（本院上開刑事案件卷㈠第二三頁反面），若被告非已與同案被告丙○○、黃啟源達成協議以上開方式操縱「瑞利公司」股票，則被告自可循其委託證人甲○○下單買進「瑞利公司」股票之模式，委由證人甲○○在公開市場下單出售「瑞利公司」股票即可，豈有私下要求同案被告丙○○為其尋找買主之理可言。據此，益徵被告確有與同案被告丙○○、黃啟源協議共同操縱「瑞利公司」股票，且該份協議書確為被告與同案被告丙○○、黃啟源共同炒作瑞利股票之保證，並由被告及同案被告姬鳳森代表同案被告丙○○、黃啟源出面與乙○○所簽訂，以便相互約束，執以為憑無誤。

㈥又被告在與同案被告丙○○、黃啟源協議操縱「瑞利公司」股票，同案被告丙○○指示同案被告林惠玲、姬鳳森下單，並開始在所主持之「股市戰神」節目中鼓吹會員買進「瑞利公司」股票，以及同案被告黃啟源開始下單買進「瑞利公司」股票，將「瑞利公司」拉抬漲至每股約三十二元時，即於八十五年十二月十一日、十二日先行要求證人甲○○為其出脫二千張「瑞利公司」股票，嗣於八十五年十二月十六日以電話告知證人甲○○將所餘之一萬張「瑞利公司」股票，委由證人徐立堃代為處理，證人徐立堃旋至環球證券向不知情之甲○○確認被告握有之「瑞利公司」股票數額後，旋於當日以每股三十五‧五至三十五‧六元之價格，委託證人甲○○出脫該一萬張「瑞利公司」股票。交易結束後，由證人徐立堃並有將全數售出「瑞利公司」股票之結果，向被告及同案被告姬鳳森回報，當日並即約證人甲○○至臺北市○○路上之福華飯店內結帳，由被告乙○○、同案被告黃啟源、證人徐立堃與證人甲○○對帳，經扣除利息、手續費及融券價差之結果結果，尚可從中獲利五千五百萬元後，即要求證人甲○○將款項匯至其等所指定之帳戶中，證人甲○○遂於同年十二月十八日將其中五千萬元分成十筆，每筆五百萬元匯至同案被告黃啟源女友邱淑娟所使用，戶名邱奕榮在合作金庫復興支庫所開立，帳號0000000000000號帳戶內等情，亦經證人甲○○於警詢及偵查中證述甚詳（八十五年度偵字第一四０七三號卷第二０七頁；臺北市調處附件資料第一頁反面、第二頁；八十六年度偵字第四三一八號卷第一０一頁反面、第一０二頁、第一一０頁）。以及證人邱淑娟於警詢時證稱：渠係同案被告黃啟源女友，上開帳戶係渠再使用等語在卷（八十六年度偵字第四三一八號卷第二０頁反面）。且有世華聯合商業銀行匯款單十份在卷可按（臺北市調處卷第六三頁至第六七頁）。復經證人徐立堃於偵查中證稱：「‧‧‧是黃廣潔跟我說他有一姬姓朋友，向我說有一位曾姓朋友的股票押在環球證券公司，並提出一張協議書，要求我去環球問一下有無此事，以求證是否尚有一萬張股票及賣掉後是否尚有五千萬餘額。如果有的話，並授權我叫王先生賣掉，因為我曾經於環球開幕時，投資環球，且我在市○○○○段時間，可能去環球比較有認識，所以黃廣潔才請我幫這個忙，因為乙○○是當事人，所以我要姬小姐要約曾先生到場，十六日上午八點半，我在環球前面與曾先生見面，經求證後，我一個人上去與王先生商討此事，甲○○說有一萬張股票在他那裡，當時股價有三十五塊多，出清有五千萬餘額，所以我離開後，就以電話叫王先生逐筆賣出，全部賣出後，我通知姬小姐和『曾先生』，並約『曾先生』與王先生在福華飯店，由雙方對帳，我並為姬小姐確認有五千萬餘額。」、「是我跟乙○○先到，黃廣潔後來有來看一下，可能是姬小姐請他來的，之後黃廣潔就先離開了。」等語屬實（八十六年度偵字第四三一八號卷第一０九頁反面、第一一０頁）。

㈦佐以被告於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官對其提起公訴移送本院訊問時，並未提及其有遭同案被告丙○○、黃啟源等人脅迫簽立協議書買賣「瑞利公司」股票之情事，此有本院上開刑事案件八十六年三月二十七日訊問筆錄一份在卷可按（本院上開刑事案件卷㈠第二三頁正反面），以及被告在與代表同案被告丙○○、黃啟源之同案被告姬鳳森簽訂協議書後，事後打電話告知證人甲○○其業已委託證人徐立堃處理剩餘之一萬張「瑞利公司」股票，證人徐立堃在受託後，並有將業已全數售出被告「瑞利公司」股票之交易結果回報被告知悉，以及交易結束時，與證人甲○○對帳時，被告亦有到場等情觀之，足見被告對於委託證人徐立堃處理「瑞利公司」股票之交易狀況及獲利情形，瞭如指掌，具有相當主控權，與遭脅迫之被支配地位有別甚名。至被告出售該一萬張「瑞利公司」股票之獲利中五千萬元雖係匯至同案被告黃啟源所指定，由證人邱淑娟所使用，戶名邱奕榮之合作金庫復興支庫上開帳戶，而非匯至被告帳戶，然此係因被告在與同案被告丙○○、黃啟源協議操縱「瑞利公司」股票，且同案被告丙○○、黃啟源開始拉抬及購入「瑞利公司」股票後，迄於八十五年十二月十六日全數出脫被告之一萬張「瑞利公司」股票時，股價雖有順利拉抬上漲至日以每股三十五‧五至三十五‧六元之價格，然仍未達協議書Ａ條款所約定之四十元，而被告又無法依協議書Ａ條款之約定，覓得金主於十天內以同案被告丙○○、黃啟源之買進均價加百分之十全數買回。且其手中握有「瑞利公司」股票根本未達協議書Ｂ條款所約定之二萬張，有違反協議書Ａ、Ｂ條款約定內容之情事，使同案被告黃啟源蒙受損失，依協議書Ｃ條款約定，同案被告丙○○、黃啟源本即要求被告依照協議書Ａ條款約定履行所致，自不容被告以該五千萬元未匯至其帳戶，其係遭脅迫之受害人云云置辯。況被告出脫該一萬張「瑞利公司」股票之獲利五千五百萬元，係扣除被告應支付證人甲○○之金主利息及手續費後之純益，已如前述。是被告因與同案被告丙○○、黃啟源等人共同以上開方式操縱「瑞利公司」股價，將「瑞利公司」股價拉抬至高於其買進價格每股二十七元至二十九元之結果，不僅可從中獲取因此免於無法支付保證金遭金主斷頭，血本無歸之利，甚得在「瑞利公司」股價拉抬至每股三十二元時，私下先行出脫二千張「瑞利公司」股票套利（以買進價格每股二十七元至二十九元計算，每張獲利三千元至五千元，出脫二千張共計獲利六百萬元至一千萬元，惟尚未扣除利息及百分之六手續費）。從而，被告辯稱並未從中獲利云云，亦違實卸責之詞，不足採信。

㈧至被告辯稱其買進「瑞利公司」股票後，「瑞利公司」股價持續上漲，其有獲利，並無遭金主斷頭之情事云云。此亦經證人甲○○於警詢時證稱：「在九月初乙○○委託我下單買賣股票之前表示，他將下單買賣二千張瑞利股票，我表示我可提供八成資金，他提供二成保證金，經雙方合意後，我即在九月二號幫乙○○買入瑞利股票二千張，當時乙○○確實匯入我在世華銀行營業部帳戶約八百萬元，大約四天以後。乙○○又委託我買入三千六百張瑞利股票，因為前一筆保證金乙○○已確實支付，所以在乙○○未支付第二筆保證金前，我即先行幫他買進，『可是乙○○並未按照約定支付保證金』，理由是新竹某信用合作社擠兌，其資金遭凍結，我向他表示，如果再不支付保證金，我可能無法負擔金主的利息，必須賣出部分股票以支付跌價損失。乙○○則表示我若賣出股票，會使股票下跌，同時渠在松山地區的土地貸款即將核准，『希望我幫他的忙不要斷頭』，同時再幫他買進三千六百張以穩定股價‧‧‧所以我又幫他買進三千六百張，後來我記得又幫他買進一千多張，以上四次大約買進瑞利股票一萬二千餘張，大約在九月二十日左右，瑞利股票連續兩天跌停板，『經多次通知乙○○處理未果』，我在九月底陸續賣出四千餘張瑞利股票，所得款項償還給金主朋友。乙○○知我賣出股票後，自台中北上約我在福華飯店協商‧當時他曾帶著十幾個像黑道人物的陪同，他希望我不要繼續賣出股票，並且將已賣出之股票補回，當時情勢對我不利，我便被迫同意補回賣出之股票‧‧‧」等語（八十五年度偵字第一四０七三號卷第二０六頁）。是被告此部分之所辯，亦無可採。

㈨此外，復有如附表所示之物扣案可資佐證。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論處

二、被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於被告行為後之九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。經查：

㈠刑法第二十八條共犯之規定，於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，僅為文字修正，自無新舊法之比較問題。

㈡刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第二條第一項規定為新舊法之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。新法修正施行後，被告上開犯行，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第五十六條規定，依連續犯規定以一罪論。

三、又被告上開所為，違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，應依同法第一百七十一條規定處斷。而被告行為後，證券交易法第一百五十五條第一項規定，於八十九年七月十九日修正公布之第一百五十五條第一項，係刪除該條項第二款之規定，關於該條項第六款之規定並未修正。嗣於九十五年一月十一日修正公布之第一百五十五條第一項，則係將第六款規定移列為第七款，另鑒於操縱行為者對有價證券交易價格之操縱，應不只限於個股，尚包括同時影響多種股票、類股或整體市場之行為，刪除條文之「某種」二字。又被告行為時，證券交易法第一百七十一條規定：「違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三百萬元以下罰金。」。而被告行為後，證券交易法第一百七十一條先後於八十九年七月十九日、九十三年四月二十八日、九十五年五月三十日、九十九年六月二日歷經多次修正，九十九年六月二日修正公布之證券交易法第一百七十一條第一項規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。‧‧‧」，上開違反該法第一百七十一條之罪法定刑罰金部分予以修正提高。茲比較新、舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十一條之規定予以論處，並一體適用修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定。

四、核被告所為，係違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，應修正前證券交易法第一百七十一條之規定處斷。被告與同案被告丙○○、林惠玲、姬鳳森、黃啟源就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告上開違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款之先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，意圖影響集中交易市場股票交易價格，竟夥同同案被告丙○○、林惠玲、姬鳳森、黃啟源，利用同案被告丙○○在有線電視台所主持之「股市戰神」節目中，以誇張、近乎市場叫賣之言論，以及利用同案被告林惠玲所經營之股友社，鼓動投資大眾購買「瑞利公司」股票，同案被告丙○○並指示同案被告林惠玲、姬鳳森下單，並由同案被告黃啟源配合在公開市場上大舉買進「瑞利公司」股票之方式，哄抬「瑞利公司」股價，從中牟取暴利，危害股票公開交易市場秩序及自由市場之機制、所生危害及犯後飾詞狡辯毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案如附表所示之物，則細分屬於被告及同案被告丙○○、林惠玲、姬鳳森所有，供其本件上開犯罪所用之物，爰依法併予諭知沒收。另按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，九十六年七月四日制定公布，並自九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款固定有明文。然在該條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，同條例第五條亦規定甚明。被告上開犯行之犯罪時間，雖係在九十六年四月二十四日之前，惟被告係於八十七年八月二十五日經本院予以通緝，且未於九十六年十二月三十一日前自動前自動歸案接受偵查、審判或執行，迄於九十八年一月二十二日始經通緝到案，此有本院通緝書及撤銷通緝書各一份在卷可稽，揆諸前揭規定，自無適用上開條例規定予以減刑之餘地，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前證券交易法第一百七十一條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條，修正前刑法第五十六條，刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官郭力菁到庭執行職務。

臺灣臺北地方法院刑事第十五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前證券交易法第一百五十五條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款行為：

一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交不履行交割，足以影響市場秩序者。

二、在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。

五、意圖影響集中交易出市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。

六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。

②前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

③違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。

④第二十條第四項之規定，於前項準用之。修正前證券交易法第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。