臺灣臺北地方法院98年度訴字第1225號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1225號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○ （另案於臺灣臺北看守所羈押中）

選任辯護人

林火炎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4173號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○（綽號龍哥）前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度重訴緝字第7號判決判處有期徒刑10年2月，免其刑之執行，並於92年8月11日執行結案（詳後述）。詎與李俊漢（另經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第825號判決判處有期徒刑9年，嗣經上訴臺灣高等法院高雄分院，並因撤回上訴而確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、運輸，嗣因某年籍姓名不詳，綽號「麗姐」之泰國籍成年女子，自泰國以電話聯繫甲○，以每運送2包海洛因可收取新臺幣（下同）5萬元之代價，約定由甲○自臺中縣烏日鄉○區○路8號臺灣高鐵臺中站臺灣接運第一級毒品海洛因一批，送至高雄市○○區○○路105號臺灣高鐵高雄站，並表明會有綽號「胖哥」之男子與其聯絡，甲○遂與李俊漢、「麗姐」共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年11月22日下午，由甲○以電話聯繫李俊漢自臺北南下至臺中縣烏日鄉○區○路8號臺灣高鐵臺中站與其會面，待2人於高鐵臺中站會合後，甲○先交付1萬元予李俊漢作為報酬，並於該址聊天等待進一步指示，而於接獲洪朝彬（即胖哥）電話通知到達高鐵臺中站時間後，甲○即告知李俊漢稍候會有人前來交付第一級毒品海洛因一批，並與李俊漢一同在高鐵臺中站門口等候洪朝彬抵達。嗣於同日17時30分許，洪朝彬夥同邱登賢、紀宏達（以上3人另經臺灣高等法院高雄分院以98年度上重訴字第2號判決有罪，尚未確定）駕車抵達高鐵臺中站外停車場後，洪朝彬遂示意於門口等候之李俊漢、甲○與渠3人共同前往停車場，李俊漢遂依指示前往停車場，而甲○則於高鐵臺中站門口外等候，待李俊漢與洪朝彬等人會合後，洪朝彬等人即從停車場之某部自小客車內拿出1只墨綠色旅行袋（內有以包裝袋包裝之海洛因16包，合計淨重5585.32公克，純度76.60%，純質淨重4278.36公克）放在地上，李俊漢隨即取走該旅行袋，欲與甲○會合，而尚未起運之際，即於停車場內為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局新興分局、臺南縣政府警察局等單位組成之專案小組人員上前圍捕逮獲而不遂，並扣得上開第一級毒品海洛因16包，甲○於發現上情後，隨即自行離開現場逃逸。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，由臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2284號判決以管轄錯誤為由移送本院審理。

理由

一、程序方面：本院以下所引用之供述證據，被告甲○及辯護人於本案審判程序中，同意作為證據，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，依該供述作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業經被告於偵查、審理時均坦承不諱，核與證人李俊漢於警詢、偵查時之證述大致相符（見臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33405號卷第14至16頁、第71至73頁、第90至92頁），並有第一級毒品海洛因16包可按，此外有法務部調查局南部地區機動工作組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片5張附卷可稽（見同上偵查卷第22至24頁、第18頁、第74頁），而扣案之白色粉末16包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重5585.32公克（空包裝總重362.20公克），純度76.60％，純質淨重4278.36公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年1月27日調科壹字第097 23006390號鑑定書1份在卷可稽（見同上偵查卷第106頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。又運輸第一級毒品海洛因，其緣由或有多端，非僅販賣一途，自難僅憑被告於上揭時、地遭警扣得第一級毒品海洛因及其監聽通聯譯文，疑涉販毒，即逕為認定被告運輸上開第一級毒品海洛因，有販賣予第三人牟利之犯意，是基於罪疑應為有利被告之原則，應認被告僅涉運輸第一級毒品，而未及於販賣第一級毒品之犯行。是本案事證明確，被告犯行，已堪認定。

三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：

㈠查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

㈡又被告行為時之毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。核修正後之規定，除第1項部分擴大所得適用法條範疇，並就「得」減輕其刑，修正為「減輕或免除其刑」，是依據刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2；復增訂「偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，是本件被告既於偵查中及審理時均自白犯行，自以被告行為後之新修正毒品危害防制條例第17條之規定，對被告較為有利。

㈢按刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律。再按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，此有最高法院89年台上字第5368號、88年台非字第31號判決意旨及最高法院24年度民刑庭總會決議㈡可供參照。

㈣是以本件應就毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條之刑度為整體比較，以修正後之規定較有利於被告，自應全部適用98年5月20日修正公布後之毒品危害防制條例。

四、按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決要旨參照），是運輸毒品罪以開始搬運、輸送毒品為著手，而以起運離開現場為既遂。查本件共犯李俊漢甫於臺中縣烏日鄉○區○路8號臺灣高鐵臺中站停車場取得裝有海洛因之旅行袋，欲與甲○會合，而尚未起運之際，即於停車場內遭查獲，被告並因而見狀逃逸，是本件客觀上尚與起運離開現場之要件未符，自屬已著手於犯罪行為之實行而不遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之運輸第一級毒品未遂罪。又被告就所為運輸第一級毒品海洛因未遂之犯行，與李俊漢、「麗姐」間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。且被告因犯本件運輸毒品海洛因未遂之犯行，而持有第一級毒品之低度行為，應為運輸第一級毒品罪未遂所吸收，不另論罪。被告已著手於本件犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告前於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度重訴緝字第7號判決判處有期徒刑10年2月，免其刑之執行，並於92年7月31日執行結案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、92年度重訴緝字第7號判決等件附卷可按，是被告前因刑法第9條但書規定，就上開92年度重訴緝字第7號判決所宣告之有期徒刑10年2月部分，經法院宣告免除其刑之全部執行，然此係基於承認外國法院之刑罰及刑之執行之效力，並因刑事訴訟法第457條第1項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之。」可知執行原則上由檢察官指揮之，檢察官於92年8月11日以其刑已於日本執行完畢，免除其刑簽結，即應以92年8月11日為執行完畢日（司法院大法官會議解釋釋字第133號不同意見書二亦同此見解）。是本件合於5年內再犯之條件，被告在外國受有期徒刑之全部執行完畢，經檢察官簽結後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之運輸第一級毒品未遂罪，按第4條第1項之運輸第1級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，是被告就此部分雖有累犯之情形，依法仍不得加重，僅就該罪罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑，罰金刑部分並先加後減之。再被告於偵查中及審理時，就前開運輸第一級毒品未遂均自白其犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。

五、爰審酌被告犯罪動機係為貪圖運送代價，前有違反毒品危害防制條例案件之素行，本件所為犯行果若得逞，將促使國內毒品流竄，且其本欲運輸之毒品數量非小，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展實鉅，所為應屬可議，然於犯後始終坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於本件所擔任角色等一切情狀，量處如主文所示之刑。至辯護人以本件被告有情輕法重之情，而請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，然按，刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。依上開規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之。至於被告有無實際取得報酬、家庭生活狀況，僅為法定刑內從輕科刑之標準，尚非刑法第59條所規定，酌量減輕之理由，辯護人所為上開請求自非可採；另被告表示於偵查中曾檢察官同意適用證人保護法第14條之規定，而請求減刑等語，然查，本件被告固於擔任證人期間供述他案被告之犯罪事實（詳卷），然所供述部分與本件犯行無關，亦非供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網路，而使檢察官得以追訴與該犯罪相關之證人保護法第2條所列刑事案件之被告，且本件毒品來源即綽號「麗姐」之泰國籍女子並未查獲，有臺灣高雄地方法院檢察署98年8月19日雄檢惠張97偵4173號第86240號函、法務部調查局南部地區機動工作組附卷可稽（見本院卷第34、35頁），是與證人保護法第14條之要件未符，自無依該規定減輕或免除其刑之適用，併此敘明。

六、扣案之海洛因16包（合計淨重5585.32公克，純度76.60%，純質淨重4278.36公克），係查獲之第一級毒品，已如前述，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。未扣案之共犯李俊漢運輸海洛因所得1萬元，雖為被告所預先給付，然仍屬共犯李俊漢因本件運輸毒品所得之報酬，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯李俊漢、「麗姐」等財產抵償之。至扣案海洛因外包裝袋1袋、墨綠色旅行袋1個，固與前開毒品並非不能析離，且係供包裹、藏放毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸所用之物，然屬洪朝彬等人所提供包裝、運輸毒品所用之物，而非被告或其共犯李俊漢、「麗姐」之物，自無從為沒收之諭知；至於扣案NOKIA、LG行動電話各1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），係於共犯李俊漢身上查獲，然非被告所有或被告向電信業者申租，亦非共犯李俊漢所有之物，業據共犯李俊漢陳稱於卷（見臺灣高雄地方法院97年度訴字第825號卷第81頁），亦無證據證明係被告所有，又被告所持用用以聯繫共犯李俊漢所用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）並未扣案，且已丟棄滅失，亦據被告供陳於卷（見本院卷第47頁），均不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官杜慧玲到庭執行職務。