臺灣臺北地方法院98年度金易字第4號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度金易字第4號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

曾紀穎律師

選任辯護人

鄭洋一律師

選任辯護人

呂雅莘律師

被告

丙○○

　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丁○○

上列被告等因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19197號），嗣被告等就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定以簡式審判程序審理，茲判決如下：

主文

事實

一、戊○○於民國93年9月間起，在美國德州籌備成立美骨生技股份有限公司（A-Bone Biotechnologe Corporation，下稱美骨公司），丙○○係美加顧問有限公司（址設臺北市○○區○○路1段7之3號4樓，下稱美加公司）之負責人，乙○○、甲○○（二人前均於89年間因常業重利案件，經本院以88年度訴字第1014號判決處有期徒刑4月確定，並於90年6月19日易科罰金執行完畢）均係美加公司之副總經理，丁○○、林春（由本院另行審理）則為美加公司員工。渠等均明知美骨公司未獲我國主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）許可募集新股權利證書，且明知美加公司公司所登記之營業項目不包括經營證券業務，依法非經主管機關即證期局許可及發給許可證照，不得經營證券業務，竟均共同基於違反出售新股權利證書而公開招募，非向主管機關申報生效後不得為之規定之犯意聯絡及行為分擔；另丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、林春復共同基於違反非證券商不得經營證券業務規定之犯意聯絡及行為分擔，自94年4月起至95年11月間止，以打電話、發送文宣及不定期於臺灣大學校友會館召開說明會等方式，公開向不特定民眾招募出售新股權利證書，以每仟股新臺幣（下同）15萬元為投資單位，並要求投資人繳交現金，或將投資款項匯入戊○○設於遠東國際商業銀行忠孝分行（下稱遠東銀行）第0000000000000號之帳戶內。嗣有廖麗萍、吳進昭、薛少怡、林劍洲、朱健鴻、陳羽心、陳幼幼、葛湘玟、陳淑敦、吳素霞、洪李竹、陳淑慧、趙楊仁杏、吳佩錦、劉奕忠、陳正沛、劉秀慧、張佩聲、楊經南、余惠英、高泉固、劉委華、石明琪、陳萬貴、魏恆國等人因其等之招募而分別交付投資款，甲○○亦自行投資3萬元（各投資人交付之時間及金額詳如附表所示），再由戊○○自行印製美骨公司之「共同發起人持有股份憑證」交付予前揭投資者，至於丙○○、乙○○、甲○○、丁○○及林春等人則得以從中取得投資金額10％之佣金。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：本案被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其等於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序而為判決，先予敘明。

二、得心證之理由：上開事實，業經被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○於本院進行準備及審理程序時坦承不諱（見本院卷第44-45頁、第55頁、第60-61頁），復有證人林春、趙楊仁杏、高泉固、陳淑敦、魏恆國、張家瑄分別於法務部調查局臺北市調處及臺灣臺北地方法院檢察署接受訊問時所為之證詞（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19197號卷卷一第63- 67頁、第87-91頁、法務部調查局臺北市調處移送卷，下稱調查卷，卷一第55-62頁、第70-72頁、第76-78頁、第88-90頁），及遠東銀行96年6月28日（96）遠銀財富字第930號函及所附往來明細及開戶資料、戊○○說明會邀請函在卷可資佐證（見調查卷二第251-279頁、調查卷一第75頁）。故被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○確有未經向主管機關申報生效，共同募集美骨公司共同發起人持有股份憑證之行為，而被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人則另有以美加公司名義承銷美骨公司共同發起人持有股份憑證而經營證券業務之犯行等情，均堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度台上字第6237號、89年度台非字第186 號判決參照）。被告等人本件行為時係自94年4月起至95年11月止，期間本案適用之刑法相關條文，曾於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，另本案適用之證券交易法相關條文亦曾於95年1月11日修正公布，於95年1月13日施行，然本案被告行為終止時既在新法公布施行並生效之後，依上開說明，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰，先予敘明。

㈡核被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○未經主管機關申報生效即公開招募新股權利證書之所為，係違反證券交易法第22條第3項、第1項規定，應依同法第175條第1項論處之罪。被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○及另案被告林春就前揭犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢再按證券交易法所稱之「證券業務」，概指有價證券之承銷，有價證券之自行買賣，有價證券買賣之行紀或居間三種，準此，證券交易法第44條所稱之「經營證券業務」，其標的係指有價證券。又同法第3條第2項亦規定：「新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。」，因此，本案美加公司承銷美骨公司之「共同發起人持有股份憑證」，自屬非證券商經營證券業務之行為。依證券交易法第179條：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人」規定，既係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院98年度台非字第10號、90年度台上字第7884號判決意旨參照），是美加公司違反證券交易法第44條第1項之規定，當另應依證券交易法第175條、第179條處罰其為行為之負責人即被告丙○○、乙○○、甲○○（依公司法第8條第2項之規定，亦屬負責人），另被告丁○○並非美加公司之負責人，應依刑法第31條第1項規定，與丙○○、乙○○、甲○○論以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書減輕其刑。公訴意旨漏未敘明證券交易法第179條規定，應予補充。

㈣又違反證券交易法第22條第3項、第1項規定，及違反同法第44條第1項規定之犯行，其本質均有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，因此應包括以一罪論。被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○以一行為，同時違反構成要件不同之證券交易法第22條第3項、第1項、第44條第1項等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一情節較重之非證券商不得經營證券業務罪，而依證券交易法第175條規定論科。

㈤起訴書犯罪事實欄雖僅論及被告等募集有價證券及經營證券業務之對象為起訴書附表所列之人，惟本院判決附表編號1-3、10、12、14-20、22-24、26之人亦於該附表所示時間承購如附表所示金額之美骨公司「共同發起人持有股份憑證」，是本院認此部分與本案已起訴部分為集合犯之實質上一罪關係，亦為起訴之效力所及，本院應併予審理。

㈥被告乙○○、甲○○有如事實欄所示之論罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其等2人於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法各加重其刑。

㈦另起訴書雖未述及被告丙○○、乙○○、甲○○、丁○○違反證券交易法第22條第3項、第1項之罪名，惟被告等此部份犯行與渠等遭公訴人起訴罪名之基本社會事實相同，復經當庭諭知其罪名，本院自得併予審理。

㈧爰審酌被告等犯罪後均坦承犯行，態度良好，足見具有悔意，且本案被告等人所募集資金，及美加公司經營證券業務規模均非龐大，惟其就我國主管機關對於證券業務之秩序、管理，以及有價證券募集機制之健全均造成損害，期間長達1年餘，並衡量被告丁○○僅係業務員，並無決策、主導之能力，就本件犯罪分工之重要性較為輕微，又被告乙○○、甲○○雖均曾因違反證券交易法第44條第1項之罪經本院判刑確定（本院95年度訴字第155號刑事判決），然本案經營證券業務之金額、規模均遠不如前案情節，其量刑自不宜過度僵化，及渠等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得、被告等之品行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準。

㈨另被告等之犯罪行為時均在96年4月24日以前，且本案查無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予或不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定減輕其刑，並依同條例第7條、第9條規定，諭知其等減得之刑及易科罰金之折算標準。

㈩被告戊○○、丙○○、丁○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，此次因貪念及為圖方便而失慮，致罹刑典，事後均已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，均予宣告緩刑，用啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券交易法第175條、第179條、第22條第3項、第1項、第44條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、31條第1項、第55條、第47條第1項、第74條第1項第1款、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官鄧定強到庭執行職務