臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1206號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 107年度重訴字第1206號

原告

游森雄

訴訟代理人

徐德勝律師

被告

梁育笙

訴訟代理人

謝曜焜律師

複代理人

楊富淞律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠兩造間請求履行契約事件，業經本院於86年11月17日以86年度重訴字第323號判決略以：「被告（即本件原告）應給付原告（即本件被告）美金80萬元及如該判決附表所示之利息；如原告（即本件被告）以新臺幣（下同）734萬元為被告（即本件原告）供擔保後，得假執行。但被告（即本件原告）如於假執行程序實施前，以22,010,000元為原告（即本件被告）預供擔保後，得免為假執行」等語。被告遂於96年6月21日以上揭判決為執行名義向本院提存所提存7,340,000元（案號：96年度存字第3873號）供擔保後聲請假執行；經本院民事執行處以96年度執字第40739號履行契約強制執行事件辦理在案，再由本院民事執行處囑託臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）執行，亦經臺南地院民事執行處以96年度執助字第672號履行契約強制執行事件辦理查封拍賣原告名下所有門牌號碼臺南市○區○○路○段00巷00號房地（下稱系爭房地），俟臺南地院民事執行處於97年1月8日拍定、97年1月16日核發權利移轉證明書，並於97年2月25日將拍賣所得款項2,736,000元解送本院，惟之後原告於97年3月11日依據上開判決向本院提存所提存22,010,000元（案號：97年度存字第1015號）供反擔保後請求免為假執行，再加計反擔保金提存費用500元（案號：97年度擔保字第761號擔保提存事件），總共為22,010,500元。嗣本院民事執行處依臺南市稅捐稽徵處97年1月17日南市稅土字第09712004980號函所載重新核算應課徵土地增值稅額231,110元、臺南市政府稅務局100年3月25日南市稅法字第1001504210號函所檢附匯款入帳聲請書（民事執行案款）一式二份暨該局暫收稅款專戶帳號，以100年4月1日北院木96執洪字第40739號函知臺南市政府稅務局已電匯案款231,110元等情，再於100年7月27日將餘款2,504,890元辦理提存（案號：100年度存字第1885號），時至107年11月5日因被告具狀同意，本院民事執行處始於同年12月5日將上開提存款項電匯發還給原告。又原告就前揭本院86年11月17日86年度重訴字第323號請求履行契約事件之判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，臺灣高等法院於105年11月29日以100年度上更㈤字第10號判決將「原判決（除確定部分外）廢棄；上開廢棄部分，被上訴人（即本件被告）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回」；被告不服，乃提起第三審上訴，終經最高法院於106年12月13日以106年度台上字第1164號判決駁回被告之上訴確定在案；雖被告另就臺灣高等法院105年11月29日100年度上更㈤第10號確定判決提起再審，亦經該院再於108年1月15日以107年度重再字第13號判決駁回被告之再審聲請。

㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。被告不應聲請假執行，卻聲請假執行之強制執行，具有故意或過失，更因而造成原告受有損害，自須負賠償責任。另一般損害之債，債權人固應就損害存在及其數額負舉證責任，但回復原狀應給付金錢者，依民法第213條第2項規定，得請求自損害發生時起加給利息，前開利息亦兼有損害賠償之性質，屬於債權人不能使用金錢所受損害，自無約定利息可言。次按實務見解認為假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告（即本件原告）之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告（即本件被告）返還及賠償，被告（即本件原告）未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。而該條第2項係在程序法中所為之特別規定，其立法目的闡明不問有無故意或過失，對於原告（即本件被告）因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。

㈢揆諸前揭說明，原告因受假執行程序所為一切財產上損害固均得請求被告回復原狀，惟原告所有上開不動產因假執行結果，業由第三人拍定並為移轉所有權登記完畢，已不得請求返還原物，則僅請求被告賠償其價額，至於該價額應以請求時之市價為準；茲就原告請求被告賠償數額13,564,306元計算說明如下：

⒈提存反擔保金利息暨程序費用損失9,369,196元部分：原告係於97年3月11日向本院提存所辦理提存，嗣於105年12月15日取回擔保金（案號：105年度取字第3833號）；則應可求償利息損失期間共有8年9個月又4日，依民法第203條之法定年息5％計算，原告乃受有9,630,128元之利息損失【計算式：22,010,000元×5％×8（年）＝8,804,000元；22,010,000元×5％/365（換算日息）×274日≒826,128元；兩項共計9,630,128元（計算式：8,804,000元＋826,128元＝9,630,128元）】；另原告獲有提存反擔保金之利息261,432元，係基於受損害之同一事實而獲有利益，經損益相抵後，再加計提存反擔保金費用500元，則被告尚應賠償9,369,196元（計算式：9,630,128元－261,432元＋500元＝9,369,196元）。

⒉遭拍賣系爭房地損失4,195,110元部分：被告以本院86年11月17日86年度重訴字第323號請求履行契約事件之判決為執行名義，向本院民事執行處聲請假執行，經囑託臺南地院民事執行處執行拍賣原告所有系爭房地之結果，由第三人拍定後所得款項為2,736,000元解送本院民事執行處，經該處繳納土地增值稅額231,110元後提存案款2,504,890元在本院提存所（按該款項應可由原告領回），復參照內政部不動產交易實價查詢服務網站所載資料顯示系爭房地於107年1月成交價格有6,700,000元，是被告應賠償原告損失為4,195,110元（計算式：6,700,000元－2,504,890元＝4,195,110元），又關於系爭房地遭拍賣損失4,195,110元部分之損害賠償請求權係屬無確定期限之給付，依民法第229條第1項、第3項、第233條第1項前段，原告應先行催告而被告仍未為給付時，被告始負遲延任；是原告就該部分損失，請求自本件起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息5％計算之法定遲延利息，應屬有據。

⒊綜上，本件原告請求賠償金額合計為13,564,306元（計算式：9,369,196元＋4,195,110元＝13,564,306元）。

㈣為此，原告爰依民法第184條第1項侵權行為損害賠償責任暨民事訴訟法第395條第1項、第2項假執行宣告之失效等規定請求被告賠償因供擔保免假執行之損害等語。並聲明：

⒈被告應給付原告13,564,306元，及其中4,195,110元自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯則以：

㈠按實務見解認為假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間。是民事訴訟法所規定之假執行，係為保護債權人之利益，乃賦予可實現該判決內容執行力之制度，顯與民法第184條第1項所規定之要件不合，並無侵權行為適用之空間。況原告雖主張依民法第184條第1項侵權行為之規定為請求，然卻未舉證證明被告就本件究有何故意或過失可言？復參以被告係按本院86年11月17日86年度重訴字第323號請求履行契約事件之判決所載關於假執行之宣告辦理，乃屬合法正當行使其權利，縱使上開假執行之宣告效力，嗣後經臺灣高等法院105年11月29日100年度上更㈤字第10號確定判決駁回被告關於假執行之聲請而失效，仍不得以此事後所發生之不可預測結果，逕謂被告具有侵權行為之故意或過失云云。再按民事訴訟法395條第1項、第2項規定係在保護受不當假執行之被執行人權益，為兼顧訴訟經濟而設，係附屬於本案訴訟程序之一種「簡便程序」，為鼓勵被執行人利用此種簡便程序，避免另行起訴，以減輕訟累而設之制度；然此並非實體法規定之請求權基礎，被執行人尚須以實體法相關規定為請求權基礎，始可依民事訴訟法395條第1項、第2項規定為請求；原告固援引民法第184條第1項侵權行為之規定為其實體法之請求權基礎，然因被告並不具有侵權行為之故意或過失可言，業如前所述，原告亦不得僅憑民事訴訟法395條第1項、第2項假執行宣告之失效等程序規定為其請求損害賠償之依據。

㈡原告並未受有提存反擔保金利息損失暨程序費用損失合計9,369,196元，被告自不負賠償責任：按實務見解認為民法第216條第1項所謂所受損害，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，乃屬於積極的損害；至所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，係屬於消極的損害。又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法216條第1項固定有明文，該所謂所受損害係指積極損害而言，乃既存法益之減少，須以責任原因有因果關係存在為前提；至所謂所失利益，則指消極損害，乃倘無該責任原因事實存在，即能取得其利益，因有此事實之發生，致無此利益可得，是以所失利益並非現實具體之利益，兩者意義不同。茲原告並未依民法第216條規定舉證證明其所提存之2,201萬元之擔保金係依何種「通常情形」或「已定之計畫」或「其他特別情事」可得預期原告得以獲得此高額利息之利益？復參以民法216條之損害賠償制度係採「有損害始有賠償」之原則，自不能執此遽認原告因本件假執行而未使用其所提存之擔保金2,201萬元，可逕按民法第203條所定年息5％計算本件利息損害高達9,369,196元云云。縱認原告受有利息損害（假設語），然按提存法第12條第1項關於「提存金應給付利息，以實收之利息照付」之規定，係屬民法第203條之特別規定，非為民法第203條所指「無法律可據」之情形，足認原告逕依民法第203條之規定請求以年息5％計算之遲延利息，應屬無稽。再者，損害賠償之債既以填補被害人之損害為原則，是本件仍應以金融市場上之存款利息行情為準；而本院提存所依提存法第12條第1項規定給付原告之「實收利息」，應即為依金融市場上之存款利息金額，從而原告既已自本院提存所受領利息261,432元，應認其並無損害可言。末按民法第126條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」；倘認本件須以利息損失作為原告因假執行所生之損害（假設語），仍應以原告起訴狀繕本送達被告之翌日起，回推5年內之利息始為未罹於時效之利息債權，逾此範圍之請求，被告得拒絕給付，附此敘明。

㈢原告不得向被告請求賠償系爭房地遭假執行程序拍賣損失4,195,110元：按實務見解認為因假執行之執行程序而拍賣之房地，被執行人僅能就房地因此所拍賣之金額內，依民事訴訟法第395條第1項、第2項為請求返還因假執行所為之給付及賠償，至利息部分則不包括之。原告固主張參照內政部不動產交易實價查詢服務網站所載資料顯示系爭房地於107年1月交易總價有670萬元，然此交易價格非屬本件假執行時之市價，復未考量市場上購買者之主觀意願、該地段之不動產是否為實際交易、國內經濟狀況等因素？顯不足採。揆諸前揭說明，原告僅得以臺南地院民事執行處於拍定系爭房地之拍賣所得2,736,000元為其所得請求之範圍，且不得再額外請求加計利息。

㈣為此聲明：

⒈原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事實如下：（見本院卷㈠第432至433頁）

㈠兩造間履行契約事件，經本院以86年度重訴字第323號判決「游森雄應給付梁育笙（原名梁錦雲，後更名為梁育笙，下稱梁育笙）美金捌拾萬元，及如附表所示之利息。…本判決第一項於梁育笙以新臺幣柒佰參拾肆萬元為游森雄供擔保後，得假執行。但游森雄如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟貳佰零壹萬元為梁育笙預供擔保後，得免為假執行」（見本院卷㈠第15頁），歷經多年纏訟後，經臺灣高等法院以100年度上更㈤字第10號判決廢棄原判決（除確定部分外），並駁回被告在第一審之訴及假執行之聲請（見本院卷㈠第193頁），再經最高法院以106年度台上字第1164號駁回上訴確定（見本院卷㈠第223頁）（以下統稱為前案）。

㈡原告以本院86年度重訴字第323號判決於96年6月21日向本院提存新臺幣（下同）7,340,000元後聲請假執行（提存案號：本院96年度存字第3873號，見本院卷㈠第230頁，執行案號：本院96年度執字第40739號，見本院卷㈠第229頁），原告於97年3月11日提存22,010,000元供擔保後請求免為假執行（提存案號：本院97年度存字第1015號，見本院卷㈠第236頁）。

㈢本院96年度執字第40739號履行契約強制執行程序，經囑託臺南地院以96年度執助字第672號強制執行查封原告於臺南市○區○○路○段00巷00號房地（即系爭房地），臺南地院於拍定後將拍賣所得2,736,000元解交本院，本院將土地增值稅款231,110元匯交稅務機關（見本院卷㈠第243頁），於100年7月27日將餘款2,504,890元辦理提存（提存案號：本院100年度存字第1885號，見本院卷㈠第247頁），本院已將拍賣系爭房地價款2,504,890元（含提存利息25,348元）交由原告領取（見本院卷㈠第423至427頁）。

㈣原告於105年12月15日取回擔保金21,010,000元（取回案號：本院105年度取字第3833號，見本院卷㈠第239頁）。原告就上揭提存款領自本院提存所取回利息款261,432元（見本院卷㈠第240頁）。

㈤依內政部不動產資訊平台實際成交價格資料顯示（見本院卷㈠第251至254頁），系爭房地於107年1月之實際成交價格為6,700,000元（見本院卷㈠第251至253頁）。

㈥原告就本院97年度擔保字第761號擔保提存事件，繳納擔保提存費500元（見本院卷㈠第411頁）。

四、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下：本件原告起訴主張兩造間請求履行契約事件，業經本院以86年度重訴字第323號判決原告應給付被告美金80萬元及如該判決附表所示之利息，被告以7,340,000元供擔保後得假執行，原告以22,010,000元供擔保後，得免為假執行，被告嗣後供擔保後聲請假執行，原告只得反供擔保22,010,000元請求免為假執行，該請求履行契約事件後經臺灣高等法院以100年度上更判決廢棄原判決（除確定部分外），並駁回被告第一審之訴及假執行之聲請，再經最高法院以106年度台上字第1164號判決駁回被告之上訴確定在案，原告因被告聲請假執行而受有提存反擔保金利息損失暨程序費用損失合計9,369,196元及系爭房地遭拍賣損失4,195,110元，爰依民法第184條第1項之侵權行為法律關係及民事訴訟法第395條第1項、第2項之規定，請求被告賠償等語，為被告所否認，並以前詞抗辯，是本件之爭點厥為：㈠原告得否依民法第184條第1項之侵權行為法律關係請求被告賠償其所受損害？㈡原告得否依民事訴訟法第395條第1項、第2項之規定，請求被告賠償？其賠償範圍為何？茲分述如下：

㈠原告不得依民法第184條第1項之侵權行為法律關係請求被告賠償其所受損害。

⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按「按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，亦有最高法院17年上字第917號判例可資參照。另按「民事訴訟法第三百九十五條第二項規定：『法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償』。此項規定，兼具實體法之性質，被告固得於訴訟繫屬中依此規定而為請求，即在判決確定後，另行起訴請求原告返還或賠償，亦無不可。申言之，此項權利不因本案判決確定而受影響。除原告有假藉訴訟程序不法侵害被告權利之情事外，尚難認被告得依侵權行為法則請求原告賠償其損害」、「假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間，原審指上訴人假執行之聲請，既屬自始不當，對被上訴人言，自屬一種侵權行為，自有可議」、「民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任」，有最高法院73年度台上字第66號民事判決、74年度台上字第197號民事判決、100年度台上字第328號民事判決足參。是而，睽諸前揭說明，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間，本件被告既否認其依本院86年度重訴字第323號判決聲請執行假執行應負民法第184條第1項之侵權行為損害賠償責任，依前揭說明，自應由原告就被告聲請執行假執行係屬故意或過失不法侵害原告權利之利己事實負舉證責任，合先敘明。

⒉承上，兩造間履行契約事件，經本院以86年度重訴字第323號判決「游森雄應給付梁育笙（原名梁錦雲，後更名為梁育笙，下稱梁育笙）美金捌拾萬元，及如附表所示之利息。…本判決第一項於梁育笙以新臺幣柒佰參拾肆萬元為游森雄供擔保後，得假執行。但游森雄如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟貳佰零壹萬元為梁育笙預供擔保後，得免為假執行」（見本院卷㈠第15頁），歷經多年纏訟後，經臺灣高等法院以100年度上更㈤字第10號判決廢棄原判決（除確定部分外），並駁回被告在第一審之訴及假執行之聲請（見本院卷㈠第193頁），再經最高法院以106年度台上字第1164號駁回上訴確定（見本院卷㈠第223頁），為兩造所不爭執，已如前述，堪信為真實；前揭履行契約事件法院依卷內文書、物證、相關證人之證詞，以及兩造攻防之舉證等一切訴訟資料，綜合判斷，兩造互有勝負，如前揭不爭執事實㈠所述，顯見被告提起前開訴訟並非全然無據，則被告依據前案一審之勝訴判決提供擔保金聲請假執行，核屬正當權利之行使，難認被上訴人有故意假藉訴訟程序不法侵害上訴人權利之情事，原告負未舉證被告就聲請執行假執行有何過失可言，是而，原告依民法第184條第1項侵權行為規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，洵屬無據，不應准許。

㈡原告得依民事訴訟法第395條第1項、第2項之規定，請求被告賠償提存反擔保金利息損失暨程序費用損失合計3,434,463元。

⒈按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依上訴人之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被上訴人返還及賠償，上訴人未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。再按「民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可」，有最高法院73年度台上字第59號判例可資參照；另按「被上訴人依宣告假執行之判決聲請執行法院查封拍賣上訴人之房、地產；嗣該宣告假執行之本案判決經廢棄或變更，固難謂被上訴人依宣告假執行之判決所為強制執行，係不法侵權行為，惟查實施假執行之結果，上訴人所有房地產業已移轉為第三人所有，既如前述，不問被上訴人有無故意或過失，仍有民事訴訟法第三百九十五條第二項規定之適用，上訴人未於該本案上訴審中依前開法條所定簡易程序請求救濟，仍非不得另行提起本件訴訟請求返還或賠償」，亦有最高法院73年度台上字第2640號判決足參。是以，民事訴訟法第395條第2項係在程序法中所為特別規定，該條項立法目的闡明不問有無故意或過失，對於於本案曾受敗訴判決之人因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權，固得於本案訴訟中遽以請求，即於本案判決確定後，另行起訴請求，亦無不可，而系爭假執行之本案即本院86年度重訴字第323號判決，既曾於87年7月30日經臺灣高等法院以87年度重上字第11號民事判決廢棄，有兩造不爭執其真正之臺灣高等法院87年度重上字第11號民事判決附卷足憑（見本院卷㈠第29至47頁），則該廢棄之假執行宣告，自前開第二審判決宣示時起，於廢棄之範圍內失其效力，則原告因假執行及免假執行而提供之擔保所受損害，即可依民事訴訟法第395條第1、2項請求賠償，被告抗辯原告不得僅憑民事訴訟法395條第1項、第2項等程序規定為本件請求損害賠償之依據云云，於法未合，尚無足採。

⒉再按「提存法第十二條第一項規定：提存金應給付，以實收之利息照付，係關於提存人與提存所或提存物保管機構間之利息規定，非在規範當事人間損害賠償之關係。又民法第二百十三條第二項規定『因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息』，該利息旨在賠償債權人不能使用原本期間之收益，利率未經當事人約定，亦無法律可據，應依民法第二百零三條規定，按週年利率百分之五計算。原審因認被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求其因免假執行所受之損害，應按擔保金額乘上提存期間及週年利率百分之五予以計算，於法並無不合，附此敘明」，有最高法院103年度台上字第637號民事判決足參。按民事訴訟法第395條第2項規定，法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償，此為法律所定損害賠償之債發生之原因；被告請求返還免假執行之擔保金，與請求給付金錢以回復原狀之情形無異，自應類推適用民法第213條第2項之規定，即非不得請求原告自損害發生即提存時起，加給依民法第203條之規定，按週年利率百分之5計算之利息。此項利息，與提存法第12條第1項所規定，提存金應給付利息，以實收之利息照付，並非完全相同，倘後者之利息低於前者之利息，尚非不得請求賠償其差額。本件被告雖辯稱利息損失，屬於消極之損害，原告不能證明其提存之金額，如未提供擔保，是否定有特定計畫用途，而有預期之利息存在，實難認上訴人確受有5%利息之所失利益，又依提存法第12條第1項規定之實收利息，應以保管銀行實付利息照付，並非民法第203條所定無法律可據者云云。惟一般損害之債，債權人固應就損害存在及其數額負舉證責任，但回復原狀應給付金錢者，依民法第213條第2項規定，得請求自損害發生時起加給利息，前開利息亦兼有損害賠償之性質，屬於債權人不能使用金錢所受損害，自無約定利息可言，而提存法第12條第1項，係就提存人與提存所或提存物保管機構間之利息規定，自不能以此限制上訴人請求賠償之數額。又前開民法第213條第2項所規定之利息損害，為使用金錢可獲取之利益，乃法律規定之最低賠償額，其數額因債權人不同而有甚大差異，故解釋上宜與民法第233條規定之遲延給付金錢所受損害額相同，即以法定利息為最低限度之損害額，債務人不能證明債權人所受損害較少或未受損害而減免其賠償責任，反之債權人如能證明有其他損害者，尚得另請求賠償，是以，本件被告辯稱原告未受有損害，以及不能請求法定利息之賠償云云，為無可採。

⒊本件原告得請求被告賠償前案為免假執行而供擔保金額法定利息之損失，已前所述。經查，原告係於97年3月11日提存22,010,000元供擔保後請求免為假執行（提存案號：本院97年度存字第1015號，見本院卷㈠第236頁），嗣於105年12月15日取回擔保金21,010,000元（取回案號：本院105年度取字第3833號，見本院卷㈠第239頁），原告就上揭提存款領自本院提存所取回利息款261,432元（見本院卷㈠第240頁），為兩造所不爭執，已如前述，堪以採信。再按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文，本件原告係於107年8月7日始以民事起訴狀訴請被告賠償提存反擔保金利息損失，有原告所提民事起訴狀上蓋用本院收文戳可憑（見本院卷㈠第7頁），而被告已依民法第126條之規定提出時效抗辯（見本院卷㈠第321頁），從而原告僅得請求被告賠償就107年8月7日回溯5年內之利息損失合計為3,96 5,395元（詳細計算公式見附表所示，小數點以下四捨誤入），逾此部分之利息損失則因已罹於5年之時效期間而消滅，又原告尚得請求被告賠償其就本院97年度擔保字第761號擔保提存事件繳納之擔保提存費500元（見本院卷

㈠第411頁），惟原告自提存所受領利息261,432元，係基於受損害之同一事實而獲有利益，經損益相抵後，原告得請求被告賠償之提存反擔保金利息損失暨程序費用損失合計為3,434,463元（計算公式：3,695,395元-261,432元+500元＝3,434,463元）。

⒋原告另主張其所有系爭房地因系爭假執行遭拍賣受有損失4,195,110元，爰依民事訴訟法第395條第1項、第2項之規定請求被告賠償，並提出內政部不動產資訊平台實際成交價格資料為憑云云，然遭被告否認。經查：

①按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條第1項、第2項定有明文。再按「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害」，有最高法院48年度台上字第1934號判例可資參照；另按「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法定二百十六條定有明文。所謂所受損害係指積極損害言，乃既存法益之減少，須以責任原因有因果關係存在為前提；至所謂所失利益，則指消極損害，乃倘無該責任原因事實存在，即能取得其利益，因有此事實之發生，致無此利益可得，是以所失利益並非現實具體之利益。兩者意義不同」，亦有最高法院104年度台上字第1060號判決足參。

②依卷附內政部不動產資訊平台實際成交價格資料顯示（見本院卷㈠第251至254頁），系爭房地於107年1月之實際成交價格為6,700,000元（見本院卷㈠第251至253頁），兩造就此亦無爭執，已如前述；惟查，本院96年度執字第40739號履行契約強制執行程序，經囑託臺南地院以96年度執助字第672號強制執行查封原告所有系爭房地，系爭房地嗣於97年1月8日遭第三人拍定，有兩造不爭執其真正之臺南地院98年3月17日南院龍96執助公字第672號函附卷足憑（見本院卷㈠第248、249頁），縱臺南地院於拍定後解交本院之拍賣所得為2,736,000元，與原告所主張系爭房地於107年1月之實際成交價格6,700,000元，兩者雖有相當之價格落差，惟考量兩者時間間隔有10年之久，且不動產之價格，衡受國內經濟景氣、不動產所在之交通等客觀環境因素及購買者之主觀意願影響，於法院拍賣之場合，尚有拍定者能否透過法院點交之程序順利取得占有等因素考量，原告所主張系爭房地107年1月間之實際成交價格能否反應系爭房地於拍定時之實際價值，已有重大疑義？至本院嗣後雖將土地增值稅款231,110元匯交稅務機關（見本院卷㈠第243頁），於100年7月27日將餘款2,504,890元辦理提存（提存案號：本院100年度存字第1885號，見本院卷㈠第247頁），然按「關於拍賣土地應繳納之增值稅部分，查土地增值稅之徵收，旨在使自然漲價之利益歸公（憲法第四十三條第三項規定參照）。土地法第一百八十二條前段亦規定：土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之。蓋土地增值之利益，於其所有權移轉時方始顯現。而所謂絕賣，無論係出於土地所有人之意願，抑經法院強制執行拍賣，其於所有權移轉時顯現之增值利益應歸公之原則，應無二致。準此，執行法院於上開不動產拍賣價額中，先予扣繳土地增值稅一百四十四萬八千八百四十九元，該項自然漲價之利益，原既不歸土地所有人即被上訴人取得，自難謂被上訴人因而受有此項金額之損害」，有最高法院76年度台上字第368號民事判決可參，是系爭房地之土地增值稅231,110元為憲法第43條第3項、土地法第182條前段所定之增值利益，該項自然漲價之利益應歸公，本不歸原告取得，原告自不能主張該部分屬因假執行所受之損害，原告復無法提出其他證據證明系爭房地之價值有因損害事實之發生（即被告聲請執行假執行）而被減少，亦即其所有系爭房地受有積極損害4,195,110元，則其請求被告賠償系爭房地遭拍賣損失4,195,110元暨該部分之法定遲延利息，即無所據。

五、綜上所述，原告依民法第395條第1、2項請求被告賠償因供擔保免假執行之損害3,434,463元，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。