臺灣臺北地方法院95年度訴字第11776號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 95年度訴字第11776號

原告

丙○○

訴訟代理人

彭亭燕律師

被告

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於九十六年四月十日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠ 查本件被告據以聲請強制執行之確定判決：臺灣台南地方法院74年度訴字第1733號民事判決，原告迄今未曾收受該案任何之開庭通知及判決，該案判決之送達顯有不合法之情，此部分俟原告查知判決內容明瞭送達經過後視情形另行提起再審之訴救濟。因本案形式上已確定，原告僅得先提起債務人異議之訴救濟，此合先敘明。

㈡ 查被告歷次聲請強制執行時，除所有程序均未合法送達原告外，亦未曾對原告聲請執行，故時效未曾中斷：

⑴被告歷次聲請執行均未曾合法送達：按聲請強制執行，係行使權利之意思表示，其意思表示自應達到債務人，始合意思表示之法則。債權人聲請法院強制執行，其通知若未達到債務人，縱由執行處逕發債權憑證，亦難認已發生中斷時效之效果。依據被告提出之債權憑證即彰化地方法院88年度執乙字第7412號債權憑證以及台南地方法院76年度執簡字第2221號債權憑證所示，原告之住所所在均係台南市○○街103巷23弄2號。惟查，原告於74年間入伍服役，76年6月1日退伍，原告於退伍次日76年6月2日即自該台南住所遷出，有戶籍謄本可稽，被告歷來聲請強制執行時從未提出原告正確之戶籍謄本，原告亦從未知悉曾被聲請為執行，被告歷次之執行程序既未曾合法送達原告，聲請執行之法律效果即無法對原告發生。

⑵被告未曾對原告聲請執行：查聲請強制執行時，須載明執行名義、債權人及債務人之住所等向法院聲請之。原告76年6月間退伍後，戶籍即遷回台北，被告聲請執行時顯然從未提出原告之戶籍謄本，如何能謂曾對原告聲請執行？且原告退伍後一直在台北任職並於華南銀行分行開戶，並以上開帳戶供薪資轉帳之用，該帳戶一直以來均有存款，若被告果曾欲對原告聲請執行者，實無可能未查知原告上開帳戶之存在，然被告歷次聲請執行後均向執行法院表示「查無債務人財產可資執行」，請求核發債權憑證，顯見被告未曾對原告聲請執行。

⑶被告之請求權無法生中斷時效之效力：如前所述，被告歷次聲請強制執行顯均未列明原告之正確送達處所，亦未曾對原告之財產為強制執行之聲請。被告既未曾對原告聲請強制執行，其請求權之時效自無法生中斷時效之效力，則自76年迄今，顯已逾15年之消滅時效期間，原告主張被告之債權已罹於時效，原告拒絕給付。

㈢ 又縱認原告曾為保證人，惟原告至多僅為第1筆借款之保證，未及其他：按銀行經營存放款業務，自應依當事人之產業狀況、經營績效等決定放款與否，而非有物保、人保即得放款。本件原告係於台南就學時依父親要求將戶籍遷至父親住處，印象中父親似曾要求簽署1文件供銀行借款，可能即為本案之保證約據，但當時父親亦曾表示已提供房屋設定抵押，縱日後公司周轉發生問題亦不會累及原告。又依據台南地方法院74年度訴字第1753號判決所示，被告當時提出之證據為：本票二紙，借據、保證書各乙紙及約定書八紙。查本案有8位保證人，約定書八紙應即係保證人簽署之約據，借據則為乙紙；足見保證人保證之初，僅就借款人之一筆借款為保證，被告要求保證人就借款人後續之借款亦需負保證責任並無理由。

㈣ 另縱認原告仍須承擔本件保證債務，惟依銀行法第12條之1之規定：「銀行辦理自用住宅及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」，依據前揭銀行法之規定，連帶保證人係負平均清償責任，本件債務之連帶保證人有8人，原告所負清償責任為8分之1，被告不得請求原告清償全部。

㈤ 另依被告提出之執行名義所示，被告之執行名義（即判決和換發之債權憑證）依序為：1.台南地方法院74年度訴字第1753號判決；2.台南地方法院76年度執簡2221字第56137號債權憑證；3.台南地方法院84年度執字第8318號債權憑證；4.彰化地方法院88年度執乙字第7412號債權憑證；5.台南地方法院94年度執字第49495號債權憑證；則依前開債權憑證形式上觀之，至少被告於76年間聲請執行後顯逾5年始於84年間再次聲請執行；復且，被告於88年間聲請執行後，隔6年之94年間再聲請執行，被告之利息及違約金之債權，其中至少89年12月15日以前部分應均已罹於時效。

㈥ 此外，原告對主債務人及其他連帶保證人之清償亦應得主張時效利益，查債權人於90年間收回1,601,811元，其沖償之利息違約金等不應如被告答辯狀所債權額計算表所示沖償已罹於時效部分，應重新計算。

㈦ 並聲明：本院95年度執字第27714號給付借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

二、被告則以下列等語置辯：

㈠ 按民法129條規定，消滅時效因左列事由而中斷：〈1〉請求〈2〉承認〈3〉起訴。左列事項，與起訴有同一效力：〈1〉依督促程序，聲請發支付命令〈2〉聲請調解或提付仲裁〈3〉申報和解債權或破產債權〈4〉告知訴訟〈5〉開始執行行為或聲請強制執行。本條文除第二項第5款開始執行行為或聲請強制執行外，均須送達債務人始發生法律效果。原告以74年度訴字1753號判決未曾合法送達，應未成立置辯，然法院審案均踐行法定程序，原告無憑無據、臆測詭辯判決未曾合法送達，應未成立之詞，要無可採。

㈡ 未定期間最高限額保證契約，只要不逾最高限額者，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，均為保證契約效力所及，原告認為至多僅保證第一筆借款，不及於其他，洵屬誤會，此觀台南地方法院74年度訴字第1753號為被告勝訴判決之裁判可證；又依原告之學識，不可能對於保證之真意不了解，因此並不能引為卸責之理由，請鈞長明鑒。

㈢ 查原告每次聲請強制執行皆已將全體債務人列為執行之對象，歷次執行結果，債權憑證上均有執行法院登載執行案號可明，所有執行程序皆備，否則執行法院怎會將執行結果登載於債權憑證上，而不駁回強制執行之道理，爰此，原告稱被告未曾對被告聲請強制執行，顯有誤會。次查原告援引台灣高等法院94年度上字第555號裁判，以聲明參予分配並未對原告產生強制執行之效果，應不聲中斷時效之效力。惟被告歷次都是以聲請強制執狀將全體債務人列為執行之對象，債權憑證上均有執行法院登載執行案號可明，所有執行程序皆備，此與前述裁判見解並無衝突之處，自不能適用。

㈣ 原告另引用銀行法第12條之1之規定，陳稱本案連帶保證人係負平均清償責任，不得請求原告清償全部，惟銀行法第12條之1係89年11月1日增訂之條文，不得溯及既往，且僅適用銀行辦理自用住宅及消費性放款，應與本案無涉。

㈤ 被告於90年間沖償收回款新台幣1,601,811元正（含案外人即本案債權保證人陳和石還款新台幣1,500,000元正），沖償利息及違約金至79年5月2日止，並無違誤之處，故原告尚欠金額新台幣5,351,272元正及如附表2之利息（79年5月3日起至清償日止）、違約金，迄未受償。而本件於88年聲請強制執行後復於94年才聲請強制執行，但94年有換發債權憑證，時效瑕疵已補正，原告主張89年12月15日前之利息、違約金債權罹於時效消滅，並無理由。

㈥ 並聲明：原告之訴駁回。

三、不爭執事項：

㈠ 被告於本件95年度執字第27714號強制執行事件，主張對被告有本金5,351,272元及利息違約金債權，聲請強制執行原告財產，所憑藉之彰化地方法院88年度執乙字第7412號債權憑證執行名義，係由台灣台南地方法院74年度訴字第1753號判決，幾經換發債權憑證而來。其執行名義依序為：

⑴台南地方法院74年度訴字第1753號判決。

⑵台南地方法院76年度執簡字第2221號債權憑證（核發日期為76年11月20日）。

⑶台南地方法院84年度執字第8318號債權憑證（84年11月27日聲請）。

⑷彰化地方法院88年度執乙字第7412號債權憑證（88年8月27日聲請）。

⑸台南地方法院94年度執字第49495號債權憑證（94年12月15日聲請）。

㈡ 上開判決及債權憑證上，原告住址均載「台南市○○街103巷23弄2號」，惟原告於76年6月2日即自上開住所遷出。

㈢ 訴外人陳和石於90年3月12日償還150萬元，被告將上開金額沖償76年11月14日至79年5月2日之利息及違約金。

四、得心證之理由：原告主張被告未曾對其聲請強制執行，故時效未中斷，且原告僅為第一筆借款之保證人，縱認其仍需承擔本件保證債務，然僅負八分之一清償之責，又被告之利息及違約金之債權至少89年12月15日以前已罹於時效，且被告於90年間收回之債權不應沖償已罹於時效之利息等語，被告則以前詞置辯，是以本件之爭點在於：㈠原告應負之債務範圍為何？㈡訴外人陳和石於90年3月12日償還150萬元，被告將之沖償76年11月14日至79年5月2日之利息及違約金，是否有理由？㈢被告之債權是否已罹於時效？茲分述如下：

㈠ 原告應負之債務範圍為何？按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。本件被告聲請強制執行所憑之執行名義，係由台灣台南地方法院74年度訴字第1753號判決幾經換發債權憑證而來，上開判決已認定原告應就主債務人之全部債務負保證責任，若原告認為其保證責任僅及於第一筆借款或僅負擔8分之1，則應另循再審途徑解決，其所執上開主張既非執行名義成立後或前訴訟言詞辯論終結後所生消滅或妨礙債權人請求之事由，則其據此提起債務人異議之訴，並無理由，依台灣台南地方法院74年度訴字第1753號判決原告仍應就全部債務負保證責任。

㈡ 訴外人陳和石於90年3月12日償還150萬元，被告將之沖償76年11月14日至79年5月2日之利息及違約金，是否有理由？

⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文；又債權憑證之可以再行強制執行乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義，最高法院89年台上字第1623號判決著有明文可參，故債權憑證本身雖係為強制執行法第4條第1項第6款所稱「其他依法律之規定，得為強制執行名義者」之執行名義，然其與之前之執行名義係有同一性，是其時效仍應依原執行名義之時效定之。

⑵查被告於76年11月20日取得台南地方法院76年度執簡字第2221號債權憑證後，於84年11月27日始再聲請強制執行，其利息請求權時效已逾5年等情，業經本院調閱台南地方法院84年度執字第8318號執行卷宗審閱無誤，雖被告又於88年8月27日聲請換發債權憑證，然79年11月27日前之利息請求權之消滅時效既已完成，則不因嗣後再經法院發給債權憑證而重行起算，故應認訴外人陳和石於90年3月12日清償時，被告之79年11月27日前之利息請求權已罹於時效。然民法第144條第1項規定「時效完成後，債務人得拒絕給付」，係採抗辯權發生主義，即消滅時效完成後，權利自體本身不消滅，其訴權亦不消滅，僅使債務人取得拒絕給付抗辯權而已。本件原告並未舉證證明訴外人陳石和於90年3月11日清償時，曾對79年11月27日前之利息債權提出時效抗辯，則被告將之沖償76年11月14日至79年5月2日利息債權，非屬無據。又76年11月14日至79年5月2日利息債權既已於90年間生清償效力，則原告於本件起訴時始抗辯被告不應沖償罹於時效部分云云，即無理由。

⑶又違約金係為賠償因遲延清償所生之損害而為約定，並非基於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，並非民法第145條第2項所規定之「利息及其他定期給付之各期給付請求權」。是以陳石和於90年3月11日提出清償時，被告將之沖抵76 年11月14日至79年5月2日之違約金債權，該違約金債權並未逾越15年之消滅時效，故原告主張被告不應沖償罹於時效部分云云，即無理由。

㈢ 被告之債權是否已罹於時效？

⑴本金債權部分：原告雖主張被告未曾對原告聲請強制執行，歷次強制執行程序亦未合法送達原告，故時效未中斷云云。然查：

①被告歷次聲請強制執行，除台南地方法院76年度執簡字第2221號執行卷因銷毀無法調閱外，其餘歷次強制執行聲請狀均列原告為債務人等情，業經本院調閱台南地方法院84年度執字第8318號卷、彰化地方法院88年度執乙字第7412號卷、台南地方法院94年度執字第49495號卷核閱無誤，又依76年台南地方法院76年度執簡字第2221號債權憑證所示，其上債務人亦列有原告姓名，足見76年間亦有對原告聲請強制執行無誤。

②再者，依強制執行法第5條規定，聲請強制執行僅需以書狀表明「當事人及法定代理人」、「請求實現之權利」即可，不以陳報債務人戶籍為聲請強制執行之要件，原告主張被告未提出原告戶籍故無對原告聲請強制執行之意云云，並不足採。

③又按債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證。強制執行法第27條定有明文。查原告雖於銀行設有存款帳戶而非無財產（見華南銀行96年3月9日（96）華仁存字第79號函），然被告本可斟酌執行有無實益而決定是否扣押查封原告財產，是以被告歷次聲請強制執行雖對原告部分均表明「查無債務人財產可資執行」，亦難以此認定被告對原告無聲請強制執行之意。

④此外，強制執行法第30條之1雖規定，強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，然依其性質，僅強制執行法第12條第2項、第13條第2項、第14條之1第2項、第29條第1項之「裁定」，第39條第1項之「分配期日」、第40條之1第1項之「更正之分配表」、第118條第2項之「對債務人之命令」、第132條第1項之「假扣押裁定」、第138條第1項之「假處分裁定」、其他執行法院依法須為之「裁定」、第104條第2項之「命第三人給付之命令」、第115條第1項之「扣押命令」、第115條第2項之「收取命令」、「移轉命令」、「支付轉給命令」、第116條第1項之「命令」、第118條第2項之「對第三人之命令」，需準用民事訴訟法有關送達之規定辦理（見法院辦理民事執行實務參考手冊第60頁），「強制執行聲請狀」無須送達債務人。況依民法第129條第2項第5款規定，開始執行行為或聲請強制執行，即生中斷時效之效力，並未規定應向債務人送達強制執行聲請狀始生中斷時效之效力。蓋時效消滅之制度乃在督促債權人行使權利，債權人既已向法院表明對債務人聲請強制執行，即生中斷時效之效力，不以向債務人為強制執行之意思表示為必要，原告主張被告歷次聲請強制執行未向原告正確地址送達，故不生中斷時效效力云云，委無足採。

⑤按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，因起訴而中斷之時效，自受確定判決，重新起算，民法第137條第1項、第2項著有明文。查本件被告之消費借貸請求權自74年間判決確定時重新起算，更何況被告於76年間、84年間、88年間、94年間聲請強制執行經換發債權憑證，按諸上揭規定，自強制執行程序終止時，重行起訴，故尚未罹於消滅時效，故就本金部分，原告以本院95年度執字第27714號強制執行事件之執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生為由，提起異議之訴，請求撤銷該強制執行程序，為無理由，應予駁回。

⑵違約金債權部分：違約金債權非民法第145條第2項所規定之請求權，其消滅時效應為15年，而本件被告受確定判決後均於時效完成前聲請強制執行，並未罹於15年時效已如前述，故原告主張被告89年12月15日以前違約金債權已罹於時效云云，並無理由。

⑶利息債權部分：

①按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。再按執行法院發給憑證交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時效，由此重行起算，如再予強制執行時，消滅時效已完成者，債務人得依強制執行法第14條提起異議之訴，最高法院31年院字第2447號解釋亦揭明斯旨。

②查被告於76年間以台南地方法院74年度訴字第1753號判決為執行名義，向台南地方法院聲請強制執行，經台南地方法院於76年11月10日核發債權憑證予被告，嗣被告於84年11月27日始執上開債權憑證向台南地方法院聲請執行及換發債權憑證，顯已逾5年等情，業經本院調閱上開執行卷宗核閱無誤，是以79年11月27日前之利息債權已逾時效消滅，不因被告嗣後於84年11月27日聲請強制執行，或取得84年度執乙字第7412號債權憑證而重行起算時效或補正，故被告就79年11月27日以前之利息債權自不得請求強制執行。

③至原告雖主張被告就89年12月15日以前之利息債權已罹於時效云云，查被告於84年11月27日聲請強制執行換發債權憑證後，又於88年8月27日、94年12月15日聲請強制執行，其中88年與94年間之兩次強制執行聲請雖超過5年，然債權憑證須交債權人收執，始謂執行行為終結而得重行起算時效，已如前述，本件被告於88年8月27日持台灣台南地方法院84年度執字第8318號債權憑證聲請強制執行，經彰化地方法院於89年12月14日換發債權憑證予被告，並經被告於89年12月19日收執等情，業經本院調閱彰化地方法院88年度執字第7412號執行卷核閱無誤，系爭利息請求權自89年12月19日重行起算5年時效，至94年12月19日時效始完成，被告於94年12月15日向台南地方法院聲請強制執行，即生中斷時效之效果，是被告此部份利息請求權之消滅時效自未完成，其據以請求法院對原告之財產為強制執行，於法並無不合。原告主張被告89年12月15日以前之利息債權消滅時效完成云云，委無足採。

五、綜上所述，原告應依系爭確定判決就債務全部負連帶責任，陳和石於90年間清償時原告並未舉證證明債務人有為時效抗辯，是以被告將之沖償至79年5月2日止之利息違約金，並無不合，又系爭本金及違約金債權並未罹於時效，僅79年11月27日前之利息債權已罹於時效消滅，是原告主張本院95年度執字第27714號給付借款強制執行事件，對原告所為之強制執行程序利息請求在79年11月27日前部分應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。

六、因本件事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後對本件判決不生影響，爰不一一論駁，附此說明。

七、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。