臺灣高等法院100年度上訴字第3659號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3659號

上訴人

即被告

蔡水火

即被告

義務辯護人 李依蓉律師

上訴人

即被告

吳貴玲

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第711號，中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10965號、第3823號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡水火前於民國92年5月間因共同販賣第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7年2月，上訴至本院，經本院以93年度上訴字第3674號判決處有期徒刑7年2月，嗣經最高法院於99年6月24日以99年度台上字第3965號駁回上訴而確定(下稱第一案)。嗣因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第854號裁定送勒戒所觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於95年3月23日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第103號為不起訴處分確定；復因於95年8月間施用第二級毒品案件，經同法院以95年度壢簡字第1966號判決判處有期徒刑3月，該案嗣經本院以99年度聲減字第46 號裁定減刑為有期徒刑1月15日確定(下稱第二案)，於96年4月24日易科罰金執行完畢；又於96年1月間因施用第二級毒品案件，經同法院以96年度壢簡字第643號判決判處有期徒刑5月確定，該案嗣經同法院以96年度聲減字第3885號裁定減刑為有期徒刑2月月15日確定(下稱第三案)，於96年10月8日易科罰金執行完畢；再於96年9月間因施用第二級毒品案件，經同法院以97年度壢簡字第751號判決判處有期徒刑5月確定(下稱第四案)，於97年6月24日易科罰金執行完畢；復於98年2月間因施用第二級毒品案件，經同法院以98年度審訴字第1799號判決判處有期徒刑6月，上訴至本院後經撤回上訴而確定(第五案)；再於98年12月間因施用第二級毒品案件，經同法院以99年度壢簡字第502號判決判處有期徒刑6月確定(下稱第六案)，上開第一、二案，經臺灣桃園地方法院以99年度聲減字第46號裁定應執行有期徒刑7年3月確定，自99年11月8日起入監執行中(因第二至第六案之犯罪時間，均在第一案判決確定日99年6月24日以前，合乎併合處罰規定，本案不構成累犯，原審誤認構成累犯，詳後述)。

二、詎蔡水火猶不知悔改，與其女友吳貴玲均明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。蔡水火竟於99年8月19日下午3時44分48秒許，因接獲綽號「莊仔」之莊茂容以搭配門號0000000000號行動電話撥打至其所使用之搭配門號0000000000號行動電話，表示欲向蔡水火購買新臺幣（下同）3000元之甲基安非他命(原審誤載是安非他命)，竟萌生意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，將其前於不詳之時、地，以低於3,000元之不詳代價所購入之第二級毒品甲基安非他命約1公克裝入1個透明夾鏈袋內，再以1層衛生紙包覆該夾鏈袋後，在其與吳貴玲同居之桃園縣平鎮市○○街59號3樓住處內，將上開第二級毒品甲基安非他命1包交付予吳貴玲，委由吳貴玲前往約定地點即平鎮市○○路之彰化銀行路口與莊茂容進行交易。而吳貴玲明知蔡水火所委託交付莊茂容之物乃第二級毒品甲基安非他命，竟亦基於與蔡水火共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於同日下午4時0分58秒許，騎乘機車抵達上開約定地點附近未遇莊茂容，遂以其所使用之搭配門號0000000000號行動電話撥打至蔡水火所使用之上開行動電話，向蔡水火確認交易地點，蔡水火則於如附表一編號3至5所示之時間，分別以電話聯絡莊茂容及吳貴玲，使吳貴玲與莊茂容得以順利碰面後，吳貴玲遂騎乘機車帶領亦騎乘機車之莊茂容至平鎮市○○街203號前停車，依約將上開第二級毒品甲基安非他命1包交付予莊茂容，莊茂容亦當場交付價金3,000元予吳貴玲而完成交易，吳貴玲並將該3,000元攜回上開同居住處交付予蔡水火。嗣因蔡水火所使用之上開門號經警依法執行通訊監察，得知如附表一所示之通訊內容，並於100年1月11日向莊茂容確認購毒經過及對象後，於100年1月18日晚間7時10分許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在上開吳貴玲與蔡水火同居住處拘提吳貴玲到案，再提訊當時因另案在監執行之蔡水火後，始循線查悉上情。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局移送暨自動檢舉簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、憑以認定事實之證據及理由

(一)上開事實業經被告蔡水火於偵查、原審及本院審理時供認不諱，而被告吳貴玲於本院審理時對上情亦供認屬實。而上開販賣第二級毒品甲基安非他命之送貨、取款經過，復經證人即購毒者莊茂容迭於警詢、偵查及原審審理中證稱：伊於如附表一編號１所示之時間，以搭配門號0000000000號行動電話撥打至被告蔡水火所使用之搭配門號0000000000號行動電話，欲向被告蔡水火購買甲基安非他命，通話內容提及「3張」意指購買3,000元之甲基安非他命，伊跟被告蔡水火講好後，被告蔡水火要伊在新明國小那裡等，還說等一下會有一個女的騎機車過來，會把毒品交給伊，要伊把錢給那個女的就好，後來伊騎乘機車抵達約定地點等候約10分鐘，見被告蔡水火之女友即被告吳貴玲騎乘機車前來，並示意要伊跟在後面騎，直到平鎮市○○路203號前停車，被告吳貴玲將以1層衛生紙包覆之甲基安非他命1包交付予伊，重量約1公克，伊就當場拿3000元給被告吳貴玲，伊與被告吳貴玲並未交談等語相符（見100年度偵字第3823號卷，下稱偵3823卷，第97至98頁、第133至135頁；原審訴字卷第46頁至47頁），而被告蔡水火於偵查中以證人身分具結證稱：伊於99年8月19日確有販賣3,000元之甲基安非他命予莊茂容，當天係莊茂容於如附表一編號１所示之時間撥打電話予伊，該次通話內容莊茂容所稱之「3張」係指3,000元之甲基安非他命，交易地點在平鎮市○○路與五族街口之彰化銀行，伊叫被告吳貴玲拿3,000元之甲基安非他命給莊茂容，伊把甲基安非他命交給被告吳貴玲時，有向被告吳貴玲表明所交付之物品係甲基安非他命，被告吳貴玲將甲基安非他命交付予莊茂容後，亦有向莊茂容收取3,000元交給伊等語明確（見100年度他字第1413號卷，下稱他字卷，第3至4頁）；並有行動電話門號查詢資料、通聯紀錄（見偵3823卷第111至113頁）、如附表一所示之通訊監察譯文（見偵3823卷第48至49頁）各1份及拍攝證人莊茂容本次向被告蔡水火購買甲基安非他命之交易地點、如附表一所示之通話內容提及之相關地點與被告2人上開同居住處外觀等採證照片共11張（見偵3823卷第114至119頁、第121頁）附卷可稽，足認被告蔡水火於接獲莊茂容來電表示欲向其購買3,000元之甲基安非他命後，即委由知情之被告吳貴玲至約定地點代為交付甲基安非他命予莊茂容，並向莊茂容收取3,000元之價金，再將現金攜回交付予被告蔡水火而完成本次交易。

(二)雖證人即共同被告蔡水火嗣於原審審理中翻異前詞，改稱：當時莊茂容打電話給伊，問伊有沒有甲基安非他命，伊說有，就約在彰化銀行對面的學校，剛好被告吳貴玲要去上班，伊就跟被告吳貴玲說伊友人莊茂容欠伊3,000元，伊還拿1包以衛生紙包住的物品給被告吳貴玲，要被告吳貴玲交給莊茂容，伊不敢跟被告吳貴玲說衛生紙裡面是甲基安非他命，伊怕被告吳貴玲知道後不敢拿，被告吳貴玲有問伊衛生紙裡面是何物，伊叫被告吳貴玲不要問這麼多，直接去約定地點，把衛生紙包裹之物交給莊茂容，再向莊茂容拿回所欠伊的3,000元，被告吳貴玲不知該3,000元係莊茂容向伊購買毒品之對價，亦不知衛生紙內係何物品云云（見原審訴字卷第42頁）。惟證人蔡水火於原審審理中亦證稱：伊記得當時接獲莊茂容欲購買毒品之電話時，伊人在外面，正準備要返回上開與被告吳貴玲同居住處，伊就在外面先將莊茂容要的甲基安非他命包覆衛生紙後放進伊口袋內再回家，本來是伊自己要送去給莊茂容，但因被告吳貴玲在家且說要外出去上班，伊才順便叫被告吳貴玲拿去給莊茂容，約定地點就在住處附近，甲基安非他命只用衛生紙2、3張包起來，沒有用橡皮筋綁住或用膠布封貼住，伊也沒有特別交待莊茂容不要跟被告吳貴玲交談，直接把錢交給被告吳貴玲就好云云（見原審訴字卷第44至45頁），然查：既然被告蔡水火於接獲莊茂容欲購買甲基安非他命之電話時，其人在外面，並已備妥甲基安非他命，約定之交易地點又在被告2人上開同居住處附近，而被告蔡水火亦擔心被告吳貴玲知悉此事而拒絕代為轉交物品予莊茂容，則被告蔡水火大可自行將甲基安非他命送交予莊茂容完成交易後，再返回上開住處，何需於返家後，再委託正欲出門之被告吳貴玲代為轉交，且僅以衛生紙簡單包裹甲基安非他命，亦未叮囑莊茂容不要跟被告吳貴玲提及購毒之事，則被告吳貴玲亟可能於出門後，開啟衛生紙發現其內係甲基安非他命，或與莊茂容言談間得知莊茂容係向被告蔡水火購買甲基安非他命，而拒絕為被告蔡水火交付毒品並收受購毒價金，徒增該次毒品交易未能順利完成且遭他人查悉之風險，實與常理有違。況證人蔡水火於原審審理中另亦證稱：伊於偵查中向檢察官所為之陳述均屬實在，並未亂說話等語（見原審訴字卷第44頁）；復參以證人蔡水火於偵查中就被告吳貴玲涉嫌犯罪之部分具結而為證述時，其仍在監執行中，尚未與被告吳貴玲就本案有所接觸，亦非與被告吳貴玲同時接受訊問，較無人情壓力，且其與被告吳貴玲間並無仇隙，又係男女朋友，若非被告吳貴玲確實知悉並參與上開販賣第二級毒品之犯行，證人蔡水火實無甘冒偽證罪之風險以虛偽證詞誣陷被告吳貴玲之必要；而證人蔡水火係於原審準備程序及審理期日與被告吳貴玲同時出庭時，始改口配合被告吳貴玲於原審抗辯之內容而為陳述，再參以被告吳貴玲本院準備程序及審理期日均供認有上開犯罪事實，且為認罪之表示(見本院卷第104頁反面、第154頁反面)，益徵證人蔡水火於原審審理中所為之前揭證述，顯係迴護被告吳貴玲之詞，不足採信。

(三)查犯罪行為人一再翻異其供詞，並非訴訟程序中所罕見；審理事實之法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信(最高法院95年度台上字第4989號判決意旨可資參照)。查被告吳貴玲於警詢時供稱：伊有想過被告蔡水火要伊交給莊茂容之物係甲基安非他命，但因伊與被告蔡水火係同居之男女朋友，伊不知如何拒絕，伊也知道被告蔡水火在販賣毒品等語（見偵3823卷第12至13頁）；復於偵查中供稱：當時被告蔡水火叫伊拿1包用衛生紙包裹之物品給莊茂容，伊沒問那是什麼，但伊心知應該係毒品，被告蔡水火叫伊不要問這麼多，把該物品拿給莊茂容就好，伊有想過被告蔡水火要伊交給莊茂容之物品係甲基安非他命，但伊剛好要出門，也不好意思拒絕，伊也知道被告蔡水火有在販賣毒品，但不知還有賣給誰等語（見偵3823卷第84至87頁），是被告吳貴玲於警詢及偵訊中之陳述，可知其知悉被告蔡水火有販賣毒品之行為，且心知被告蔡水火所委託交付予莊茂容之物品係甲基安非他命，竟仍依被告蔡水火指示至約定地點交付甲基安非他命予莊茂容，並向莊茂容收取3,000元攜回交給被告蔡水火，則被告吳貴玲自有與被告蔡水火共同販賣第二級毒品甲基安非他命予莊茂容之犯意聯絡及行為分擔甚明。而被告吳貴玲於警詢、偵訊及本院審理時均已自白犯罪，而其自白之事實，復有共同被告蔡水火於偵查中證言、及證人蔡茂容於警詢、偵查及原審之證詞可資佐證，堪信其自白犯罪與事證相符。雖被告吳貴玲於原審審理中辯稱：警詢時警察問伊知否被告蔡水火有販賣毒品，伊說不知道，但警察要伊說知道，要伊指證被告蔡水火在賣毒，伊才會沒事，而伊以為於警詢及偵查中答稱心知被告蔡水火所交付以衛生紙包裹之物是毒品，這樣就是知道被告蔡水火在販毒之意，伊才會這樣回答，伊當時並未想到衛生紙裡面有違禁物品云云（見原審訴字卷第53頁反面至54頁）。然查，員警於100年1月18日拘提被告吳貴玲到案前，已由如附表一所示之通訊監察譯文循線查悉該次向被告蔡水火購買毒品者係莊茂容，並於100年1月11日先行通知莊茂容到案陳述該次購毒經過，且莊茂容亦於同日接受檢察官訊問而具結作證，有如附表一所示之通訊監察譯文、莊茂容於100年1月11日之調查筆錄及訊問筆錄各1份存卷可憑，則莊茂容之證述及如附表一所示之通訊監察譯文即足為認定被告蔡水火該次販賣第二級毒品犯行之證據，衡情員警實無需再耗費心力迫使被告吳貴玲指訴被告蔡水火有販毒之舉；復參以被告吳貴玲於警詢及偵查中均否認有與被告蔡水火共同販賣毒品，且除聲稱有替被告蔡水火交付物品予莊茂容外，亦未指出被告蔡水火販賣毒品之其他對象(惟被告吳貴玲於警詢及偵查中另供稱對蔡水火所委託送予莊茂容之物為甲基安非他命已有認知，如前所述)，顯然被告吳貴玲於警詢及偵查中之陳述均係出於其自由意志，並非如其所辯係受員警之脅迫、利誘或不正誘導而為前揭不利己之陳述。而被告吳貴玲於本院審理時已供認上開犯行，並稱其警詢、偵查之陳述均實在等語(見本院卷第105頁、第157頁反面)，且被告吳貴玲於警詢、偵查及原審審理中陳稱：被告蔡水火委託交予莊茂容之物係以衛生紙包覆著等情，而被告蔡水火委託被告吳貴玲交付予莊茂容之甲基安非他命係裝入1個透明夾鏈袋內，再以衛生紙包覆，並未以橡皮筋綁住或膠帶封貼乙節，業據被告2人及證人莊茂容於原審審理中確認無訛（見原審訴字卷第43頁、第45頁、第47頁反頁至第48頁、第53頁反面），可知被告蔡水火並非以不易為外人開啟之包裝方式藏放該包甲基安非他命，而使被告吳貴玲無法看見內裝物品，則被告吳貴玲為探究就該衛生紙所包覆者究係何物，而逕自開啟衛生紙查看內裝何物，衡情亦屬可以理解之事，且被告吳貴玲前於96年間因施用第二級毒品甲基安非他命，經原審以96年度毒聲字第1322號裁定送勒戒處所觀察、勒戒乙情，有本院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第5756 號不起訴處分書各1份存卷可考，是被告吳貴玲應足辨識衛生紙內之物品係甲基安非他命，足見被告吳貴玲於原審否認知悉受蔡水火委託送予莊茂容之物，伊並不知是甲基安非他命云云，顯係卸責之詞，被告吳貴玲雖就蔡水火所委託送交予證人莊茂容之物是否甲基安非他，前後翻異其詞，而於本院審理時為認罪表示，衡酌上情，被告於本院供認知悉上開物品為甲基安非他命一情，核與卷證、事理相符，應堪採信。

(四)關於本案被告蔡水火、吳貴玲共同販賣予莊茂容之甲基安非他命之來源及價格究為如何，查被告蔡水火、吳貴玲於本院審理時均陳稱該賣予莊茂容之甲基安非他命係購自黃振亮等情(見本院卷第17至18頁、第27頁、第72頁反面)，而被告蔡水火雖未陳稱向黃振亮購入甲基安非他命之價額(見他字卷第10至13頁)，惟被告吳貴玲於警詢稱其於99年12月9日匯1萬5000元予許潘金貴(即黃振亮指定之匯款帳戶)，匯款後黃振亮自屏東寄上來甲基安非他命，數量8公克等情明確(見偵3823卷第13頁、第88頁)，足見被告蔡水火、吳貴玲係以1公克甲基安非他命約2000元左右之價款向上游黃振亮購入，而本案被告2人販賣予莊茂容之甲基安非他命之時間係99年8月9日，是被告蔡水火、吳貴玲於99年12月9日以上開價金向黃振亮所購入之8公克甲基安非他命，顯非用以出售莊茂容，是本案顯無證據可證明被告蔡水火等售予莊茂容之甲基安非他命，原先購入之價格，而被告蔡水火等既曾向上游黃振亮購買甲基安非他命，且黃振亮為其等購買甲基安非他命之唯一來源(見偵3823卷第87頁，吳貴玲之陳述筆錄)，則其等上開售予莊茂容之甲基安非他命，係以相同或接近之價格向黃振亮購入，衡情非無可能，且被告蔡水火等就出售予莊茂容甲基安非他命，亦從未否認有賺取差價之事實，而販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，是被告蔡水火等於本案販賣第二級毒品甲基安非他命1包予莊茂容，必有賺取其中差價利益，而有從中牟利之營利意圖。而被告吳貴玲既知悉被告蔡水火所委託其交付予莊茂容之物係甲基安非他命1 包，且莊茂容所交付其之現金3,000元乃購毒價金等情，已如前述，則被告吳貴玲自有與被告蔡水火共同販賣第二級毒品甲基安非他命以從中牟利之營利意圖灼明。被告吳貴玲之辯護人為其辯護稱：被告吳貴玲係基於幫助蔡水火之意思而從事上開犯行，應依幫助犯論處云云，惟被告吳貴玲所從事者係交付毒品及收取價金，核其所為係販賣毒品之構成要件行為，其縱屬意在幫助，仍應依共同正犯論處，而非從犯，是被告吳貴玲上開辯解，自難採信。

(五)按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函釋可憑，此為本院職務上所知悉之事項，是安非他命於市面上既屬鮮見，當可知本案被告蔡水火等所販賣予莊茂容者應為甲基安非他命無誤，而檢察官起訴書亦記載被告2人共同販賣予莊茂容之第二級毒品係甲基安非他命等情，雖被告吳貴玲依被告蔡水火之指示交予莊茂容之以衛生紙包覆之毒品一包，並未扣案，無從得知被告蔡水火等本案所賣出之毒品是否確係甲基安非他命，惟以目前國內濫用甲基安非他命較之安非他命為嚴重，是本院認仍以檢察官起訴書所載被告等賣出者係甲基安非他命為宜，而原審未予詳細調查，即逕認檢察官起訴書所載被告等販賣之毒品為甲基安非他命有誤，顯非的見，應予更正。

(六)綜上所述，被告蔡水火於如附表一編號１所示之時間，接獲莊茂容來電表明欲購買3,000元之甲基安非他命，即萌生販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而以透明夾鏈袋包裝之甲基安非他命1包以衛生紙包覆後，交由知情之被告吳貴玲將其持往與莊茂容約定之交貨地點，並透過被告蔡水火居間以電話聯繫被告吳貴玲及莊茂容，使雙方得以順利碰面，而被告吳貴玲亦因此得將上開甲基安非他命1包交予莊茂容，莊茂容並當場交付購毒價金3,000元予被告吳貴玲，由被告吳貴玲攜回轉交被告蔡水火，完成本次交易。被告2人顯有販賣第二級毒品甲基安非他命予莊茂容之犯意聯絡及行為分擔，是本案被告等販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，其等犯行均堪予認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人間就上開販賣二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

三、被告蔡水火本案並未構成累犯

(一)按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」為刑法第47條第1項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第50條、第51條第5款前段分別定有明文。而刑法第47條第1項所謂「執行完畢」者，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言；如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢(最高法院100年度台非字第385號判決意旨可資參照)。

(二)查被告蔡水火有事實欄一所載之科刑及部分執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，但被告蔡水火事實欄一所載第一案之販賣第二級毒品案件，於99年6月24日經最高法院上訴駁回始行確定，而其所犯第二至第六案(均是施用第二級毒品)之犯罪時間，均在99年6月24日以前，是上開第一至第六案，均合乎刑法第50條、第51條第5款所規定，裁定確實前犯數罪者，應併合處罰之規定。縱被告蔡水火於上開第二、三、四案均以易科罰金執行各該判決宣告刑，惟此係定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，並先予執行，尚須俟上開數罪合併定執行刑，再由檢察官指揮執行其應執行之刑，並就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。是原審以被告蔡水火上開第四案先行確定，並先予執行，即認被告蔡水火就所犯有期徒刑之罪已執行完畢，為累犯云云，其法規適用顯有不當，應予更正。

四、本案有無毒品危害防制條例第17條之適用

(一)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第7614號、97度臺上字第1475號、100年度台上字第5172號判事判決參照）。經查：

(1)黃振亮各於99年7月14日、同年月22日、同年9月中旬及同年12月9日，前後4次販賣第二級毒品甲基安非他命予被告蔡水火，其中第4次，被告吳貴玲依蔡水火之指示匯款予黃振亮等情，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第31666號提起公訴，嗣經臺灣桃園地方法院以100年度訴字第237號判決，依序宣告上開販賣第二毒品罪，各處有期徒刑4年6月、4年2月、4年6月、4年，應執行有期徒刑8年6月，黃振亮不服判決上訴本院，經本院以100年度上訴字第2301號判決駁回上訴，嗣經最高法院以101年度台上字第99號判決駁回上訴而告確定，此有臺灣桃園地方法院檢察署上開檢察官起訴書及臺灣桃園地方法院、本院、最高法院各該刑事判決書在卷可稽(見本院卷第88至97頁)，先予敘明。

(2)次查，桃園縣政府警察局於99年12月13日拘提黃振亮到案，桃園縣政府警察局於該日以解送人犯報告書，連同黃振亮一併解送至臺灣桃園地方法院檢察署偵訊，此有解送人犯報告書可查(見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第31666號卷一，下稱上開影卷一，第1至3頁之「解送人犯報告書」)。而上開解送人犯報告書上載有：「一、緣係本局刑事警察大隊因偵辦張淑蓉、吳志宏夫婦販賣毒品案，於99年2月1日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發拘票交予司法警察執行，而於該日拘提到案，張、吳二嫌坦承所販賣之毒品除向綽號「阿牛」之游生貴、「霞姐」之魏淑瑕購買外，另多次以安非他命每兩4萬3千元，海洛因每兩18萬元代價向阿亮之人購買，張淑蓉並指出該阿亮之人使用0000000000門號電話作為對外聯繫之用，經桃園縣政府警察局檢驗張淑蓉所使用之手機確留有「ㄚ亮南部0000000000」紀錄，遂備齊相關卷證報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮，並針對0000000000門號電話向臺灣桃園地方法院聲請通訊監察。二、又於通訊監察中發現該阿亮之人真實姓名為黃振亮，共使用過0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等門號電話。……。三、另一監察對象蔡水火(0000000000、0000000000)亦為黃振亮之下游，…，監察中黃振亮多次要蔡嫌𠥔款至「臺北富邦銀行屏東分行000000000000」黃怡璇或「局號0000000、帳號0000000戶名許潘金貴」郵局帳戶內，黃嫌在收得匯款款項後再向屏東縣內埔鄉0000000000、0000000000之人購買安非他命毒品再販賣予蔡嫌等人賺取差價。蔡水火之人因毒品案於99年10月26日為臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，刑期7年6月…，本局刑事警察大隊於99年10月27日在臺北縣鶯歌鎮○○路11-3號前將其查緝到案，並同上住處起出安非他命毒品毛重129公克，現場扣得0000000000、0000000000、000000000門號手機及匯款單(局號0000000、帳號0000000戶名許潘金貴)匯款單7張等物…」等情，顯見黃振亮販賣毒品案，係因司法警察依張淑蓉、吳志宏所供述其販毒上游係綽號「阿亮」之人，而阿亮販毒聯繫工具為門號0000000000電話，經查證後，檢具相關卷證向臺灣桃園地方法院聲請實施通訊監察，此有黃振亮用以販毒之門號電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之通訊監察譯文在卷可佐(見上開影卷一第145至383頁)，而司法警察於執行通訊監察之初，即查悉綽號「阿亮」者之真實姓名即黃振亮，此經司法警察於上開解送人犯報告書二敘明，且司法警察開始施以通訊監察之期間始於99年3月17日起至99年12月11日止(即99年度聲監字第211號，之後均是續監案)，而通訊監察譯文之首即記載「監察對象：黃振亮」，且期間已截獲黃振亮與被告蔡水火、吳貴玲間之電話對話內容(見上開影卷一第264頁、第352頁，黃振亮與蔡水火最初通話時間為99年8月9日，而黃振亮與吳貴玲最初通話時間為99年11月15日)，此有通訊監察譯文可查。復有張淑蓉於99年6月28日調查筆錄中已明確供出販毒者阿亮即黃振亮，及阿亮之人所使用販毒之電話為0000000000，此有該調查筆錄(見上開影卷一第75至78頁)可稽，顯見司法警察於100年2月18日提訊另案在監獄之被告蔡水火、於100年1月18日拘提被告吳貴玲之前，對黃振亮其人涉犯販賣毒品案，已根據上開確切證據，足以合理懷疑黃振亮涉案。

(3)次查，被告蔡水火於99年10月29日因經發佈通緝而遭警緝捕到案，並於緝捕地經查獲毒品等物，於警詢問時雖陳稱阿亮所使用之電話為0000000000，但並未供出阿亮為其毒品來源，此有蔡水火之調查筆錄可憑(見上開影卷一第62至67頁)。而被告蔡水火於100年2月18日經警詢問時，雖有供出99年7月22日之通話內容是向黃振亮買安非他命等情，而黃振亮使用0000000000號門號、蔡水火所使用之0000000000號電話，則經司法警察執行上開對黃振亮電話之通訊監察已截獲發現，經警提示通訊監察截獲之通話譯文及黃振亮已供述其曾販毒予蔡水火等情後詢問，被告蔡水火仍未供出其向黃振亮購買毒品甲基安非他命之詳細經過，僅稱「我有跟他拿過1、2次」等語，此有被告蔡水火100年2月18日調查筆錄在卷可查(見他字卷第6至18頁)。至於被告吳貴玲雖於100年1月19日調查筆錄中陳稱其於99年12月10日匯款後發簡訊給黃振亮，係因跟黃振亮購買毒品，所以發簡訊給黃振亮提醒，並稱其手機內記載：阿亮、0000000000、0000000000、0000000000就是黃振亮等情明確(見偵3823卷第8至15頁)，惟黃振亮於99年12月13日即被拘提到案，且自99年3月17日起至同年12月11日止經司法警察執行通訊監察在案，顯見被告蔡水火、吳貴玲縱供出其等販賣毒品之來源為黃振亮其人，惟司法警察對黃振亮販賣毒品犯行展開調查或檢察官發動偵查，並進而破獲之間，均與被告蔡水火、吳貴玲上開供述，經查並無先後及因果關係存在。而在被告蔡水火、吳貴玲供出毒品來源之前，司法警察已依據張淑蓉之陳述筆錄掌握黃振亮販賣毒品之確切證據，已足以合理懷疑黃振亮其人有販賣毒品之虞，是被告蔡水火、吳貴玲之上開有關毒品來源之供述，與查獲在先之黃振亮之販毒間，顯然均欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。被告等之辯護人為被告等辯護稱，本案被告等已於查獲之初，即主動供出毒品來源係黃振亮，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云，要非可採。

(二)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。所稱偵查階段之自白，係指在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言(最高法院101台上1190號判決意旨可資參照)。而此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。又被告於偵查及事實審法院審理中，對所實施之販賣第二級毒品之犯罪構成事實，均自白不諱，惟否認係共同正犯，辯稱僅是販賣第二級毒品之幫助犯，因共同正犯或幫助犯，是屬法律適用之判斷，本應由法院依職權審認適用法律，被告縱有辯解，仍不失為自白，自應依品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。經查：被告蔡水火於偵查中、原審及本院均供認有販賣第二級毒品予莊茂容之犯行不諱(見他字案卷第3至4頁；原審審訴卷第48頁、原審訴卷第53頁；本院卷第129頁反面、第131頁、第158頁反面)，而被告吳貴玲於警詢及本院審理中亦供認明知蔡水火所委託交付予莊茂容之物係第二級毒品甲基安非他命，仍聽從蔡水火指示轉交予莊茂容，並自莊茂容處收取價金3000元之事實不諱(見偵3823卷第10至13頁、第84、86頁；及本院卷第104頁反面、第154頁反面、第158頁反面)，而毒品危害防制條例第4條第2項之罪，係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。而本案被告蔡水火於偵查、原審及本院審理時均供認有販賣第二級毒品罪，而被告吳貴玲自警詢起至本院審理中均承認有上開受蔡水火委託轉交物品予莊茂容，並自莊茂容收取3000元之事實，並於警詢及本院審理時供認知悉蔡水火委託轉交之物，係甲基安非他命之事實，且於本院審理時對其行為觸犯販賣第二級毒品之罪亦自白認罪，僅其辯護人為其辯護稱，被告吳貴玲之所為應僅係幫助犯云云，本院認被告之行為，應係與被告蔡水火間，有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處，已如前述，惟被告吳貴玲就其行為究係幫助犯，抑或共同正犯之適用有所主張，仍不失自白，職是被告蔡水火、吳貴玲於偵查及審判中均自白，均應依上開規定減輕其刑。

五、是否有刑法第59條之適用

(一)本件被告蔡水火上訴意旨略以：被告蔡水火於偵查、原審及本院審理時坦承犯行，且供出毒品來源，其犯後態度良好，又黃振亮涉犯販賣甲基安非他命予被告蔡水火案，被告蔡水火於該案在本院審理中(即本院100年度上訴字第2301號案)到庭作證指證黃振亮販賣毒品之犯行，被告蔡水火之犯罪，對社會危害程度與大毒梟相較自屬有異，應依刑法第59條酌減其刑云云(見本院卷第72至73頁)。本院依職權調閱黃振亮涉犯販賣毒品之相關偵查、原審及本院審理案件(經臺灣桃園地方法院檢察署於101年3月23日函送本院)，經遍查黃振亮販賣毒品案件之全部案卷，於該案審理期間，被告黃振亮及其辯護人、檢察官從未聲請詰問任何一位證人，而蔡水火從未在上開案件到庭作證，此經本院檢閱臺灣桃園地方法院以100年度訴字第237號，及本院100年度上訴字第2301號案卷屬實，是上訴意旨所指被告蔡水火曾於本院審理黃振亮被訴販賣毒品案件到庭作證，核與卷證不符，上訴意旨此部分陳述，容有誤會。

(二)被告吳貴玲之上訴意旨略以：本件被告吳貴玲所參與之交付毒品行為，係犯罪之邊緣角色，非若正犯具有操縱犯罪流程的能力，對社會危害程度與主嫌蔡水火自屬有異，請考量被告吳貴玲犯行等情狀，依刑法第59條之規定酌減其刑云云(見本院卷第21至22頁)。

(三)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件被告蔡水火於偵查及法院審理期間供認上開犯行不諱，其犯後態度良好，固不待言；又被告吳貴玲於本件販賣毒品予莊茂容犯行，其所參與者係交付毒品及收取價金，且係受被告蔡水火之指示而為，其於犯罪中係扮演受指揮角色，此屬犯罪情節輕重之問題。本案不論係被告蔡水火於犯罪後態度良好，或被告吳貴玲之犯罪情節較之同案被告蔡水火為輕等情狀，僅屬可於法定刑內從輕科刑之標準，尚然執此認被告等之犯罪，在客觀上足以引起一般同情，以及倘宣告法定低度刑猶嫌過重等事由，而將之論比具特殊可憫恕之事由，職是，本案自無從援引刑法第59條之規定據以酌量減輕刑罰，上訴意旨指被告2 人均有刑法第59條之適用，自非可採。

六、原審以被告蔡水火、吳貴玲事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告蔡水火所犯事實欄一所載第四案，先判決確定，並先予執行，且被告所犯事實欄所載第一至第六案，合乎裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，於上開數罪，經法院依檢察官聲請，定其應執行之刑後，再由檢察官指揮執行其應執行之刑時，且就形式上已執行部分(如事實欄一所載第四案)，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢，原審未予詳查，逕認被告上開第四案已經執行完畢，本案被告蔡水火部分構成累犯，其法則適用容有失當。(二)被告吳貴玲於本院審理時已自白販賣毒品予莊茂容之犯行，再審酌被告吳貴玲於警詢時之供述，亦坦承其明知蔡水火所委託交付予莊茂容之物係毒品甲基安非他命一節，是依被告吳貴玲警詢、本院審理時之供述內容觀之，已合致毒品危害防制條例第17條第1項所規定「於偵查及審理中均自白」，應依上開規定減輕其刑，原審未及審酌及此，亦有疏漏。被告等上訴意旨，均主張有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之適用，經核均無理由；惟被告吳貴玲上訴意旨主張有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，為有理由，且原審判決認被告蔡水火本案構成累犯，其適用法則失當，已如前述，原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告蔡水火前有販賣第二級毒品及多次施用第二級毒品之案件(詳事實欄一所載)，有臺灣高等法院被告蔡水火前案紀錄表1份存卷可按，竟不知悔悟，又再以營利意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，而被告吳貴玲則代為交付毒品、收取價金，其2人之行為均助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，及被告蔡水火在本件販毒中居於主導地位，而被告吳貴玲則屬受指揮者，又被告等自偵查起，歷原審及本院法院審理已否認罪等態度，其犯後態度難謂不佳，惟其2人之犯罪後態度良竄仍有差別，兼衡本案所查獲販賣毒品之對象僅1人、數量亦非鉅大等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。

七、沒收部分：(一)如附表二編號１所示未扣案之被告2人販賣第二級毒品所得3,000元，為被告2人販賣上開毒品所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收（最高法院98年度台上字第1223號判決參照），如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。(二)如附表二編號２、３所示之行動電話各1具（含SIM卡各1枚），分別係被告蔡水火及吳貴玲所有，供被告蔡水火與購毒者莊茂容洽談毒品交易事宜及被告2人間相互聯繫交易地點所用之工具等情，業據被告2人供承在卷，並有行動電話門號查詢資料及如附表一所示之通訊監察譯文各1份附卷可稽，雖未扣案，然未能證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因行動電話不可能有「一部」不能沒收之情形（最高法院97年度台上字第3258號判決參照），應併諭知如不能沒收時，應連帶追徵其價額。(三)至扣案如附表二編號４至８所示之物，雖係於100年1月18日晚間7時10分許，經被告吳貴玲同意搜索後，為警在被告2人同居之上開住處內扣押之物，且均屬被告蔡水火所有等情，業據被告2人供述明確，惟查無積極證據足認該等扣案物品亦係供被告2人犯本案之罪所用或所得之物，自無從為沒收之諭知。是檢察官認如附表二編號６、７所示之物均係供被告2人犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，而聲請本院宣告沒收云云，容有誤會，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。