臺灣高等法院100年度金上重訴字第13號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 100年度金上重訴字第13號

上訴人

即被告

莊明崇

選任辯護人

鄭涵雲律師

選任辯護人

黃福雄律師

選任辯護人

李傑儀律師

上訴人

即被告

王丕鎮

選任辯護人

謝文欽律師

上列上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第23號，中華民國99年12月30日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第017945號、98年度偵字第48號、第3964號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣：

（一）許銘仁（涉犯證券交易法第171條第1項第3 款部分，已經原審判處有期徒刑二年，緩刑五年，並支付公庫五百萬元確定）係股票上櫃之詮鼎科技股份有限公司（交易代號：6159，下稱詮鼎公司）董事長及荃銘科技股份有限公司（下稱荃銘公司）實際負責人，陳日強（涉犯證券交易法第171條第1項第3 款部分，已經原審判處有期徒刑二年，緩刑五年，並支付公庫五百萬元確定）則自民國93年5 月18日日起擔任詮鼎公司董事兼總經理，並自92年5 月16日起至96年8 月19日止，擔任由詮鼎公司轉投資、已依證券交易法發行有價證券之公開發行公司之昱博科技股份有限公司（下稱昱博公司，交易代號：3273）董事，並自92年間起至93年8 月間止擔任昱博公司總經理，亦係瑞浩科技股份有限公司（下稱瑞浩公司）實際負責人，其等均係依法令規定綜理各該公司事務之負責人或經理人。莊明崇係許銘仁之同鄉，受許銘仁所託擔任荃銘公司及瑞浩公司董事長，亦為利銘投資股份有限公司（下稱利銘公司）實際負責人；王丕鎮則係陳日強之高中同學，為鼎富證券股份有限公司（下稱鼎富證券公司）前營業員、永駿投資股份有限公司（下稱永駿投資公司）副總經理。

（二）許銘仁、陳日強於陳日強擔任昱博公司總經理期間，明知昱博公司與詮鼎、瑞浩、荃銘公司並無實際交易，竟共同基於意圖為自己不法利益而挪用昱博公司資產及業務上文書登載不實之概括犯意聯絡及行為分擔，自92年11月間起至93年5 月間止，連續利用不知情之詮鼎公司及昱博公司之財務主管王鑾鶯及黃淑頻（均經檢察官另為不起訴處分確定）等人安排昱博公司與詮鼎、瑞浩、荃銘公司在無實際交易之情形下，以「預付貨款」等名義，連續自昱博公司輾轉匯出共新臺幣（下同）9308萬0423元供其等私用，並掩飾其等所為之背信犯行：１．92年12月間挪用昱博公司資產2808萬0423元部分─

⑴許銘仁因前委託莊明崇買賣股票，亟需資金調度，乃於92年12月間向陳日強調度資金而與陳日強共同基於前揭概括犯意聯絡及行為分擔，共謀挪用昱博公司資金供許銘仁買賣股票之用，並推由陳日強安排不實之交易，陳日強乃利用詮鼎公司於92年12月間銷貨予昱博公司之機會，指示昱博公司所屬某年籍不詳之不知情成年員工以瑞浩公司名義，各與詮鼎、昱博公司進行無實際交易之買賣，先於92年11月19日，以瑞浩公司之名義向不知情之詮鼎公司員工彭業輝下訂單，虛偽採購含稅總金額為2780萬2320元之記憶體（品名：XXX-29DL640F）一批，並約定以60天期應付帳款列帳，俟取得詮鼎公司開立予瑞浩公司，內容均不實之「銷售確認單」及統一發票（發票號碼：WX00000000）後，由陳日強製作昱博公司向瑞浩公司訂購上開記憶體，含稅總金額為2808萬0423元之不實採購紀錄，隨即由陳日強指示均不知情之昱博公司業務人員陳美玲及財會人員李夢男以「預付貨款」名義，製作內容不實之「預付貨款轉帳傳票」後，於附表一「附圖編號」一所示之日期，自該部分所示各帳戶內，合計匯款2808萬0423元至瑞浩公司設於花旗（臺灣）銀行（原華僑銀行）內湖分行第00000000000000號帳戶內而共同挪用昱博公司所有前揭2808萬0423元（詳如附表一「附圖編號」一所示，起訴書誤載合計金額為2280萬2320元）；再於92年11月27日、同年12月 2日，自前揭瑞浩公司帳戶各匯款1000萬元至莊明崇實際保管使用之吳美瑩（原名吳秀珍）設於農民銀行台中分行第00000000000 號帳戶，及王丕鎮實際保管使用之彭業輝設於國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶內（詳如附表一「附圖編號」二所示），供其等作為買賣股票之私用。

⑵許銘仁、陳日強二人為掩飾而避免前揭挪用昱博公司所有2808萬0423元款項之犯行曝光，雖明知昱博公司並未向瑞浩公司採購前揭記憶體，惟仍共同基於前揭犯意聯絡及行為分擔，仍推由陳日強於詮鼎公司在92年12月 3日將前揭記憶體實際直接出貨予昱博公司後，指示不知情之陳美玲製作昱博公司向瑞浩公司採購前揭記憶體之驗收單，將前揭昱博公司向瑞浩公司採購該批記憶體之明知為不實之內容登載於其業務上作成之文書即該驗收單而為不實登載後，交由不知情之黃淑頻指示亦不知情之李夢男於92年12月 3日，以瑞浩公司名義開立金額為280 8萬423元之統一發票（發票號碼：WW00000000）予昱博公司收執；嗣再於附表一「附圖編號」三所示之日期及帳戶，合計匯款2000萬元至瑞浩公司前揭帳戶內而返還其等私用之前揭2000萬元，再於93年 2月27日，以第三人之張美瑤名義自瑞浩公司前揭帳戶匯款2780萬2320元至詮鼎公司設於台北富邦銀行世貿分行第000000000000號之帳戶內（詳如附表一「附圖編號」四所示，經扣除手續費後，實際匯入金額如附表一「附圖編號」四「資金流入」所示），假作係瑞浩公司向詮鼎公司購買前揭記憶體之價金，以逃避查緝。２．93年1 月間挪用昱博公司資產3000萬元部分─因詮鼎公司於91年間委託寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）發行詮鼎公司第一次無擔保可轉換公司債（下稱詮鼎一公司債） 4億元，而許銘仁等詮鼎公司大股東有意以李雪伶、王丕鎮等親友名義認購超過半數之詮鼎一公司債，惟資金不足，遂先以李雪伶等親友名義與寶來證券公司簽訂「轉換公司債選擇權交易確認書」等文件，約定由許銘仁等大股東繳交權利金後，即得於91年 8月底起至93年 8月底止之任一營業日，以詮鼎一公司債原始承購價格加計利息後，執行選擇權以取得詮鼎一公司債，再經轉換為詮鼎公司普通股後，自證券櫃檯買賣中心出售。許銘仁等因而於93年 1月間，亟需4000餘萬元資金以履行前述以李雪伶等親友名義與寶來證券公司簽訂之詮鼎一公司債選擇權交易，用以取得詮鼎一公司債後，予以出售，遂再次向陳日強調度資金而與陳日強共同續基於前揭挪用昱博公司資金私用之概括犯意聯絡及行為分擔，由陳日強指示不知情之黃淑頻於93年 1月14日填製「非進貨請款單」（單號：00000000000 號），而以「預付貨款」名義，共同挪用昱博公司設於國泰世華銀行館前分行第000000000000號帳戶內之存款3000萬元而匯款至前揭瑞浩公司設於花旗（臺灣）銀行內湖分行第00000000000000號帳戶內（經扣除手續費後，實際匯款金額如附表二序號 1所示）；再於同日連同該帳戶內之原有存款及許銘仁以黃淑頻名義設於台北富邦銀行雙和分行第000000000000號帳戶之匯入款計978萬7733元（詳如附表二序號2所示），共計提領4104萬4440元，並以李雪伶名義匯入寶來證券公司設於國泰世華銀行忠孝分行第00000000000 號帳戶內（詳如附表二序號 3所示），用以履行前述詮鼎一公司債選擇權之交易合約，因而履約取得 400張詮鼎一公司債後，再交由不知情之莊明崇將前述詮鼎一公司債全部轉換為約2000餘張詮鼎公司普通股股票（每張為1000股）後，全數出售獲利。嗣許銘仁、陳日強至93年2月9日，始由許銘仁以李雪伶設於國泰世華銀行內湖分行第000000000000號帳戶，合計匯款4104萬4440元至瑞浩公司設於花旗（臺灣）銀行內湖分行之前揭帳戶內，再於同年 2月11日匯款3000萬元至昱博公司設於華南銀行大同分行第00000000000000號帳戶內（詳如附表二序號4、5所示），以償還前揭挪用款項並掩飾其等此部分犯行。３．93年5 月間挪用昱博公司3500萬元資產部分─

⑴許銘仁於前揭詮鼎公司之大股東以李雪伶、王丕鎮等親友名義認購超過半數之前揭詮鼎一公司債後，即由許銘仁於93年初召集各該實際認購人共同成立「基金」（Fund，下稱「基金」），並委由不知情之莊明崇於93年 1月至同年 8月間，將前揭詮鼎一公司債陸續轉換並出售獲利約 1億餘元後，乃將該筆獲利再委由莊明崇投資買賣股票、公司債等商品，而由莊明崇按月製作投資損益報告，定期召集前揭參與投資之基金成員至詮鼎公司，由莊明崇向其等報告投資損益並分配現金紅利。93年 5月間，莊明崇因前揭「基金」投資而有資金需求，遂商請許銘仁支應所需之資金，許銘仁乃與陳日強共同連續基於前揭概括犯意聯絡及行為分擔，共謀以循環交易模式挪用昱博公司之資產，先推由陳日強以昱博公司於93年5月14日向瑞浩公司採購記憶體一批（品名代號：XXX-K 9K2G08UOM-YCB），金額為3500萬元為由，指示不知情之昱博公司業務人員陳美玲等製作內容不實之採購單（單號：00000000000 號）、進貨驗收單及非進貨請款單（單號：00000000000 號）、預付貨款轉帳傳票，並以瑞浩公司名義開立統一發票（票號：ZW00000000號）後，以「預付貨款」之名義，於93年5月14日、同年5月17日，分別自昱博公司設於合作金庫銀行延平分行帳戶匯款1500萬元、台新商業銀行建北分行帳戶匯款2000萬元至瑞浩公司設於花旗（臺灣）銀行內湖分行第00000000000000號帳戶內（詳如附表三「附圖編號」一所示），隨即於同年 5月18日自該帳戶匯款3500萬元至以鄭金蓮名義於原交通銀行（嗣合併為兆豐國際商業銀行，下稱兆豐銀行）高雄分行所設，惟交由許銘仁實際保管使用之第000000000000號帳戶內而共同挪用昱博公司所有前揭3500萬元（詳如附表三「附圖編號」二所示），並將該筆款項全數用以支付購買詮鼎公司股票之股款交割使用。

⑵許銘仁、陳日強二人為掩飾上開犯行，乃指示昱博公司所屬某不知情之成年職員製作昱博公司銷貨單，以昱博公司名義開立該公司於93年 6月11日出售前揭記憶體一批予荃銘公司，金額共3534萬9930元之統一發票（票號：ZX00000000）而製作昱博公司曾出售前揭記憶體一批予荃銘公司之不實交易紀錄，並由荃銘公司於如附表三「附圖編號」三所示之日期及帳戶，合計匯款3534萬9930元至昱博公司設於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）營業部第0000000000000 號帳戶內（其中如附表三序號6所示之匯款，經扣除手續費後，實際匯入金額為1534萬9760元）；再以荃銘公司於93年6月16日出售前揭記憶體一批予瑞浩公司，金額3534萬9930元為由，而開立金額3534萬9930元之不實統一發票（票號：ZW00000000）予瑞浩公司，而以前揭循環交易之方式挪用昱博公司之資產，並掩飾其等犯行。許銘仁至93年12月間起，始以如附表三「附圖編號」四至六所示之匯款方式，陸續將前揭挪用之3500萬元款項匯入瑞浩公司設於花旗（臺灣）銀行內湖分行第00000000000000號帳戶內，再以瑞浩公司應給付向荃銘公司購買前揭記憶體貨款之名義，陸續匯款予荃銘公司（詳如附表三「附圖編號」七所示），以掩飾其等前揭犯行。

（三）又詮鼎公司於91年間第一次發行前揭詮鼎一公司債時，該公司所屬員工及其等親友均曾向承辦銀行認購得申請轉為為該公司債之選擇權，即取得得轉換為詮鼎一公司債之權利，惟因其後詮鼎公司股票價格下跌，上開認購詮鼎一公司債選擇權之員工及親友均未行使選擇權，且要求擔任詮鼎公司董事長之許銘仁負責，許銘仁乃請求與其熟稔之莊明崇代為承接，經莊明崇表示同意，惟因無法支付行使前揭選擇權時，所須支付予承辦銀行之7%權利金，致未能實際由莊明崇承受而由許銘仁自行處理；嗣因詮鼎公司股價開始上漲，許銘仁乃於92年12月底，再次委請莊明崇代為處理出售由詮鼎一公司債轉換取得之詮鼎公司股票，莊明崇乃代為以包括王丕鎮、李雪伶、王鑾鶯等前揭詮鼎公司員工或親友之名義，將詮鼎一公司債轉換取得之詮鼎公司股票出售而取得 1億餘元，計獲利約4、5千萬元後，經許銘仁、陳日強、王鑾鶯等前揭詮鼎一公司債實際持有人之同意，由其等於93年元月間，共同以上開 1億餘元款項成立「基金」並委由莊明崇擔任管理人，負責操作投資國內股票或公司債以獲利，定期製作投資損益報告而向許銘仁等前揭成員（下稱「基金成員」）報告投資結果，而將前揭詮鼎一公司債之獲利金額及「基金」投資之再獲利金額，定期分配予各該基金成員（不論「基金」投資是否有實際獲利，均依前揭詮鼎一公司債實際持有人之出資比例，按每月約分配0.5%之比例分配紅利）。

二、93年間，因詮鼎公司發行第二次可轉換公司債（下稱詮鼎二公司債），經前揭基金認購其中2380張及莊明崇本身亦參與認購其中350 張後，莊明崇乃基於抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心（起訴書誤載為集中交易市場，下同）之交易價格，以有利於前揭「基金」及其本身所投資持有詮鼎二公司債轉換為詮鼎公司股票後，得出售獲利之不法意圖，並與明知上情之王丕鎮共同謀議後，共同基於意圖抬高詮鼎公司股票之交易價格，而自行或以他人名義，對詮鼎公司，連續以高價買入或以低價賣出，及共同通謀而以約定價格於自己出售或購買詮鼎公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對委託而相對成交之犯意聯絡及行為分擔，約定由莊明崇以其本人及吳美瑩（原名吳秀珍）、林麗娜、鄭金蓮、陳碧津、胡月棉、利銘公司等各於如附表四編號一至七所示之證券公司申設，並均交由莊明崇實際掌控使用及決定下單買賣股票之各該證券帳戶，及由王丕鎮以其親友王丕湖、王怡淑（原名王秀美）、王秀滿、賴惠美、彭業輝、滕麗玲、王勇智等各於如附表四編號八至十四所示之證券公司申設，並均交由王丕鎮實際掌控使用及決定下單買賣股票之各該證券帳戶，自94年9月2日起至同年12月月30日（起訴書誤載為至同年12月31日）止，各以其等本人或前揭人頭帳戶之名義，於如附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表、附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對成交情形表所示各該股票交易日，連續於開盤前以漲停或高價委買、於盤中連續以高價買進或於將收盤之際急速以漲停或高價委託買進（即俗稱拉尾盤），或以低價委賣詮鼎公司股票，並以約定價格於自己出售或購買詮鼎公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對委託等方式，製造詮鼎公司股票在櫃檯買賣中心交易活絡之表象，以影響詮鼎公司股票之當日交易價格、收盤價及次日之開盤參考價，藉以抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心之交易價格。總計其等於前揭期間，共計買入詮鼎公司股票2萬5561張（每張為1000股），金額合計5億9352萬9850元，賣出2萬6721張，金額合計6億5327萬6550元，相對成交3332張，而使詮鼎公司股價由前揭期間之期初收盤價（最低價）為每股14.65 元，上漲至前揭期間之期末收盤價為每股29.20元，計上漲14.55元，漲幅約達99.32%，顯較同期間之同類股漲幅僅13.90%及大盤指數漲幅僅10.26%為高而操縱詮鼎公司股價，因而獲取不法利益計2375萬8539元（計算式詳如後述），並使前揭基金得以出脫自詮鼎二公司債轉換取得之詮鼎公司股票獲利。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件證人王鑾鶯、黃淑頻、李雪伶、彭業輝、賈文中、范承群、范尚慧、陳碧津、吳美瑩、劉嘉宜、陳秋馨、李堂椿、證人即共同被告許銘仁、陳日強等警詢、偵訊時之供述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、上訴人即被告莊明崇、王丕鎮及其等之選任辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。

二、本件認定被告莊明崇、王丕鎮等犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（詳下述），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159 條之4 所規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告莊明崇、王丕鎮二人，對於前揭犯罪事實，業已於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第186 頁、第259 頁），除被告二人之自白外，核有下列事證為佐：

（一）詮鼎公司於91年間發行詮鼎一公司債時，曾由該公司所屬員工及其等親友向承辦銀行認購得申請轉換為該公司債之選擇權，即取得得轉換為詮鼎一公司債之權利，惟因其後詮鼎公司股票價格下跌，前開認購詮鼎一公司債選擇權之員工及其等親友均未行使選擇權，且要求擔任詮鼎公司董事長之許銘仁負責，許銘仁乃請求與其熟稔之被告莊明崇代為承接後，雖經被告莊明崇表示同意，惟因其無法支付行使前揭選擇權所須支付予承辦銀行之7%權利金，致未能由其實際承受而由許銘仁自行處理，嗣因詮鼎公司股價上漲，許銘仁乃於92年12月底，再次委請被告莊明崇代為處理出售由詮鼎一公司債轉換取得之詮鼎公司股票，被告莊明崇乃代為以包括被告王丕鎮及李雪伶、王鑾鶯等前揭詮鼎公司員工或其等親友之名義，將詮鼎一公司債轉換取得之詮鼎公司股票出售而取得 1億餘元，計獲利約4、5千萬元，及許銘仁、陳日強、王鑾鶯等前揭詮鼎一公司債實際持有人於93年元月間，經許銘仁倡議而經其等同意後，乃以出售詮鼎公司股票所取得之前開 1億餘元款項，共同成立前揭「基金」並委由被告莊明崇擔任管理人，負責操作投資國內股票或公司債以獲利，並定期製作投資損益報告而向許銘仁等「基金成員」報告投資結果，將前揭詮鼎一公司債之獲利金額及「基金」投資之再獲利金額，定期分配予各該基金成員，且不論「基金」投資是否有實際獲利，均依前揭詮鼎一公司債實際持有人之出資比例，按每月約分配0.5%之比例分配紅利等事實，業據被告莊明崇於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即共同被告許銘仁、陳日強、證人王鑾鶯、李雪伶、黃淑頻於警詢、偵訊時之供述相符（見97年度偵字第 17945號卷㈠第27頁至第29頁、第37至40頁、第46頁至第50頁、第85頁至第86頁、第106頁至第109頁，見97年度偵字第17945號卷㈡第7頁至第11頁、第46頁至第52頁，97年度偵字第17945號卷㈢第2頁至第10頁、第29至35頁、第89至93頁、第127至136頁、第232至239頁、第290至299頁、第322至329頁、第378至393頁、第398至406頁、第416至420頁、第430至438頁，98年度偵字第48號卷第6 頁至第10頁、第17頁至第21頁、第25頁至第27頁），首堪認定。

（二）詮鼎公司於93年間發行詮鼎二公司債時，係由被告莊明崇建議前揭基金成員以「基金」所有之款項認購，經許銘仁等前揭基金成員同意後，以基金支付10% 自備款計2000餘萬元（正確金額為2730萬元），並以包括被告王丕鎮及李雪伶等人頭名義出面申購（認購名義人資料詳如附表五所示），另90%計2億4570萬元（被告莊明崇誤稱為1億8000餘萬元）則以被告王丕鎮等前揭人頭名義，各向台北富邦銀行西湖分行申辦貸款給付，並交由被告莊明崇負責處理該公司債轉換為詮鼎公司股票、出售等事宜，合計前揭基金認購之詮鼎二公司債張數為2380張，被告莊明崇本身並另認購350 張等事實，亦據被告莊明崇於偵訊時供述在卷（見97年度偵字第 17945號卷㈢第290頁至第299頁），核與證人王鑾鶯於97年11月14日在調查局接受詢問時之供述相符（見97年度偵字第17945號卷㈢第437頁）。而前揭以被告王丕鎮名義認購之詮鼎二公司債，係由陳日強先徵詢取得被告王丕鎮同意，始以其名義認購之事實，亦據證人即同案被告陳日強於98年5月8日偵訊時供稱：我曾借用王丕鎮名義認購詮鼎二公司債，並交予前揭「基金」，且我曾事先告知王丕鎮，王丕鎮應知悉其情等語（見97年度偵字第 17945號卷㈡第132頁至第134頁），核與被告莊明崇於97年10月14日在臺北市調處接受詢問時，供稱：包括王丕鎮、李雪伶等名義，均係前揭「基金」認購詮鼎二公司債所使用之人頭，該部分詮鼎二公司債係「基金」所有之資產等語（見97年度偵字第 17945號卷㈢第295頁至第298頁）；被告王丕鎮於98年5月8日偵訊時供稱：陳日強曾向我借過名義認購詮鼎公司債等語（見97年度偵字第 17945號卷㈡第133頁至第134頁）；證人王鑾鶯於97年11月14日在臺北市調處接受詢問時證稱：前揭以王丕鎮名義認購之詮鼎二公司債係「基金」成員陳日強找來的認購名義人等語（見97年度偵字第17945號卷㈢第437頁）；證人李雪伶於97年8月15日在臺北市調處接受詢問時、同年8月15日偵訊時分別證稱：我記得曾提供帳戶供前揭「基金」成員認購詮鼎二公司債者，除我本人外，尚包括王丕鎮及莊明崇等人，由我負責保管王丕鎮等前揭認購名義人之印章，並依被告莊明崇之指示使用等語（見97年度偵字第 17945號卷㈠第27頁至第29頁，同偵查卷㈢第89頁至第90頁）；證人陳秋馨於98年 3月27日偵訊時供稱：被告王丕鎮之姓名曾出現於前揭「基金」之名單內，而我會有此印象係因前揭「基金」成員購買股票之紀錄係由吳美瑩負責記流水帳，並由我協助製作該基金之資產負債表，而我於製作該表時，有一次發現有餘額不一致之情形，乃詢問吳美瑩，吳美瑩告稱係因有部分款項要匯予王丕鎮的緣故等語（見97年度偵字第 17945號卷㈠第179頁至第180頁），均大致相符，並有富邦綜合證券股份有限公司於97年10月13日出具之（97）富證管發字第9566號函暨所附認購前揭詮鼎二公司債之原始投資人名冊、行政院金融監督管理委員會證券期貨局於97年 9月25日出具之證期一字第0970047083號函暨所附詮鼎公司申請發行國內第二次無擔保轉換公司債相關資料、台北富邦銀行西湖分行於97年 1月21日出具之北富銀西湖字第09760160000 號函暨所附鄭冬香等七人申貸資料、該分行於97年1月11日出具之北富銀西湖字第09760120000號函暨所附之鄭冬香等七人帳戶各筆交易之借貸雙方傳票、台北富邦銀行世貿分行於97年5月6日出具之北富銀世貿字0000 0000007號函暨所附之李雪伶帳戶自85年11月5 日至97年5月6日間之交易往來明細及開戶資料、台北富邦銀行西湖分行於97年 7月16日出具之北富銀西湖字第09761280000號函送相關傳票、扣押物編號A1-29「有價證券明細」等在卷可稽〈見98年度偵字第3964號證據卷㈤（九）第92頁至第165頁、卷㈤（三～十二）第1頁至第22頁、卷㈤（十三～二十八）第71頁至第170頁、第296頁至第383 頁〉，是上開事實亦堪認定。

（三）另查，１．關於如附表四編號一至七所示即被告莊明崇本人及吳美瑩（原名吳秀珍）、林麗娜、鄭金蓮、陳碧津、胡月棉、利銘公司等於各該證券公司所申設之證券帳戶，均係交由被告莊明崇實際掌控使用，且其中除陳碧津之前揭證券帳戶，曾於94年11月24日起至同年12月16日止，交由被告王丕鎮下單使用外，其餘各帳戶均係由被告莊明崇決定下單買賣何種股票，及被告莊明崇曾自94年9月2日起至同年12月30日止，各以其本人或前揭人頭帳戶之名義，於附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表、附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對委託成交情形表各欄所示之各該股票交易日，於開盤前、盤中或將收盤之際，各以漲停板或高價委託買進詮鼎公司股票之事實，為被告莊明崇所坦認在卷，核與證人吳美瑩、陳碧津於偵訊時之供述，及證人吳美瑩、證人即共同被告王丕鎮於原審審理時之結證內容，均大致相符（見97年度偵字第17945 號卷㈠第14頁、第18頁至第23頁，同上偵查卷㈢第57頁至第60頁、第75頁至第76頁，原審卷㈤第6頁至第9頁、第87頁至第126 頁），並有如附表四「備註（卷證出處）」欄、附表六「資料來源」、附表七「卷證出處」欄、附表八「資料來源」等部分所示之證據資料在卷可稽，亦足堪認定。２．關於如附表四編號八至十四所示即王丕鎮之親友，包括王丕湖、王怡淑（原名王秀美）、王秀滿、賴惠美、彭業輝、滕麗玲、王勇智等於各該證券公司所設之證券帳戶，均係交由被告王丕鎮實際掌控使用，並由其決定下單買賣何種股票，及被告王丕鎮曾自94年9月2日起至同年12月30日止，各以前揭人頭帳戶名義，於如附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表、附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對委託成交情形表各欄所示之各該股票交易日，於開盤前、盤中或將收盤之際，各以漲停板或高價委託買進詮鼎公司股票之事實，亦為被告王丕鎮所坦認不諱，核與證人彭業輝於偵訊時之部分供述內容相符（見97年度偵字第 17945號卷㈠第30頁至第31頁，卷㈢第61頁至第66頁、第190頁至第194頁，本院卷㈤第87頁至第126 頁），並有如附表四「備註（卷證出處）」欄、附表六「資料來源」、附表七「卷證出處」欄、附表八「資料來源」等部分所示之證據資料在卷可稽。又關於附表四編號十四所示即王勇智於日盛證券公司忠孝分公司所設第0000000000號證券帳戶，亦係交予被告王丕鎮使用之事實，業據被告王丕鎮於98年8 月25日偵訊時明確供稱：「（問：告以證券交易所相對成交資料，有何意見？）‧‧‧我有回去請會計師幫我整理，我所使用證券帳戶有鼎富證券的王怡淑、賴惠美、王丕湖、彭業輝、寶來證券的滕麗玲、日盛證券的王勇智、康和證券的王丕湖、大展證券的王怡淑、元大證券的王丕湖。」（見97年度偵字第17945 號卷㈡第176頁至第177頁），其復於原審99年1月4日準備程序期日，當庭供稱其所使用之「上開帳戶」、「系爭帳戶」係指王丕湖、王怡淑、王秀滿、賴惠美、彭業輝設於鼎富證券之帳戶，滕麗玲設於寶來證券敦南分公司之帳戶，及「王勇智」設於日盛證券忠孝分公司之帳戶等語（見原審卷㈢第299 頁），核與證人王勇智於原審審理時到庭結證稱：上開日盛證券忠孝分公司之證券帳戶係其借予被告王丕鎮使用等語（見原審卷㈣第266 頁正反面）相符，堪認被告王丕鎮於本院審理時之自白當為真實。則上開附表四編號八至十四所示之證券帳戶，於前揭附表七、附表八所示各該股票交易日，於開盤前、盤中或尾盤，以漲停板或高價買進詮鼎公司股票之行為，自係由被告王丕鎮所為之事實，亦堪認定。

（四）再查，前揭證券帳戶於94年9月2日起至同年12月30日起，曾於如附表七「莊明崇」及「王丕鎮」集團以高價委買低價委賣情形彙總表所示之各該股票交易日，於開盤前、盤中或將收盤時之各特定買盤，各以漲停板或高價委託買進詮鼎公司股票，或以各特定賣盤低價委賣詮鼎公司股票而影響其成交價格〈其高價委買或低價委賣、委託及成交情形、前一盤（收盤）揭示價格、成交價格變化情形、成交量占該時段比重百分比、當日詮鼎公司股票收盤價及漲跌幅、買進量百分比、賣出量百分比等項，各如該表各欄所示〉，並於相同期間，以如附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對委託成交情形表各欄所示之委託及成交時間，以該表「賣方」、「買方」等各欄所示之「委託張數」、「委託買價」、「委託賣價」、「成交數量」、「集團投資人該盤成交張數」、「該盤總成交張數」、「占該盤總成交張數比重」，而為相對委託並成交等事實，此有如附表七「卷證出處」欄、附表八「資料來源」等部分所示之證據資料在卷可稽，並為被告莊明崇、王丕鎮二人所不爭執。是被告莊明崇、王丕鎮二人所使用之前揭帳戶，確曾於前揭期間，以附表七、八所示各該交易日開盤前、盤中或將收盤前之特定買賣盤，各以漲停板或高價委託買進詮鼎公司股票，或以各該特定賣盤低價委賣詮鼎公司股票而相對委託並影響其成交價格之事實，亦足認定。

（五）復查，關於被告莊明崇、王丕鎮間，確係共同基於前揭抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心之交易價格，以有利於前揭「基金」及被告莊明崇本身所投資持有詮鼎二公司債轉換為詮鼎公司股票後，得出售獲利之不法意圖，而共謀以各由其等各別實際保管使用之本人及前揭人頭帳戶之名義，於前揭期間，對詮鼎公司股票為前揭連續高價買入或低價賣出，及以約定價格於自己出售或購買詮鼎公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對行為即相對委託之犯意聯絡及行為分擔所為，製造詮鼎公司股票在櫃檯買賣中心交易活絡之表象，影響詮鼎公司股票之當日交易價格、收盤價及次日之開盤參考價，藉以抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心交易價格而操縱詮鼎公司股票，因而獲得不法利益計2375萬8539元【按，此部分原審計算被告二人之犯罪所得部分，認定被告二人之獲利淨額為3899萬1955元〈計算式：（已實現獲利金額3138萬6953元＋擬制性獲利金額1136萬5747元）－（買進手續費86萬9996元＋賣出手續費93萬919元＋證交稅195萬9830元）＝3899萬1955元，詳如附表十二所示〉，惟依據證券交易法第171條第6項規定：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」於該條之立法理由中已指出：「所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂時或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」，揆其立法意旨即在於：股價如經人為炒作而上漲，其超過大盤或同類股之漲幅部分，即屬非法炒作之不合理漲幅。而犯證券交易法第171條第1項之罪者，應以犯罪行為既遂或結果發生時之所得扣除犯罪行為人成本後，再扣除應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，而有正數之差額者，始屬其犯罪所得之金額，此有最高法院100年度台上字第862號判決意旨可資參照。是以，本院於計算被告二人之犯罪所得，應以其等犯罪行為既遂時或結果發生時為基準，因此應以被告二人實際實現之獲利為計算基礎，而不應以尚未發生之擬制性獲利作為被告二人犯罪所得之計算基礎，方符合罪刑法定原則以及證券交易法之規範意旨；且於計算時亦應參酌同類股及大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，並扣除犯罪行為之成本（此部分原判決已經扣除）、應發還被害人、第三人或應負損害賠償之金額，以認定被告二人之犯罪所得。從而，本件被告二人之實際獲利金額應為2762萬6208元（即3899萬1955元－1136萬5747元＝2762萬6208元），而本件查核期間內（即94年9月2日至同年12月30日）詮鼎公司之股票漲幅為99.32%，同期間同類股漲幅為13.90%，此有詮鼎公司（股票代碼：6159）股票交易分析意見書在卷可憑，故計算被告二人之犯罪所得應以上開獲利金額與同類股漲幅（13.90%）與詮鼎公司漲幅（99.32%）比較後加以計算，即約14比100，亦即本件交易所得中有14%為原本應有之漲幅，而有86% 為被告二人操縱行為所得之不法獲利；因此，本件之不法所得應為交易所得2762萬6208元乘以詮鼎公司與同類股及大盤指數漲幅之比較差額86%後，為2375萬8539元（即2762萬6208×86%＝2375萬8539元）】，並使前揭基金得以出脫自詮鼎二公司債轉換取得之詮鼎公司股票獲利之事實，亦有下列事證可證：１．依被告王丕鎮於97年8 月15日在臺北市調處接受詢問時，供稱：莊明崇曾將其本身於倍利證券公司復興分公司所開設之證券帳戶委由我買賣操作股票，亦曾向我借錢（或透過我向賈文中借款）而買入詮鼎公司股票，我也有用王丕湖、王怡淑、王秀滿、賴惠美等親友設立於鼎富證券公司的證券帳戶幫莊明崇買入詮鼎公司或其他公司股票，這種情形有時是他自己下單，有時是我來下單，如果由莊明崇下單買進詮鼎公司股票時，是我決定由那個帳戶買進，日後需要對帳時，賈文中那裡會有一些資料可以核對，例如在鼎富證券搜到的股票交割明細（扣押物編號E-27）就是賈文中統計我在他那邊進出的紀錄，其中編號501 就是我的總帳，包括我自己和我的客戶加總資料，至於子帳戶編號5011就是我個人帳，5012以後的子帳戶編號就是個別客戶的交易資料，但是我有時也不願意帳房知道我個人所有的進出，所以我可能在5011外，使用其他的子帳戶編號，至於子帳戶的名稱，則是我自己取的，我也不願意讓別人知道，所以有時只有代號而已，我自己知道就可以了，只是莊明崇的編號和代號為何，我已不記得了等語（見97年度偵字第17945號卷㈢第18頁）。而被告莊明崇於97年8月16日偵訊時，亦供稱：我曾經在出國時，請王丕鎮以我的帳戶下單過等語（見97年度偵字第17945 號卷㈠第48頁），復於原審審理時，以證人身分具結後證稱：我曾於94年10月間出國約七天，並因擔心股市於其出國期間發生重大變化，就委託王丕鎮協助處理，而就我本身於倍利證券復興分公司所設前揭證券帳戶簽立得由王丕鎮代為下單買賣證券之委託書等語（見原審卷㈤第90頁），核與卷附被告莊明崇之入出境資料，及被告莊明崇於94年10月 6日所簽立之前揭委託書等互核相符（見原審卷㈢第79頁，卷㈤第129頁、第165頁至第170 頁）；參以前揭附表四編號五即由被告莊明崇實際保管使用之陳碧津帳戶，雖向由被告莊明崇使用並決定下單買賣詮鼎等公司股票，惟被告莊明崇卻於94年11月24日起至同年12月16日止，將該帳戶交予被告王丕鎮使用，而被告王丕鎮於上開借用期間則用以買入詮鼎公司股票，此情已為被告莊明崇、王丕鎮所坦承在卷（見97年度偵字第 17945號卷㈡第143頁，原審卷㈤第115頁），核與證人曹敬之於原審審理時，到庭證稱：陳碧津的前揭證券帳戶曾有一位王先生打電話來下單買賣詮鼎公司股票等語（見原審卷㈤第10頁至第12頁），及證人吳美瑩於本院審理時，到庭結證略稱：被告莊明崇曾指示將陳碧津前揭證券帳戶借給王丕鎮下單，如果王丕鎮要下單，須先打電話給我，我再打電話給營業員而指定由陳碧津前揭帳戶下單，此種情形約有印象中約有四、五天等語（見原審卷㈤第7 頁），大致相符。被告莊明崇、王丕鎮間，確有相互借用前揭帳戶買賣詮鼎公司股票，或以自己所保管使用之前揭帳戶為對方買入詮鼎公司股票之事實。２．又查，被告王丕鎮不僅於94年11月24日起至同年12月16日止，曾實際使用向由被告莊明崇保管使用之前揭陳碧津證券帳戶下單買賣詮鼎公司股票，且該帳戶於該段期間買賣詮鼎等公司股票之資金亦均係由被告莊明崇所提供，此由附表九「資金流向表」編號 1至13即前揭陳碧津證券帳戶於上開期間買賣詮鼎等公司股票，而各需款履行交割手續時，均係以如該附表編號1至6各欄「摘要說明及備註」部分所示，即由莊明崇、吳美瑩、鄭金蓮（亦係被告莊明崇所使用之人頭帳戶）自各該帳戶內，以領款、匯款等方式，直接或間接匯款或轉帳至該證券帳戶之交割銀行帳戶即設於兆豐銀行敦化分行第000000000000號帳戶內，金額合計達3144萬2603元〈見本案證據卷㈤（三十五）、（三十六）、（三十七）、（三十八）所示〉，其金額顯遠逾被告莊明崇所稱該陳碧津證券帳戶係因被告王丕鎮向其短期借款 800萬元，故以自己所保管使用之前揭陳碧津之證券帳戶下單，作為擔保品之金額；再參前揭帳戶於上開期間各賣出詮鼎等公司股票所取得之款項，亦均係匯款或轉帳至該附表編號7、9至13各欄「摘要說明及備註」部分所示，均係由被告莊明崇實際掌控使用之各帳戶內，金額合計達3120萬元（卷證出處同上），亦即上開買入詮鼎等公司股票之資金實際上均係由被告莊明崇所提供，而其出售股票所取得之資金亦均係匯款或轉帳至被告莊明崇所保管使用之各該帳戶內，並無任何交割所需款項係由被告王丕鎮所提供，亦無任何交割取得款項係流入被告王丕鎮所使用之帳戶內。而依證人吳美瑩於原審證稱：前揭由莊明崇使用人頭證券帳戶之銀行交割款項，均係由我代莊明崇處理，惟王丕鎮並未曾將買入前揭詮鼎等公司股票所需之交割款項存入前揭銀行交割帳戶內，亦未結算獲利金額並交予王丕鎮收受等語（見原審卷㈤第 7頁），核與被告王丕鎮於同一庭期當庭供稱其並無印象曾於事後與被告莊明崇結算在前揭期間，以陳碧津前揭證券帳戶下單買賣詮鼎公司股票之損益等語（見原審卷㈤第 9頁）相符，自堪採信。從而，前揭由被告莊明崇保管使用之陳碧津證券帳戶，確實經被告莊明崇同意而於94年11月24日起至同年12月16日止，實際交由被告王丕鎮下單使用，且該帳戶於該段期間買入詮鼎等公司股票之資金均係由被告莊明崇所提供，賣出股票所得款項亦均由被告莊明崇實際使用，為可確定之事實。則被告莊明崇、王丕鎮間不僅有互借證券帳戶買賣詮鼎公司股票，及以自己所保管使用之前揭帳戶為對方買入詮鼎公司股票之事實，更有經被告莊明崇同意而由被告王丕鎮於前開期間實際使用向由被告莊明崇保管使用之陳碧津證券帳戶下單買賣詮鼎公司股票，買賣該股票所需資金並由莊明崇完全提供之事實，亦即上開陳碧津證券帳戶於前揭期間係由被告王丕鎮負責下單買賣，並由被告莊明崇負責提供交割所需資金，故其等間顯就以前揭陳碧津證券帳戶共同買賣操作本件詮鼎公司股票有所約定之事實，亦堪認定。３．復查，依附表八「莊明崇」及「王丕鎮」集團相對成交情形表所示，被告莊明崇、王丕鎮各使用之前揭帳戶，於前揭期間確有如該表所示大量相對委託並成交之情形，已如前述。經細繹前揭相對委託並成交情形（其中由被告莊明崇使用之前揭帳戶，均以「反黑」色底顯示其「帳戶名義人」，而由被告王丕鎮使用之前揭帳戶，則均未以「反黑」色底顯示其「帳戶名義人」），不僅於被告莊明崇、王丕鎮各別使用之前揭帳戶間，有甚多互為相對委託並成交之情形（即該附表所示之買方、賣方中，有其中任一方，且僅有一方之「帳戶名義人」係以「反黑」色底顯示之相對委託並成交部分），甚至於被告莊明崇、王丕鎮各自使用之前揭帳戶間，亦有甚多自行相對委託並成交之情形（其中如該附表所示之買方、賣方之「帳戶名義人」均以「反黑」色底顯示之部分，均為被告莊明崇所使用前揭帳戶自行相對委託並成交之部分，而該附表所示之買方、賣方之「帳戶名義人」均未以「反黑」色底顯示之部分，則均為被告王丕鎮所使用前揭帳戶自行相對委託並成交之部分），且上開於被告莊明崇、王丕鎮各別使用之前揭帳戶間，及被告莊明崇、王丕鎮各自使用之前揭帳戶間相對委託並成交之情形，不僅常集中於櫃檯買賣中心之同一營業交易日內特定買賣盤間為反方向之買賣委託而相對委託並成交，更有於同一營業交易日之特定時段或時間內，同時並連續為反方向之買賣委託而相對委託並成交之情形，而依其相對委託並成交之期間甚長、數量甚多、頻率甚高等情觀之，顯見此種相對委託並成交之實情絕非被告莊明崇、王丕鎮各別下單委託買賣後，未及撤銷其等原委託之買賣單所導致之成交結果，而係由其等各依彼此間之約定，刻意製造之相對成交結果。從而，自足以認定被告莊明崇、王丕鎮間，顯有刻意製造詮鼎公司股票於前揭期間交易活絡之假象，否則其等於該期間各自下單委託買賣詮鼎公司股票，自無可能有如此密集之相對委託並成交情形，是其等所為前揭下單委託買賣詮鼎公司股票之行為，顯係基於前揭共同抬高詮鼎公司股票於櫃檯買賣中心之交易價格，而連續以高價買入或以低價賣出，及共同通謀而以約定價格於自己出售或購買詮鼎公司股票時，使對方同時為購買或出售之相對委託並成交之犯意聯絡及行為分擔所為之事實，已足認定。

（六）又以漲停板價或高於當時所揭示成交價之價格下單買進股票，依現行證券交易制度及實務，固能取得優先成交次序，惟其實際操作結果亦甚易產生投資人所未預期之過高價格成交之風險。此係因證券市場之股票成交價格，尚須視各該盤搓和交易時之買賣盤強弱勢而決定，且股票交易市場瞬息萬變，此乃眾所周知之事，是以連續、多次之漲停板價或高於當時所揭示成交價之價格下單買進股票，對該投資人而言，實有難以控制買進成本，亦即易發生因買進成交價格過高而被套牢之風險。再者，在現行價格優先之證券交易制度下，若大量以漲停價或高於當時所揭示之成交價格委買股票，顯有使原本能以較低價格成交之股票，卻因該投資人本身所為前揭大量高價委買單而被推升成交價，使其投資成本大幅增加。是除非有抬高該特定個股股價之意圖，否則對以賺取股票交易或投資利潤為本質及最終目的之股市投資人而言，大量、連續多次之高價委買交易顯對其不利，乃屬當然。被告莊明崇、王丕鎮二人既於前揭查核期間，以如附表七所示，即以漲停板或高於當時所揭示成交價之價格，連續委託買進詮鼎公司股票，其成交量占同時段該股總成交量比例高達百分之75至百分之百不等，且依其成交量占當時該股大盤成交量比例之高，顯見當時各該時段並無其他大量投資人搶單買進詮鼎公司股票之情形，則被告莊明崇、王丕鎮二人自無為求優先取得成交次序而連續高價委託買進詮鼎公司股票之需求及必要，是綜合被告莊明崇、王丕鎮所為前揭諸多不合理之下單交易行為，及當時前揭市場客觀狀況判斷，自足以認定其等當時主觀意欲確均有操縱炒作詮鼎公司股價並為相對委託而成交，以達成獲取不法利益之意圖。

（七）綜上所述，被告莊明崇、王丕鎮二人之自白核與事實相符。本件事證已臻明確，被告二人之犯行洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪與科刑：

（一）新舊法比較─被告莊明崇、王丕鎮行為後，刑法已於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並自95年7月1日起施行，其中與本件有關之修正條文為第 2條、第28條及第56條等規定亦有修正。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定，以決定應適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果而為整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、95年 5月23日95年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，１．修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而新法對共同正犯之範圍已有所限縮，即採新法之規定對被告莊明崇、王丕鎮較為有利。２．刑法第56條連續犯之規定，亦已刪除，則被告二人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告二人之行為時法律即舊法論以連續犯。３．證券交易法第171條第1項之法定刑有罰金刑之規定。依98年4月29日公布廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款、修正後刑法施行法第1條之1第1項及第2項前段與修正後刑法第33條第5款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。而依修正後刑法第33條第 5款規定，罰金最低額為新臺幣1000元，惟依被告莊明崇、王丕鎮二人行為時即修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低額僅新臺幣 3元，經換算為新臺幣30元。是經比較新舊法規定之結果，自以適用修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於被告莊明崇、王丕鎮。４．依前揭各項規定比較結果，新舊刑法之各條文規定雖互有利與不利之情形，但經綜合整體比較全部罪刑規定之結果，仍以95年7月1日修正施行前之舊刑法規定，較有利於被告莊明崇、王丕鎮。揆諸最高法院前揭決議及現行刑法第2條第1項前段所採「從舊從輕」原則，自應整體適用被告莊明崇、王丕鎮二人行為時之法律即修正前刑法之規定，予以論處。

（二）罪名─核被告莊明崇、王丕鎮二人所為，均係違反93年4 月28日修正通過證券交易法第155條第2項、第1項第3款關於禁止意圖抬高或壓低櫃檯買賣中心某種有價證券（即詮鼎公司股票，下同）之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買該種有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相關行為（即禁止相對委託），及同條項第4 款關於禁止意圖抬高或壓低櫃檯買賣中心某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出（即禁止炒作股價）等規定，均應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。另按證券交易法第171條第2項、第1項第3款、第4款關於禁止相對委託、炒作股價之反操縱條款，均屬意圖犯，且前揭反操縱條款之各項規定，無非係各種操縱炒作特定上市櫃公司股價之不同行為類型，應合併認為係觸犯單一構成要件之行為。是本件被告莊明崇、王丕鎮二人共同於前揭相同期間內，為達其等操縱炒作詮鼎公司股價之前揭意圖，所為連續買賣炒作、相對委託之多數行為，均應評價為一行為，應僅成立單純一罪。起訴意旨漏未就被告莊明崇、王丕鎮共同所為前揭犯行，援引前揭證券交易法第171條第2項及同條第1項第3款，惟業經公訴檢察官於原審99年11月25日審判期日，當庭予以補充（見原審卷㈤第87頁反面，並經原審當庭踐行告知程序）；另本件由被告莊明崇使用如附表四編號六（即序號 8）之胡月棉證券帳戶，及由被告王丕鎮使用如該附表編號八序號10、12之王丕湖帳戶、編號九序號14之王怡淑帳戶，雖均未據檢察官起訴，惟前揭各證券帳戶既亦係同時提供予被告莊明崇、王丕鎮作為本件操縱炒作及相對委託買賣詮鼎公司股票之用，而屬被告莊明崇、王丕鎮二人所為前揭單一犯行之部分行為，自均在本件起訴範圍內而為本件起訴效力所及，本院自應併予審究。

（三）共同正犯─被告莊明崇、王丕鎮二人就上開犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。

（四）連續犯─被告二人先後多次犯行，均時間緊接、手法雷同，所犯係基本犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

（五）至於公訴意旨認被告王丕鎮亦曾利用瑞浩公司設於寶來證券敦南分公司之第971D-150251 號證券帳戶為本件炒作詮鼎公司股價之行為等語，此部分已據被告王丕鎮所否認，而依本件卷證資料，復查無該帳戶係由被告王丕鎮使用並下單買賣詮鼎公司股票之相關事證，亦查無其他積極證據足資證明被告王丕鎮確有公訴意旨所指此部分違反證券交易法規定之犯行，自難為不利於被告王丕鎮之認定；另被告莊明崇、王丕鎮二人於前揭期間，共同操縱炒作詮鼎公司股價並為相對委託而成交後，雖曾由被告莊明崇自被告王丕鎮於富邦證券公司內湖分公司所設第000000000 號證券帳戶，為「基金」成員出售前揭由詮鼎二公司債轉換取得之詮鼎公司股票獲利，惟既查無證據認定該基金成員有參與被告莊明崇、王丕鎮所為前揭犯行，且該由被告王丕鎮於富邦證券公司內湖分公司所設之證券帳戶亦非被告莊明崇、王丕鎮本件共同操縱炒作詮鼎公司股價並為相對委託而成交所使用之證券帳戶（其等所使用之證券帳戶詳如附表四所示），自無從將該證券帳戶認定為係被告莊明崇、王丕鎮本件犯行所使用之帳戶，被告莊明崇由該帳戶為「基金」成員出售前揭詮鼎公司股票之獲利，自亦難認為係屬於其等本件操縱炒作詮鼎公司股價並為相對委託而成交之直接獲利，併予敘明。

（六）撤銷原判決之理由─原審對被告莊明崇、王丕鎮二人予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴原判決於事實欄認定被告莊明崇、王丕鎮二人係基於概括之犯意，連續為以高價買入或以低價賣出之行為，惟於主文欄及論罪法條部分均未論處被告二人係連續犯，新舊法比較時亦未論及刑法第56條連續犯已刪除之部分，顯有違誤；⑵原審計算被告二人之犯罪所得部分，已有如上之錯誤，本件之不法所得應為交易所得2762萬6208元乘以詮鼎公司與同類股及大盤指數漲幅之比較差額86% 後，為2375萬8539元（即2762萬6208×86% ＝2375萬8539）。被告莊明崇、王丕鎮二人上訴原均否認犯罪為無理由，惟原判決就被告二人部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

（七）量刑並依刑法第59條酌減其刑─爰審酌被告莊明崇、王丕鎮二人均無前科，素行良好，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，惟其等均因與詮鼎公司董事長許銘仁、總經理陳日強熟識，被告莊明崇更因而受包括被告許銘仁、陳日強等前揭「基金」成員之共同委託而管理該基金，並依前揭投資結果定期分配獲利，與當時在鼎富證券公司任職且明知上情之被告王丕鎮共謀，共同基於前揭不法意圖之犯意聯絡及行為分擔，而以其等各自使用之前揭證券帳戶為本件操縱炒作詮鼎公司股價及相關委託而成交之犯行，因而獲利2375萬8539元（原審認係獲利3899萬1955元，詳如附表十二所示），並使前揭「基金」得以出售自詮鼎二公司債轉換取得之詮鼎公司股票獲利，嚴重擾亂證券市場之金融交易秩序，影響投資人之權益甚鉅，然考量被告二人於犯罪後，已於本院審理時坦承犯行，除主動與被害人和解外（詳後述），並表示願意繳回犯罪所得，且經本院裁定後，亦已於言詞辯論終結前已全數繳回扣除賠償被害人部分外之犯罪所得共2254萬7539元，有本院收據二紙在卷可憑（見本院卷第228頁、第228-1頁），認其等應已知悔悟，復考量被告二人所犯本件之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科1000萬元以上2億元以下罰金，其等於犯罪後除已積極彌補提出求償之被害人的損失外，亦已全數繳回犯罪所得，對金融秩序造成的傷害已降到最低，雖因其等並非依證券交易法第171 條第4 項規定於「偵查中」自動繳交全數犯罪所得，而無從依該條項規定減輕其刑，然對照其等犯罪情節、犯罪所得相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之處，若處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，均予以減輕其刑，並先加後減後，均改量處有期徒刑二年，以資警惕。

（八）不依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑─又，被告莊明崇、王丕鎮二人上開經認定之犯罪行為時間雖均係在96年 4月24日以前，惟其等所犯係證券交易法之罪，經本院宣告逾有期徒刑一年六月之刑，已如前述，自與中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條規定得減刑之要件不符，而無從依該條例之規定減刑。

（九）緩刑並附條件─再者，被告莊明崇、王丕鎮二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其等因一時失慮，偶罹刑典，事後均已坦承犯行，深具悔意，且在財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心代表全體之授與訴訟實施權人對其等提起民事求償訴訟（原審民事庭 100年度司補字第248 號案件）後，已於該中心達成和解協議，同意給付和解補償金 121萬1000元，並已全數給付完畢，有該中心於100年6月17日提出之陳報狀暨所附和解協議書一份附於本院卷第179頁至第182頁可考，本院認被告二人經此次刑之宣告後，應知警惕信無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款均予以宣告緩刑五年；惟為確實督促其等繼續保持善良品行及正確法律觀念，經參酌其二人各參與本件犯罪之情節、犯罪所得金額及前揭各情，認以命被告莊明崇、王丕鎮二人各履行一定負擔為宜，爰依同法條第2項第4款之規定，諭知被告莊明崇、王丕鎮二人於緩刑期間內，應分別向公庫支付200萬及150萬元，以啟自新；且如其二人將來未依據執行檢察官之指揮各於特定期間（按：此乃檢察官之權限，本院不予干涉）向公庫支付上開金額，則其二人各別所受之緩刑宣告將可能遭檢察官依法聲請撤銷，特予敘明。

（十）至於被告莊明崇、王丕鎮二人因犯本罪所得之前揭財產上利益，因已賠償被害人（即財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心 121萬1000元）或已繳交予國庫（2254萬7539元）自無從再依證券交易法第171條第6項規定，予以宣告沒收，併予敘明。

叁、適用之法條：

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段。

（二）93年4月28日修正之證券交易法第171條第1項，刑法第2條第1 項、第11條、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：93年4月28日修正證券交易法第171條Ⅰ 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。

Ⅱ 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

Ⅲ 犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。

Ⅳ 犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。

Ⅴ 犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。

Ⅵ 犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。