臺灣高等法院100年度上易字第462號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第462號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

王漢祥

　　　　　　陳盈安

上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第545號，中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15873號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、王漢祥前於①民國93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第214號判決，各判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；②復於94年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第765號判決，判處有期徒刑8月確定；③又於同年，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第269號判決，判處有期徒刑4月確定；④於95年間，再因持有改造手槍案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第659號判決，判處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定；

⑤於同年，又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第298號判決，判處有期徒刑10月確定。上揭②至⑤之4罪，嗣經裁定減刑並合併定應執行刑為有期徒刑2年後，與①所示之罪合併執行，於97年3月3日假釋出獄（期間因④之罪罰金易服勞役50日），甫於97年11月11日保護管束期滿假釋未經撤銷，而視為執行完畢。又陳盈安前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第1297 號判決，判處有期徒刑5月確定，復因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第1295號判決，判處有期徒刑4 月確定，再因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1547號判決，判處有期徒刑5月確定，嗣上揭3罪經裁定合併定應執行為有期徒刑1年，於95年8月23日徒刑易科罰金執行完畢，詎均不知悛悔，分別單獨或共同為下列行為：

（一）王漢祥意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於98年7月3日凌晨0時許之夜間，趁無人注意之際，以鐵線刺破附著於鐵門上之紗窗而穿入鐵門內毀越門扇，勾住鐵門內之鎖扣開啟後，侵入胡美華位於桃園縣中壢市○○○街5之1號3樓之住處，徒手竊取人因科技MP4隨身聽1臺及現金200餘元得手後，旋逃離現場。

（二）陳盈安於98年4月中旬某日，在其中壢市○○街5巷1號5樓B 室附近垃圾桶內，拾獲彭泓瑋前於98年3月16日上午6時許，在桃園縣中壢市○○路○段276號新竹貨運停車場失竊，而脫離其本人持有之背包（內含國民身分證、機車駕駛執照、健保卡、學生證、行車執照及金融卡各1份及鑰匙1串），竟萌生為自己不法之所有之意圖，將之侵占入己。（此部分業經原審判決確定）其後王漢祥於98年7月3日前往陳盈安住處，見陳盈安所拾獲彭泓瑋前揭背包內證件及鑰匙，王漢祥遂提議前往彭泓瑋家中行竊，陳盈安隨即允諾並提供上開鑰匙，而共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於同年月10日上午9時許，由陳盈安騎乘機車搭載王漢祥前往彭泓瑋位於桃園縣中壢市○○○○街175巷23號之住處，由王漢祥持前揭陳盈安拾獲之鑰匙，以開啟門鎖之方式進入上開處所（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取金項鍊1條、金戒指1只、行動電話1支、懷錶1只、新臺幣50週年紀念幣5枚及手電筒1支得手後，旋由陳盈安騎車搭載王漢祥逃離現場，並將竊得之金飾變賣獲得12,000元後，朋分花用殆盡。嗣警於同年7月12日晚間9時30分許，在桃園縣中壢市○○街5巷1號前，盤查毒品人口王漢祥時，王漢祥在有偵查權限之機關尚未發覺其上揭事實欄一㈠、㈡所示竊盜犯行前，即主動向承辦員警表明該犯行，自首並接受裁判，並帶同前往陳盈安住處查緝，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告2 人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告王漢祥、陳盈安固對於事實欄一㈡所示竊盜犯行，均坦承不諱，惟被告王漢祥於原審矢口否認有何犯事實欄一㈠所示加重竊盜犯行，辯稱：事實欄一㈠所示物品，係伊向證人劉耀坤借得，並非偷竊，當時伊有告知警察此情云云。經查：

（一）事實欄一㈠所示加重竊盜部分：

1.被告王漢祥於事實欄一㈠所示時、地，以鐵線刺破附著於鐵門上之紗窗而穿入鐵門內，勾住鐵門內之鎖扣開啟後，侵入被害人胡美華事實欄一㈠所示處所，徒手竊取人因科技MP4 隨身聽1臺及現金200餘元一節，業據被告王漢祥於警詢時供述甚詳（見偵卷第10頁），核與被害人胡美華於警詢之指訴相符（見偵卷第36至37頁），而證人劉耀坤亦於原審審理時證稱：其事實欄一㈠所示住處紗窗上好像有一個小洞，其並未看見被告王漢祥拿走MP4等語（見原審卷第88頁反面）、證人即查獲員警張景發亦於原審審理時：被害人胡美華經其告知處所遭竊後，有發現紗窗有小洞等語（見原審卷第85頁反面），足見被告王漢祥確有破壞鐵門上紗窗，且乘被害人胡美華、劉耀坤秘密不知時，取走前揭物品。此外，並有扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲現場照片影本各1份在卷可佐（見偵卷第21、38、50頁），上揭事實，自堪認定。

2.雖被告以前詞置辯，惟查：

①被告王漢祥前於警詢時，對於事實欄一㈠所示犯行坦承不諱，供稱：「人因科技MP4是在98年7月3日凌晨0時許，在中壢市○○○街5之1號3樓，用鐵線穿過鐵門紗窗勾住鎖扣開啟入客廳桌上竊取上開物及現金200餘元」等語（見偵卷第10頁），而證人張景發亦於原審審理時證稱：被告王漢祥經其以毒品人口盤查時，主動陳明前揭MP4是他所竊取的，並且帶其等到竊取的地方去。一開始被害人胡美華不知道她家遭竊，所以被告王漢祥就帶其等回被害人胡美華住家去看，請她查看有無財物損失，被害人胡美華說她也不是很清楚，是被告王漢祥告知我們是如何入侵的，才跟被害人胡美華說，所以被害人胡美華才陳述前情等語（見原審卷第85頁正、反面），足徵本件事實欄一㈠所示被害人胡美華遭竊之時間、地點、行竊手段、財物損失，均係被告王漢祥主動供承，員警及被害人胡美華始能查悉，並核與前揭客觀事證相符。苟被告王漢祥非竊盜行為人，豈能知之甚詳而精確描述犯案過程？雖被告辯稱：伊有向員警稱MP4及現金是借的，員警不信云云，惟觀之被告王漢祥警詢筆錄，均未見被告王漢祥有何陳述MP4係「借用」之情，有警詢筆錄1份在卷可徵（見偵卷第7至12頁）。反觀被告王漢祥於警詢筆錄供稱：現場扣得之「電子磅秤」係向被告陳盈安所「借得」等語（見偵卷第10頁），足徵被告王漢祥為警查獲當時，即知悉明確說明查扣物品持有之正當依據，以維護自身權益，而員警亦詳加記載查獲之「電子磅秤」係「借用」之情，則被告王漢祥果於案發初始有向員警陳明前情，員警豈會獨漏前物而不記載？況被告王漢祥查獲當時，係向員警坦認竊盜犯行，並非向員警陳明僅係「借用」，而非竊盜之情，業據員警張景發證述如前，足認被告王漢祥查獲當時，並未向員警陳明事實欄一㈠所示物品係「借用」至明。酌以事實欄一㈠所示物品苟係被告王漢祥「借用」，此為有利之事實，被告王漢祥怎未及時向員警告知以自清？再查，本件被害人胡美華並未報案失竊一節，亦據被害人胡美華證述在卷（見偵卷第36至37頁），則前揭MP4及現金200餘元，苟僅係被告王漢祥「借用」，又果經伊陳明，而員警仍不信時，被告王漢祥大可不說明前揭物品出處，員警亦難查悉被告王漢祥前揭加重竊盜犯行。承前述，被告王漢祥既知維護自身權益當知此情，卻捨此而不為，逕行主動供述事實欄一㈠所示各情，若非實為被告王漢祥所竊，又豈會陳述前揭對己不利事實，自陷於己不利境地？是被告王漢祥前揭所辯，顯悖常情，殊無足採。

②復被告對本件犯行於警詢時，坦承不諱，已如前述，惟於偵訊時則翻異前詞改稱：MP4是在查獲前1、2個星期去事實欄一㈠所示住處，跟MP4主人父親（即證人劉耀坤）借的，那一天他太太（即證人胡美華）也有在場云云（見偵卷第72 頁），惟於原審審理時則改稱：伊向證人劉耀坤借MP4時，現場沒有其他人在場云云（見原審卷第87頁）；足徵被告王漢祥供述前後不一，互有齟齬，有違常情，自難盡信。

③雖證人劉耀坤於原審審理時證稱：事實欄一㈠所示MP4及現金係其借給被告王漢祥云云，然查：查獲之MP4究係借用，抑或係證人劉耀坤贈與等情，被告王漢祥於原審審理時供稱：伊向證人劉耀坤借用MP4並未約定歸還時間，伊用好就要還云云（見原審卷第87頁正、反面），然證人劉耀坤於原審審理時證稱：其口頭上有跟被告王漢祥說你想要聽就拿去聽，有說過要給他云云（見原審卷第88頁正、反面）；又事實欄一㈠MP4及現金縱係「借用」，則被告王漢祥究於「何處」借用，被告王漢祥辯稱：係在證人劉耀坤「住處」云云（見原審卷第90頁），但證人劉耀坤於原審審理時證稱；被告王漢祥係在其「檳榔攤」向其借200元及看到MP4云云（見原審卷第89頁）。綜上各節以觀，足見被告王漢祥前揭供述與證人劉耀坤前揭證述，互有扞格，顯悖常理，則被告王漢祥是否果向證人劉耀坤「借用」前揭物品，亦啟人疑竇，自難為有利被告王漢祥之認定。況證人劉耀坤於原審審理時亦證稱：被告王漢祥並未當面向其講過借用MP4，其並未看到被告王漢祥拿走MP4情形等語（見原審卷第88頁反面、第89頁），則被告王漢祥果係向證人劉耀坤「借用」前揭MP4，豈會未當面向證人劉耀坤陳明？證人劉耀坤又豈會未瞧見被告王漢祥拿走MP4之情？益見被告王漢祥係趁證人劉耀坤不知秘密之際，取走MP4及現金，主觀上自難謂無不法所有意圖之竊盜故意。又證人劉耀坤於原審審理時證稱：其看見被告王漢祥把玩MP4時，向被告王漢祥說想要聽就拿去聽，有說過要給他云云（見原審卷第88頁正、反面），此即證人劉耀坤向被告王漢祥表示「贈與」之意。惟檢察官向證人劉耀坤詰問稱：「你有曾經把MP4借給王漢祥用嗎？」證人劉耀坤卻證稱：「我只是口頭上有跟他這樣講」等語（見原審卷第88頁），而表示僅係「借用」而非「贈與」之意。參酌「借用」與「贈與」均係不同意義，一僅賦予使用權，一係讓與所有權，權利範圍迥異，證人劉耀坤為一介成年人，當知此情，豈會誤認？苟證人劉耀坤果有「贈與」被告王漢祥之真意，又豈會再向被告王漢祥陳稱「借予」？前揭證述顯悖常情，益見證人劉耀坤逕為袒護被告王漢祥，而無視證述非符常情，顯係迴護被告王漢祥之詞，委無足採。

（二）事實欄一㈡所示竊盜部分：

1.事實欄一㈡所示事實，迭據被告王漢祥、陳盈安於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱（見偵卷第10、25頁、第58、61、81頁；原審卷第84頁反面；本院100年3月23日審判筆錄第2頁），核與被害人彭泓瑋於警詢之指訴相符（見偵卷第39頁），並有扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份及查獲失竊物品照片2張在卷可參（見偵卷第21 、43頁、第51至52頁），足認被告2人前揭自白與事實相符，堪信屬實。

2.共同正犯：

①按現行刑法關於正犯、從犯之區別，最高法院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；而按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253 號、27年上字第1333號判例意旨參照）；復按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年臺上字第50號判例意旨參酌）。

②查被告王漢祥提議前往被害人彭泓瑋家中行竊，被告陳盈安隨即允諾一節，業據被告陳盈安供承在卷（見原審卷第31頁），被告王漢祥亦不爭執（見原審卷第31頁），足見被告陳盈安與王漢祥就事實欄一㈡所示犯行，均有意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，被告陳盈安係以自己犯罪之意思而參與事實欄一㈡所示犯罪。雖被告陳盈安於案發時，僅騎乘機車搭載被告王漢祥前往被害人彭泓瑋前揭住處，並未實際入內行竊，然被告陳盈安對於被告王漢祥持被害人彭泓瑋家中鑰匙，入內行竊行為，均有認識，被告王漢祥事實欄一㈡所為，並未脫逸2人間竊盜犯意聯絡範圍，承前揭判例意旨，被告陳盈安自應在犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任，是被告王漢祥與陳盈安2人確就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。

（三）綜上，被告王漢祥、陳盈安前揭所辯，均顯係狡辯之詞，均無足採信。本件事證明確，被告王漢祥前揭加重竊盜、普通竊盜；被告陳盈安前揭竊盜犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按被告於夜間至某姓住宅，推窗伸手入室，竊取衣物，雖其身體未侵入住宅，尚難論以於夜間侵入住宅竊盜罪名，但其竊盜之手段，既已越進窗門，安使他人窗門全之設備失其防閑之效用，自應構成刑法第321條第1項第2款之罪（最高法院33年上字第1504號、41年臺非字第38號判例意旨參照）；復按豆腐店工人因店房與他人倉庫毗連，見隔牆有裂縫，遂用竹片伸入倉庫，使穀子流出，以麻袋盛之，碾成白米後交由店主共同食用。其用竹片伸入倉庫竊取財物，係與踰越牆垣竊盜發生同樣結果之行為，自已構成刑法第321條第1項第2款之罪（最高法院42年台上字第359號判例意旨參酌）。是「藉由手或工具」「毀壞」或「踰越」門扇、牆垣或其他安全設備，作為竊盜手段，使該等設備失其防閑之功能，自仍構成刑法第321條第1項第2款之罪。又按毀壞門鎖而行竊，應視該鎖之性質而論以毀壞安全設備或門扇，若該門鎖係附加於門上之鎖，則係毀壞安全設備竊盜，如該鎖為門之一部，則應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院74年度臺上字第243號、83年度臺上字第3856號判決意旨參照）。而刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。再按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號、55年臺上字第547號判例意旨參照）。查鐵門，本係防閑而設，鐵門上之紗窗，雖係防蚊蟲而設，但構成鐵門之一部分，仍兼具隔絕防閑作用，承前揭判例意旨，被告王漢祥於98年7月3日凌晨0時許之夜間，以鐵線刺破附著於鐵門上之紗窗而穿入鐵門內毀越門扇，使該鐵門失其防閑作用，勾住鐵門內之鎖扣開啟後，侵入被害人胡美華之住宅，是核被告王漢祥事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越門扇夜間侵入住宅竊盜罪。

（二）按刑法所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進，最高法院22年上字第454號著有判例。查被告陳盈安提供被害人彭泓瑋家中鑰匙，並載同被告王漢祥前往被害任彭泓瑋住處，由被告王漢祥持被害人彭泓瑋家中鑰匙開啟門鎖進入屋內行竊，核被告王漢祥、陳盈安事實欄一㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2人就事實欄一㈡所示竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）被告王漢祥所犯事實欄一㈠、㈡所示加重竊盜、普通竊盜2 犯行間，均犯意各別，行為互殊，罪名互異，均應予分論併罰。又被告王漢祥、陳盈安2人均曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其等受有期徒刑執行完畢，5年以內，被告王漢祥故意再犯事實欄一㈠、㈡所示有期徒刑以上之2罪，被告陳盈安故意再犯事實欄一㈡所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。被告王漢祥於偵查機關尚不知其事實欄一㈠、㈡所示犯行前，主動向桃園政府警察局楊梅分局警備隊承辦員警張景發陳述前揭犯罪經過，表明其為行為人，而願受裁判之事實，業據證人張景發於原審審理時結證在卷（見原審卷第85、86頁），是被告王漢祥於員警尚不知何人犯罪前，主動坦承其為犯罪行為人，符合刑法第62條前段自首之規定，均酌予減輕其刑，並各依法先加後減之。

（四）檢察官就被告王漢祥所犯事實欄一㈠所示犯行，起訴僅援引刑法第321條第1項第1款之規定，漏論刑法第321條第1項第2款之規定，惟按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立1罪（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照），則被告王漢祥事實欄一㈠所示夜間侵入住宅竊盜犯行，既業經檢察官起訴，而被告王漢祥毀越門扇竊盜犯行與已起訴之前揭犯行，屬實質上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

（五）原審認被告2人罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第320條第1項、第51條第5款、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告2人均不思以正途謀生，任意竊取他人財物，法治觀念淡薄，律己力不佳，被告陳盈安拾獲他人物品，不思歸還失主，反與被告王漢祥憑藉失主證件及家中鑰匙，共同至失主家中行竊，惡行重大，而被告王漢祥於夜間，手持鐵線刺破附著於鐵門上之紗窗而穿入鐵門內毀越門扇，勾住鐵門內之鎖扣開啟後侵入住宅竊盜，對社會治安危害非微，雖被告2人所竊上開部分財物，業經被害人彭泓瑋、胡美華領回，有贓物認領保管單2紙在卷可徵（見偵卷第38、43頁），被害人2 人所受損害非鉅，被告王漢祥犯後主動向員警自首事實欄一㈠、㈡所示犯罪、被告王漢祥、陳盈安犯後固坦承事實欄一㈡所示犯行，惟被告王漢祥否認事實欄一㈠所示犯行，被告2人此2部分犯罪後猶製新詞詭辯，未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，各量處被告王漢祥有期徒刑八月、六月；被告陳盈安有期徒刑六月。就被告王漢祥部分，並定其應執行刑有期徒刑一年；就被告陳盈安部分，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。又原審經依刑法第57條規定所列各事項為前述各情狀綜合審認而認被告量處之刑為適當，檢察官建請被告王漢祥，所涉前揭犯罪各量處有期徒刑1年8月，合併定應執行刑2年6月；就被告陳盈安部分，所涉竊盜部分量處有期徒刑1年，核屬過重，尚非允洽。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

三、檢察官上訴意旨略以：（一）被告王漢祥、陳盈安之犯行是否已由中壢分局分析備案紀錄、轄內治安人口及犯案習慣，並已進一步研判為被告等人所犯乙情，自應以備案單位之偵查作為為斷，原審未傳喚或函詢中壢分局之承辦人員，即援引未參與治安專案承辦經過之證人即楊梅分局警備隊警員張景發之證述，逕予適用刑法第62條前段自首減刑之規定，依最高法院見解，屬刑事訴訟法第379條第10款應調查而未予調查之違背法令；（二）被告前有竊盜案件3次，毒品案件3次、槍砲案件1次，且其各次犯罪之間距均係因在監執行期間並無犯罪可能所致，而毒品案件既為我國刑法所明定之犯罪態樣且經罪判決確定，則原審以該罪為自戕行為，難以列入有無犯罪習慣審酌之考量，及上開前案均有犯罪時間之間隔等為本案無諭知強制工作之理由，實與保安處分旨在犯罪預防之立法目的相違；（三）本件被告王漢祥、陳盈安均為多案累犯，且被告2人於偵審中均矢口矯飾犯行，犯後態度惡劣，庭訊過程對於傳訊之被害人亦未曾表示歉意或為賠償，原審竟未審酌上開事由，亦未審酌被告等人前多次刑之執行均未能收矯正效果，對被告等人輕判，實難令人甘服等語。查：

（一）本院向桃園縣政府警察局中壢分局函詢彭泓瑋有無至轄下之文化派出所報案？事後如何處理？經該局函覆以：本分局查閱檔案相關資料，查無民眾彭泓瑋向本分局文化派出所報案紀錄，檢送員警職務報告1份，此有該局100年3月21日中警分刑字第1007021530號函附卷可稽。依上開函覆所示，桃園縣政府警察局中壢分局文化派出所無報案紀錄，既無報案紀錄，警察機關自未啟動相關偵查作為，而被害人彭泓瑋於98年7月12日至楊梅分局警備隊製作調查筆錄時陳述：我當時有向中壢分局文化派出所報案，並製作筆錄等語，應僅係向警察機關陳述事實，請求紀錄備查，是有無報案紀錄，應以該分局派出所留存之報案紀錄檔卷資料為據。原審認被告王漢祥於員警尚不知何人犯罪前，主動坦承其為犯罪行為人，符合刑法第62條前段自首之規定，酌予減輕其刑，並依法先加後減之，自無不合。

（二）

1.按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作；前項之處分期間為3年。但執行滿1年6月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行，刑法第90條著有明文。且按刑法上規定之犯罪習慣，係指犯罪已成為日常之慣性行為，而竊盜犯有無犯罪習慣，固為事實審法院之職權，但行為人之犯罪成為習慣，在客觀上有於較長之一段時間內反覆為多次犯罪行為之情狀，是以犯罪之次數多寡及犯罪時間之長短，應為認定有無犯罪習慣之重要因素，事實審法院在認定行為人有無犯罪習慣時，對行為人犯罪之次數及賡續之時間等情況，如未以之作為認定之依據，則其職權之行使，難謂適法（最高法院79年度臺上字第4255號、73年度臺上字第981號判決參照）。又按刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度臺上字第3041號判決要旨參照）。再按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。然因保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，保安處分之宣告，亦須本諸比例原則，使與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。而保安處分中之強制工作，旨在對於嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正當工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，期以達成刑法教化、矯治之目的（司法院大法官會議釋字第471號解釋暨理由書、釋字第528號解釋及最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨參照）。揆諸上揭解釋及判決意旨，因保安處分實質上亦具有刑罰之性質，故其宣告應符合比例原則，且法院應審酌行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性，決定應否令入勞動處所強制工作。

2.被告王漢祥於本案發生前，雖曾於84年間因施用麻醉藥品、竊盜案件，各經臺灣桃園地方法院84年度易字第4286號、84年度易字第5239號判決，各判處有期徒刑6月、6月確定，復於①93年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第214號判決，各判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；②於94 年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以94年度易字第765號判決，判處有期徒刑8月確定；③又於同年，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第269號判決，判處有期徒刑4月確定；④於95年間，再因持有改造手槍案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第659號判決，判處有期徒刑1年10月，併科罰金5萬元確定；⑤於同年，又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以95 年度易字第298號判決，判處有期徒刑10月確定。上揭②至⑤之4罪，嗣經裁定減刑並合併定應執行刑為有期徒刑2 年後，與①所示之罪合併執行，於97年3月3日假釋出獄（期間因④之罪罰金易服勞役50日），甫於97年11月11日保護管束期滿假釋未經撤銷，而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足按，但觀諸被告王漢祥上開所犯竊盜等案件，被告王漢祥最近一次竊盜犯行係於95年間所犯，距本案已經3年餘，尚難因此即認被告王漢祥為習於實施竊盜之人或宣告之刑無法收矯治之效。另所犯施用毒品犯行係屬自戕行為，並未積極侵害他人，尚難謂被告王漢祥積習已深，顯有犯罪之習慣，又原審已審酌刑法第57條所列舉之事項及其他一切情狀，判處被告王漢祥之徒刑，已屬罪刑相當，是原審未依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款或刑法第90條第1項規定宣告強制工作，與法無違。

（三）雖被告2人於警詢及偵訊初始否認犯行，然此或為被告防禦權之行使，若被告別無其他積極杜撰證據等情事，亦不宜以被告否認犯行遽以量處重刑。上訴意旨指摘被告2人均為多案累犯，均經判刑且執行完畢，復犯本案，可見被告2人素行不佳，犯後又空言否認，態度不佳，原審量刑過輕，且被告王漢祥對刑法感受度偏低又有犯罪習慣，未諭知刑前強制工作亦有未洽，請撤銷原判決更為適法之裁判云云，為無理由，業如上述，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞