臺灣高等法院100年度上訴字第2936號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2936號

上訴人

即被告

楊睿榮

選任辯護人

陳俊隆律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年訴字第299號，中華民國100年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年偵字第12853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊睿榮明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）、愷他命（KETAMINE ）各為毒品危害防制條例所列管第二級、第三級毒品，非經許可，不得意圖販賣而持有，竟於民國99年04月22日凌晨04時27分許，以所有搭配鄭智中申辦號碼0000000000號SIM 卡行動電話（另案扣押），撥打黃正齊所用門號0000000000號行動電話，確認黃正齊在桃園縣龜山鄉○○路89巷36號1 樓住處後，楊睿榮即與友人李鋼興一同前往。抵達上址後，楊睿榮向黃正齊以總價新臺幣（下同）26萬元購買第二級毒品MDA 50顆與第三級毒品愷他命1000公克，楊睿榮取其中部分愷他命施用後，嗣因所購得MDA 與愷他命數量遠超過個人短期內施用之所需，竟萌意圖販賣而持有MDA 、愷他命之牟利犯意，將如附表一編號5所示愷他命2大包放置在桃園縣中壢市○○○街1 號20樓之20承租住處鞋櫃，同年月24日晚上08時30分許，楊睿榮攜帶如附表一編號1所示MDA50顆及如附表一編號3所示愷他命5大包外出時，為警因案在桃園縣中壢市○○○街1 號地下停車場盤查查獲，並扣得隨身攜帶以如附表一編號4所示夾鍊袋包裝如附表一編號3所示愷他命5大包及以如附表一編號2所示夾鍊袋包裝之如附表一編號1所示MDA 50顆，同日晚上10時30分許，經其同意偕警至桃園縣中壢市○○○街1 號20樓之20住處搜索，當場扣得以如附表一編號6 所示夾鍊袋包裝如附表一編號5所示愷他命2大包及與本案無關如附表二所示之物。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力之說明：

一、依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第 198條、第208 條規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「毒品種類成分之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以上開文號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局99年05月24日刑鑑字第0990062522號鑑定書（偵卷50頁），雖由桃園縣政府警察局中壢分局委請鑑定，揆諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具之上揭鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決）。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用證據資料，雖有部分係傳聞證據，但經依法踐行調查證據程序，當事人於法院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）楊睿榮，固坦承有於99年04月22日凌晨04時27分許，撥打黃正齊所持用門號0000000000號行動電話與伊聯繫，確認黃正齊在桃園縣龜山鄉○○路89巷36號1 樓住處後，前往上址以總價26萬元購買第二級毒品MDA 50顆與第三級毒品愷他命1000公克，並將其中如附表一編號5所示愷他命放置在其桃園縣中壢市○○○街1號20樓之20承租住處鞋櫃，於同年月24日晚上08時30分許，攜帶如附表一編號1所示MDA50顆及如附表一編號3所示愷他命5大包外出時，為警在桃園縣中壢市○○○街1 號之地下停車場查獲，並扣得隨身攜帶以如附表一編號4 所示夾鍊袋包裝如附表一編號3所示愷他命5大包及以如附表一編號2 所示夾鍊袋包裝之如附表一編號1所示MDA50顆，同日晚上10時30分許，經其同意偕警至桃園縣中壢市○○○街1 號20樓之20住處搜索，當場扣得以如附表一編號6 所示之夾鍊袋包裝之如附表一編號5所示愷他命2大包等情事，惟矢口否認意圖販賣而持有或意圖營利販賣第二級、第三級毒品犯行，先後辯稱：扣案MDA 和愷他命是其向黃正齊住處的藥頭買來供己施用，因其施用愷他命之量很大，沒事就一直抽，一次買大量比較便宜，MDA 則是其打算利用99年04月底週末在汽車旅館找朋友開搖頭PARTY 時自己吃的，預計施用4、5顆，剩下的也是要自己施用云云。惟查：

(一)被告於上開時地，以26萬元代價，購買如附表一編號1 所示MDA和附表一編號3、5所示愷他命，分別於99年4月24日晚上8時30分許、10時30分許，為警在桃園縣中壢市○○○街1號之地下停車場、桃園縣中壢市○○○街1 號20樓之20承租住處查獲等節，業據被告供認在卷（偵卷11至12頁、36至37頁、原審卷69至73頁），復有桃園縣警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索證明書、現場查獲及毒品照片14幀等在卷可稽（偵卷16至20頁、23至30頁），暨如附表一編號1所示MDA50顆、附表一編號3、5所示愷他命及附表一編號2、4、6 所示外包裝夾鍊袋等物扣案足證，是則警方於上開時地查獲上開毒品，洵堪認定。

(二)扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果（偵卷50頁）：

1.如附表一編號1 所示之物（即刑事警察局編號C ），驗前總淨重12.83公克，取0.52公克鑑定用罊，驗餘淨重12.31公克，檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安非他命」成分（簡稱MDA，與一般通稱搖頭丸之 MDMA，尚有不同，原審雖有誤載，但無礙查扣證物同一性之認定，應予補正），純度約26％，驗前總純質淨重約3.33公克。

2.如附表一編號5 所示之物（即刑事警察局編號A1、A2），驗前總毛重477.84公克（包裝袋總重11.55 公克），外觀型態均相似，取0.16公克鑑定用罄，檢出第三級毒品「愷他命」成分，純度約98％，推估驗前總純質淨重約456.96公克。

3.如附表一編號3 所示之物（即刑事警察局編號B1、B2、B3、B4、B5），驗前總毛重504.89公克（包裝袋總重約6.00公克），外觀型態均相似，取0.16公克鑑定用罄，檢出第三級毒品「愷他命」成分，純度約98％，推估驗前總純質淨重約488.91公克。

4.被告楊睿榮持有如附表一編號1所示第二級毒品MDA、如附表一編號3、5所示第三級毒品愷他命事實，亦堪認定。

(三)被告雖辯稱：持有上開MDA 和愷他命僅為供己施用，並無販賣意圖云云。惟按，意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年台上字第2046號、95年度台上字第3574號、96年台上字第3859號判決）。又所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當客觀事實，足以表明其主觀上意念遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依證據法則綜合研判認定。茲查：

1.被告於警詢時供稱查獲當日曾施用愷他命等語（偵卷12頁），且其為警查獲後所採尿液經送鑑驗結果，確呈愷他命陽性反應、MDA及MDMA 均呈陰性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、被採尿人姓名編號對照表各乙紙及臺灣檢驗科技股份有限公司99年5月11日UL/2010/40720號濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽（偵卷第21至22頁、51頁），固足認被告確有施用第三級毒品愷他命行為；且本件並無監聽電話或查獲交易現況等積極證據，足認被告於購入上開MDA和愷他命時，即有營利意圖而得認其有販賣MDA和愷他命之犯行，自難遽認被告於購入上開MDA 和愷他命之初，即基於意欲賣出營利之意圖而販入。

2.被告於審理雖稱不記得以其所有何門號行動電話聯繫黃正齊等語，然證人李鋼興於另案審理中結證稱：99年04月22日伊問被告有無認識的毒販，被告即帶伊到黃正齊位在桃園縣龜山鄉銘傳大學附近小巷子的住處；抵達該處前，伊請被告使用門號0000000000號行動電話，聯絡黃正齊，被告問黃正齊「有沒有在，我們去找你」等語（原審卷44至51頁臺灣高等法院100年度上訴字第815號判決），伊於原審中亦結證稱：被告撥打給黃正齊之行動電話，就是後來掉在伊家的那隻電話等語（原審卷61頁背面）。被告以證人身分於另案審理中亦結證稱：99年04月22日李鋼興表示要購買毒品，請伊代為聯絡，伊撥打電話給黃正齊等語（原審99年度訴字第696 號卷二第43頁），此外，復有99年4月22日凌晨4時27分57秒至28分23秒，門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話之通話紀錄可稽（偵字第13378號卷五第272頁），堪認被告確有以所持用0000000000號行動電話聯繫黃正齊無訛。

3.被告雖辯稱扣案MDA 和愷他命係供己施用云云。然被告對其施用愷他命之數量、次數及扣案愷他命可施用期間等節，於警詢時供稱：伊愷他命約半個鐘頭施用一次，施用數量不一定云云（偵卷12頁），於審理時先供稱：「自己平常（愷他命）都吃很大，我每天吃大約3包K菸，大約用10公克左右的愷他命」云云（原審卷13頁背面），後供稱：「（審判長問：你一次施用愷他命會用掉多少公克？）不知道怎麼講，做1根菸就1小坨，但不知道量多少」、「（審判長問：你施用一次愷他命大概會用多久？）很快，抽1根菸頂多1分多鐘就沒有了，我沒事就一直抽，就真的一直抽」云云（原審卷72頁背面）。然依被告於審理時復供稱：「愷他命、MDA 單價我不知道，他只有跟我說總數是26萬」（原審卷69頁）、「本來去沒有打算買這麼多，沒有確定的數目，是他們一直推買多比較便宜，才會買到1 公斤」、「（檢察官問：在黃正齊住處購買愷他命、MDA 的單價為何？買大量究竟便宜多少？）沒有刻意去算，本來愷他命的單價為5克2,000元， MDA1顆500元，如果買大量的話他們說可以便宜，但是可以便宜多少我也沒有刻意去問，他們就把1公斤愷他命及50顆MDA拿出來，說這樣26萬元要不要買，我有跟他們說身上沒有帶那麼多錢，可不可以用欠的，隔天我再拿過去，然後他們就同意我賒帳部分金額」（原審卷69頁背面）、「（審判長問：你稱你購買上開毒品總共花了26萬，其中僅支付一半價金，尚未支付的價金打算如何支付？）就隔天再拿過去給他，現在都還沒有拿過去」（原審卷73頁）等語。綜上，扣案愷他命驗前總淨重965.18公克（計算式：982.75-11.55-6=965.18 ），如依被告自述每天施用10公克消耗程度，且有「我買回來就先休息睡覺了，睡到隔天下午才起來，晚上就被查獲」之情（原審卷70頁），剩餘愷他命之數量自應多於扣得愷他命之數量，然被告於99年04月22日凌晨購入，迄同年月24日晚間查獲時止，已歷二日半，如依每日施用10公克計，愷他命至多僅消耗約25公克，惟被告購入愷他命並施用後，卻僅餘965.18公克，超過其自行施用之消耗程度，顯與被告自述施用情形不符。是被告辯稱持有扣案愷他命僅為供己施用是否屬實，已非無疑。

4.至MDA部分，被告於偵訊中稱：「丸子是MDA，賣的人說的，我沒用過」等語（偵卷第36頁），嗣於審理中稱：「（問：之前有施用MDA 的經驗嗎？）很久以前有吃過，約3、4年前」（原審卷13頁）、打算利用99年4月底開Party時施用4、5顆（原審卷70頁背面）等語，則被告既久未施用MDA ，平常亦無施用MDA習慣，持有遠超過一次施用量之MDA50顆，是否為供己施用，顯非無疑。被告復稱不知本次交易MDA 與愷他命單價，亦未確認本次交易究竟比平日小額交易便宜多少，甚至因身上現金不足，尚賒欠部分價金，衡情本案交易毒品數量非少，價格不菲，被告豈有不先確認單價之理，且被告僅透過KTV 之馬伕介紹，與賣方並無特殊關係，賣方又豈有一反毒品交易銀貨兩訖常態，遽允被告賒欠高達10數萬價金可能？凡此種種，實與毒品大額交易之常情不符。又依本院函查被告帳戶往來明細所示，被告當時雖有妄言項交易資力可據，然亦無客觀證據可認，被告係自該帳戶提領款項支付，此有台灣銀行中壢分行100年11月1日函文可稽（本院卷42至52頁），且被告如可向他人週轉資金，又有何需要賒欠對方高達10數萬價金，可見被告上開賒欠部分價金之辯，亦難輕信。

5.況依被告供稱其並無秤子可以秤重，亦未控制或計算每次施用之愷他命數量等語（原審卷68頁背面），則又如何能知悉每日、每次所需施用毒品之重量，及據以判斷購入愷他命可供其施用期間之長短。倘依被告所述本次購買的愷他命，是以每100公克1 包或每50公克1包為分裝方式（原審卷69頁背面），則至少應分裝達10包以上，然愷他命為警查獲時僅分裝為7大包，其中1 包甚至重達426公克，被告如為供己施用而購買前揭愷他命，顯無購買後另行分裝必要。又依被告自述沒事就一直施用K 菸、一天需施用約3包K菸，可見毒癮嚴重，異於常人，如此一來，被告如何又能以從事買賣精油、開結婚禮車為業，並有穩定之經濟來源，以支應施用愷他命所需花費。

6.按愷他命屬中樞神經抑制劑，醫療上常用於誘導麻醉目的，吸毒者施用量每次約50-100毫克，鼻吸劑量依不同學術研究，每次約30-75毫克或60-100毫克，每次施用最高劑量300毫克，靜脈注射或肌肉注射000-0000毫克即致死，此有行政院衛生署管制藥品管理局96年08月17日管檢字第0960008585號、96年8月27日管檢字第0960008859號函釋在卷（原審卷30-31頁）可稽，本件被告購買愷他命經鑑驗為驗前總毛重合計982.73公克，純度約98％，有前揭鑑定書可憑，數量龐大，且純度甚高，被告雖辯稱：其有施用愷他命，以摻入香菸方式吸食，一天施用約10公克、3包K菸云云，揆諸前揭說明，如以每次施用最高劑量300 毫克計算，1000公克可使用3333次，況被告既稱本次購買量約足供3 個月施用，以前揭最大劑量施用次數計算，每日須施用37次，亦即每日施用 11100毫克（計算式：30037=11100 ），顯已逾上述致死標準過多，縱被告體質異於常人，亦無法每日施用愷他命高達10公克，是被告前開所辯每日、每次施用愷他命之重量及次數，顯與常情相悖，應屬犯後卸責之詞，究其所由無非係為掩飾其一次購買、持有如此大量愷他命之託詞。

7.被告另稱：一次購買較多數量MDA 與愷他命，價格較為便宜，故才一次購入如此大量毒品云云。然依被告所述其就向賣家購買MDA 與愷他命單價毫無所悉，則其從何認定購入價格較為便宜，寧願賒帳也要購買如此大量毒品，已如前述；又就毒品之保存而言，MDA 與愷他命會因空氣間之水氣而有受潮之情形，衡情一般人亦不致一次購買多達50顆MDA及1公斤愷他命，承受毒品因受潮而變質風險。復依被告於偵訊供稱：伊開結婚禮車，正常固定收入平均月入2至3萬等語（偵卷37頁），嗣於審理中改稱：伊從事買賣精油、開結婚禮車為業，月入至少5至6萬元等語（原審卷71頁），則其前後所述不一，審理所辯是否可信，已非無疑。依其於檢察官偵訊所述以每月最高收入3 萬元計算，年收入亦僅36萬元，其以該等收入中之26萬元用以購毒，僅供自己施用，則其如何能應付日常生活開銷？且其本次交易所購得之愷他命，自述僅足供3個月施用，復購買平常鮮少施用之MDA高達50顆，則被告若無其他收入管道，依其上開工作及所得情形，顯然無法支應個人生活所需，被告辯稱持有扣案MDA 、愷他命係純為供己施用云云，辯護人以被告係單純持有第二級、第三級毒品云云為被告置辯，洵無足採。

8.被告雖於審理中辯稱購買本案毒品對象非黃正齊云云，然其於警詢中稱向綽號「阿其」之男子買本案毒品，花了26萬元等語（偵卷第12頁），於檢察官偵訊亦稱本案2 種毒品是跟同一人買的，賣家叫「阿其」，真名不曉得等語（偵卷36頁），參諸被告係於本件查獲翌日即接受警詢（本件係99年04月24日晚間查獲，被告於99年04月25日製作上開警詢筆錄），則被告對於購毒經過，衡情當有較清晰、正確之記憶。況被告於警詢同日，復於檢察官訊問時，再次明確表示MDA 與愷他命均係向「阿其」購得，則被告嗣後改稱係向黃正齊住處不詳藥頭買的云云，顯難逕採。又證人李鋼興於審理亦結證稱「阿其」即黃正齊，為被告介紹給伊的等語（原審卷62頁），足見被告於警詢、偵訊所稱「阿其」即為黃正齊，參諸黃正齊迄未因本次毒品交易遭追訴或審判，被告審理中所述，不無廻護黃正齊之意，自堪認被告係向黃正齊購買本案毒品。再者，姑不論被告究係向何人購得本案毒品，均無解於其本身意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之責。

(四)綜上，本件檢察官固除被告持有扣案大量第二級毒品MDA 、第三級毒品愷他命外，未能提出通聯記錄、電子磅砰或其他分裝工具等，用以證明被告意圖販賣第二級、第三級毒品之證據，但被告一次購買價值高達26萬元MDA 及純度甚高愷他命，數量甚多，顯逾一般人中、短期施用之數量。且依證人李鋼興偵查中所證：九和一街1 號10樓之20係伊一人所住，查獲當天警察誤以為楊睿榮住10樓，才帶他來伊家敲門等語（原審卷25至26頁），佐以被告將毒品分別藏放在車內及住家內而遭警察及時在地下室汽車內查獲，被告另於98年間因轉讓毒品，被判處有期徒刑四月，對第三級毒品有相當認識等節，被告辯稱毒品係自用云云，即嫌無憑。又MDA 與愷他命各係毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，屬違禁物，取得不易、價格高昂，政府就此並查緝甚嚴、處罰甚重，而被告無端在身上及住處鞋櫃內囤放如此大量質精並分裝完成之毒品以觀，且欲攜帶多達50顆MDA及5大包愷他命（驗前總毛重504.89公克）外出，可認係有相當之客觀事實，足以證明主觀意圖之遂行性及確實性，足認被告主觀上確有販賣毒品意圖，並進而推論被告已有伺機準備出售之情形。是被告辯稱扣案MDA 、愷他命悉供己施用云云，顯非可採。從而，本件被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行，其事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、經查，MDA、愷他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3 款所列第二級、第三級毒品，核被告所為，係犯同條例第5條第2 項、第3項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。被告購買第二級、第三級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之持有第二級、持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第二級、第三級毒品高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告有販賣第二級、第三級毒品犯行，惟依上論斷，被告犯行僅足認定犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，起訴法條容有未洽，則此基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第5條第2項、第3項。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。又公訴意旨認上開二罪，應分論併罰，亦有未洽。原審經審理之結果，認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項、第19條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告為高中畢業、職業軍人退伍，顯已足以判斷是非，猶為一己私利，意圖販售第二級、第三級毒品營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，加上本案查扣MDA數量高達50顆、愷他命數量近1公斤及其素行、犯罪動機、手段，犯後否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑五年六月，以資懲儆。核無違誤。

三、原審另認㈠扣案如附表一編號1所示第二級毒品MDA，經內政部刑事警察局鑑定結果，確呈「3,4-亞甲基雙氧安非他命」成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之。又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。㈡扣案如附表一編號2 所示包裝如附表一編號1 所示MDA之夾鍊袋5只，係被告所有，該夾鏈袋用以包裝、攜帶MDA ，具有防止第二級毒品搖頭丸裸露、逸出及潮溼之功用，並便於攜帶及持有毒品，均應依同條例第19條第1 項前段之規定，宣告沒收之。㈢按，愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。是扣案如附表一編號3、5所示之第三級毒品愷他命，係屬違禁物，依上述說明，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。㈣扣案如附表一編號4、6所示各用以包裝如附表一編號3、5所示愷他命之夾鍊袋5只、2只，係被告所有，該夾鍊袋用以包裝、攜帶愷他命，具有防止第三級毒品愷他命裸露、逸出及潮溼之功用，並便於被告及持有毒品，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，宣告沒收之。㈤又另案扣押如附表二編號1 所示行動電話，雖係被告所有之物（臺灣高等法院100年度上訴字815號判決），惟既無積極證據證明被告聯繫黃正齊之時係基於販入犯意，被告亦稱電話中僅對黃正齊說要去找他，未表示要購買毒品等語（原審卷72頁），核與證人李鋼興於審理中結證稱：被告在電話中問黃正齊在家嗎，然後說要去找他，沒有表示去找黃正齊的目的，也沒有談到要購買的毒品種類、金額等語（原審卷61頁背面）相符，足認與本件犯罪無涉，爰不宣告沒收。至搭配前揭行動電話使用號碼0000000000號SIM 卡，申登人為鄭智中，非屬被告所有，有查詢單明細（原審卷85頁）可稽，且與本件犯罪無涉，理由同前，爰不宣告沒收。

㈥扣案如附表二編號2、3所示之行動電話及搭配使用SIM 卡，均查無積極證據足以證明為供被告犯本件意圖販賣而持有毒品罪所用之物或所得之物，亦與本件犯罪無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法並無違誤，量刑亦允當，被告猶執陳詞，否認販賣或意圖販賣而持有毒品，核均非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務