臺灣高等法院100年度上訴字第707號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第707號

上訴人

台灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

王翊祺

選任辯護人

李文傑律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣新竹地方法院九十九年度審訴字第七０八號，中華民國一００年一月十一日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度偵字第五六五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王翊祺於民國九十九年五月二十二日凌晨三時許，在新竹市○○路與三民路口之「豬窩」PUB內，明知真實姓名、年籍不詳，綽號「阿明」之成年男子所交付之湯適宜所有中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）信用卡（卡號：0000000000000000號）一張（該信用卡係於九十九年五月二十二日凌晨三時許前某時，在新竹市○○路七一號二樓「NIGHT IN TOKYO」PUB遭竊），為來路不明之贓物，竟基於收受贓物之犯意，予以收受。復基於偽造署押、偽造私文書、行使偽造私文書及詐欺得利之犯意，接續於附表一所示之時間、地點，提出前開中國信託銀行信用卡供附表所示商店之收款人員於刷卡機上刷卡辨識，並在收款人員交付之屬私文書性質之簽帳單簽名欄上，偽簽「湯適宜」之署押，復將所偽造簽帳單交予各該收款人員核對而行使之，致附表一所示商店之各該收款人員，誤以為王翊祺係有權使用信用卡之人，因而陷於錯誤即允以結帳消費，復利用各該不知情之收款人員據以向中國信託銀行請款，合計盜刷新臺幣（下同）二萬一千五百六十元，足生損害於湯適宜、附表一所示之商店及中國信託銀行。嗣經湯適宜發現信用卡遺失並遭人盜刷而報警，經警調閱九十九年五月二十二日新竹市○○路三二號九樓「熹園餐飲有限公司」之監視器錄影畫面，而循線查悉上情。

二、案經湯適宜訴由新竹市警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，迭據被告王翊祺於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（詳偵卷第四至五、三０至三一頁，原審卷第三三至四０頁，本院卷第三五頁），核與證人即告訴人湯適宜於警詢時之證述情節大致相符（詳偵卷第六至一０頁反面），復有告訴人湯適宜所有之中國信託銀行信用卡冒用明細、紅不讓休閒坊之公司及獨資／合夥事業登記資訊、公司營業項目資訊各一份、熹園餐飲有限公司錄影監視畫面翻拍照片四張及簽帳單五紙附卷可佐（見偵卷第一三、一六至一七頁，原審卷第一二、一五、二二至二三頁）。是被告自白內容與事實相符，堪足採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、按信用卡簽帳單，係持卡人向特約商店消費後，簽署持卡人之姓名，由特約商店將存根聯取回，再將之交與收單機構存查，資以向發卡銀行請款。該簽帳單由持卡人簽名，即表示持卡人同意依據其與發卡銀行間之約定，對其所購物品或接受服務，均應按簽帳單之消費金額，付款予發卡銀行。故持卡人於簽帳單簽名，係對所簽金額負擔付款之義務，性質上屬消費付款契約書屬私文書，是該簽帳單含有收據及請款單之性質，應屬行使私文書之行為（參最高法院九十年度臺上字第六八九八號判決、九十一年度台上字第二五五０號、九十一年度台上字第四五三一號判決意旨）。核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪及同法第三百四十九條第一項之收受贓物罪。又被告於信用卡消費簽單商店存根聯上偽造「湯適宜」署押之行為，係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表一編號1至5所為之冒名刷卡購物行為，均係以一行為同時觸犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，為想像競合犯，應依同法第五十五條前段，從一重之行使偽造私文書罪處斷。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（參最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨）。本件被告就附表一編號1至5持中國信託銀行信用卡所為五次犯行，均係以同一被盜刷信用卡之持卡人名義，持同一張信用卡，向同一特約商店行使偽造私文書以詐取勞務服務，各該行為間時間密切接近，方法相同，應論以接續犯。又被告上開收受贓物犯行及行使偽造私文書犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，並審酌被告明知上開信用卡係他人財產犯罪所得之贓物，仍加以收受，顯見其法治觀念薄弱，使被害人於財產遭受不法侵害後，回復權利之行使發生困難，復持上開信用卡而冒用他人身分消費，損及信用卡真正名義人及發卡銀行、特約商店之權益，紊亂信用卡交易之經濟秩序，實不足取，惟念其於警詢、偵訊乃至於法院審理時均坦承犯行，態度堪稱良好，且業已賠償發卡銀行之損失，有繳款憑證影本二份在卷可稽（見原審卷第四二頁），兼衡犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別就收受贓物罪部分，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準；行使偽造私文書罪部分，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，併定應執行刑有期徒刑八月及易科罰金之折算標準；又於行使偽造私文書罪項下，諭知如附表所示之特約商店信用卡簽帳單上偽簽之「湯適宜」署押計五枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條規定併予宣告沒收。復說明被告盜刷信用卡得逞之簽帳單，雖係被告犯罪所用之物，然應交付銀行或特約商店保管而非屬被告所有，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。核原審就此部分認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。

四、公訴人上訴意旨略以：㈠被告未將綽號「阿明」男子之年籍資料提供警方調查，無法確定是否真有其人；㈡被害人於九十九年五月二十四日向警方領回遭竊之皮包時，竟然發現內含被盜刷之信用卡一張，足認被告於盜刷之後，再將信用卡放回皮包內，由此可證明信用卡與皮包一同為被告所竊取；

㈢被告不知被害人之姓名，信用卡上所載也只是被害人之「英文姓名」，被告為何在信用卡偽簽被害人之「中文姓名」？足見被告已經見過被害人遭竊皮包內之身分證件，更可證明皮包與信用卡都是被告一同竊取；㈣被害人認為被告所為，除行使偽造私文書之外，應該另犯竊盜罪，而非贓物罪，原審判決有上揭違誤等語。惟起訴書第三頁載明：「三、至報告意旨以被告係竊取湯適宜所有之前揭中國信託銀行信用卡，因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌，惟查：被告堅詞否認涉有竊盜犯嫌，辯稱該信用卡係「阿明」轉交予伊等語，告訴人湯適宜雖稱有於皮包遺失當天，於遺失地點見過被告等語，惟此僅得證明被告有於告訴人遺失皮包當天，出現於遺失地，況告訴人亦稱當天與被告一同出現者，尚有其他二名男子，要難憑此遽認告訴人之皮包係為被告所竊取，此外，復查無其他證據足以證明被告涉有竊盜犯嫌，要難遽為不利被告之認定。報告意旨容有誤會，併此敘明」等語。準此，堪認公訴人於起訴書中即已指明並未就被告犯行以竊盜罪起訴，是原審依不告不理原則，而未予以審酌，並無不合。從而，公訴人之上訴為無理由，應予駁回。

參、附表二部分應由原審為補充判決：

一、依起訴書記載：附表編號１（即本院判決附表二）關於被告於九十九年五月二十二日上午六時十四分許，在新竹市○○路三二號九樓「熹園餐飲有限公司」（即下列附表二），盜刷告訴人湯適宜所有之中國信託銀行信用卡之犯罪事實部分，嗣公訴人於原審審理時以補充理由書予以減縮該事實（見原審卷第一一頁）。

二、按起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院九十五年度台上字第二六三三號判決可資參照）。

三、經查：本件依上揭起訴書之記載，可見檢察官確有起訴附表二之犯罪事實，若檢察官事後就該部分果無意追訴，應依刑事訴訟法第二百六十九條之規定撤回起訴，方屬正辦，而非以補充理由書記載減縮部分起訴事實。原審就附表二既未判決，檢察官亦未就此部分上訴，亦非上訴效力所及，則屬補充判決問題，本院不得予以審酌，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條：（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十條：（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

刑法第三百三十九條：（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第三百四十九條第一項：（普通贓物罪）收受贓物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。