臺灣高等法院101年度上易字第2513號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2513號

上訴人

即被告

周銘鴻

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度審易字第1484號，中華民國101年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第6689號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周銘鴻前曾因竊盜罪，先後經法院判決如下：㈠經臺灣臺北地方法院於民國99年5 月31日以99年度簡字第1579號判決判處有期徒刑4月，於99年6月21日確定；㈡經臺灣士林地方法院於99年8 月13日以99年度易字第239號判決判處有期徒刑6月，於99年9 月13日確定；㈢經臺灣臺北地方法院於99年12月31日以99年度簡上字第423 號判決判處有期徒刑3 月確定；上開㈡、㈢所示罪刑再經臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第523 號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，與上開㈠所示罪刑接續執行後，於100 年6 月15日縮刑期滿執行完畢。

二、詎周銘鴻猶不思悛悔，竟意圖為自己不法之所有，於101年2月25日2時許，攜帶其所有之鑰匙1支，及其所有、客觀上足以危害人之生命、身體安全，而可供兇器使用之油壓剪1 支，要求不知情之童俊興（另由檢察官為不起訴處分）駕駛三輪機車搭載其前往臺北市○○區○○街000巷0號前，周銘鴻隨即持油壓剪1 支剪斷莊調明所有、置放於該處之三輪機車上之鐵鍊，再以自備鑰匙1 支開啟該三輪機車之電門後，竊取莊調明所有之上開三輪機車1 臺，得手後，再將竊得之三輪機車駛離，放置於臺北市○○區○○路00巷000 弄00號前。嗣莊調明經過後發現其遭竊之三輪機車停放於路旁，報警處理，始知悉上情。

三、案經莊調明訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之說明）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查被害人即告訴人莊調明於警詢時之指述與同案被告童俊興於警詢及偵查時所為之證述，性質上均屬傳聞證據，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告於原審同意作為證據使用，且未於言詞辯終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

二、本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告周銘鴻（下稱被告）於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第9 至10頁、第63至64頁，原審卷第25頁，本院101 年11月29日審判程序筆錄），核與證人即告訴人莊調明、證人童俊興分別於警詢時所為指訴、證述情節相符（見偵查卷第5 至6 頁、第13至15頁），且有臺北市政府警察局信義分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、贓物認領保管單1 紙、採證照片3 紙、現場監視錄影翻拍畫面10張等在卷可查（見偵查卷第21至34頁），是被告之自白有上開證據足資補強，堪認具任意性且與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要；且此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院94年度台上字第3149號判決、79年度台上字第5253號判例意旨可資參照）。查被告攜帶以為本件犯行之油壓剪1 支，係為被告所有，並持以剪斷鐵鍊之用，業經被告於原審供陳在卷，可知其質地堅硬，客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自為上開條文所稱之「兇器」，應論以攜帶兇器加重竊盜罪。從而，核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又被告有事實欄所載之受徒刑執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。

三、維持原審判決之理由：本件原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告不知勤勉上進，前已有數次竊盜前科，仍未能悔改，而再為本案竊盜犯行，顯乏尊重他人財產權之觀念，且破壞社會秩序，應予非難，惟其犯後坦承犯行態度尚稱良好，告訴人亦於原審審理時表示不予追究，兼衡其犯罪手段、目的、所得利益、所生危害等一切情狀，就被告所犯之罪，量處有期徒刑7月，並說明被告本件犯罪所使用之油壓剪1支、鑰匙1 把，雖未據扣案，然被告既於原審審理時供稱為其所有，且均未滅失，故依刑法第38條第1項第2款規定，並予沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適允當。被告上訴意旨雖以：被告於犯案當時使用的實為小剪子，原審對被告所使用之油壓剪是兇器或工具未詳加調查，即論處被告刑法第321條第1 項第3款之攜帶兇器竊盜罪，而非刑法第320條第1項之普通竊盜罪，難謂無違法之虞。又被告已知錯，且與告訴人達成和解，請求法院從輕量刑，能予被告易科罰金云云。惟按：

㈠關於被告持以為本件竊盜犯行所用之剪子，其質地為鐵，屬可剪斷鐵鍊之油壓剪，其行竊方式係直接將告訴人三輪機車上之鐵鍊剪斷後以自備鑰匙發動電門而騎走一情，業據被告於警詢、檢察官偵訊與原審審理均為相同之供述在卷（見偵查卷第10頁、第63頁，原審卷第25頁反面），今被告上訴翻異前詞，爭執其係以小剪子夾住鐵鍊並撿拾磚塊將鐵鍊弄斷，否認有使用油壓剪行竊，然本院遍查全卷，均未見被告於前開程序中有相類陳述，復無其他證據以佐其實，顯見被告所辯為事後卸責之詞，難為有利於被告之認定，無足憑採。

㈡至被告上訴請求從輕量刑乙節，按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，並說明被告前即有竊盜前科，復又陸續因竊盜案件經法院判處罪刑，仍未思悔改再犯本件竊盜之犯行，已構成累犯，應加重其刑等情，而為刑之量定：且本件被告所犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，原審就被告此次竊盜犯行依累犯規定加重其刑，並斟酌上情後，僅量處有期徒刑7 月，並無裁量權濫用或失之過重之情形。據此，被告仍執前詞上訴請求從輕量刑，亦難認為有理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

三、攜帶兇器而犯之者。