臺灣高等法院101年度上訴字第1091號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 101年度上訴字第1091號

上訴人

即被告

蕭至誠

選任辯護人

詹德柱律師

被告

陳宏青

選任辯護人

楊士擎律師

被告

林本欣

選任辯護人

林言承律師

上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第3080號，中華民國101年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第28997、29530、29531、29533 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宏青前於民國（下同）96年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第7580號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，經同法院以97年度簡上字第21號判決駁回上訴確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以97年度簡字第9531號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000 元折算1日確定，並接續執行，於98年5月26日易科罰金執行完畢。復因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以98年度訴字第676號判決判處有期徒刑10月、有期徒刑4月，應執行有期徒刑1年，經本院以98年度上訴字第3411號判決駁回上訴確定。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地院以98年度簡字第9779號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，並接續執行，於100年3月10日執行完畢。林本欣前因詐欺案件，經臺灣板橋地院以96年度簡字第8110號判決判處有期徒刑6月、有期徒刑6月，各減為有期徒刑3月，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於97年5月5日易科罰金執行完畢。又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以97年度簡字第1670號、98年度簡字第2597、6125號判決判處有期徒刑4月、有期徒刑4月、有期徒刑5月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日確定，由同法院以98年度聲字第5583號裁定定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於99年3月24日易科罰金執行完畢。再因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以99年度簡字第5802號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於99年12月7日易科罰金執行完畢。咸未知悛悔，由蕭至誠、陳宏青單獨，或由蕭至誠與陳宏青共同或由蕭至誠與林本欣共同，先後於如附表編號1至5所示之時間、地點為如附表編號1至5所示之犯罪行為。

二、案經歐正義、王宗弼訴由新北市政府警察局海山分局移送及郭俊宏訴由桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、 程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告3人及各自選任辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第154頁正面至第162頁正面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，迭據被告蕭至誠於警詢（臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第29531號卷㈠第8頁背面至第11頁背面、同署100年度偵字第29533號卷第3頁背面至第4頁背面、第6頁背面至第7頁背面、同署100年度偵字第28997號卷㈠第145頁背面至第146頁背面）、偵查（前揭29531號卷㈠第136號頁至第143頁、前揭第28997號卷㈠第147頁、前揭29531號卷㈡第7、8頁、前揭第28997號卷㈡第3、4頁）、原審（原法院100年度聲羈字第667號卷第6頁、原審卷第96頁至第98頁、第142頁至第148頁）、本院（本院卷第88頁至第91頁、第123頁背面、第125頁背面、第164頁背面）；被告陳宏青於警詢（前揭第28997號卷㈠第8頁背面至第10頁、前揭29531號卷㈠第40頁、前揭28997號卷㈠第149頁背面、第150頁正面）、偵查（前揭第28997號卷㈠第114頁至第119頁、152頁、卷㈡第4頁）、原審（原法院100年度聲羈字第668號卷第3頁、原審卷第54、55頁、第96頁至第98頁、第142頁至第148頁）、本院（本院卷第123頁至第126頁、第164頁背面）；被告林本欣於警詢（同前署100年度偵字第29530號卷第4頁背面至第7頁正面、前揭29531號卷㈠第16頁背面至第19頁正面）、偵查（前揭第29530號卷第66頁至第72頁、前揭29531號卷㈡第4頁至第6頁）、原審（原法院100年度聲羈字第673號卷第6頁、原審卷第54、55頁、第96頁背面至第98頁、第142頁背面至第148頁）、本院（本院卷第88、89頁、第91頁、第124頁正面、第125頁背面、第164頁背面）均坦承不諱，核與證人陳宇能於警詢（前揭28997號卷㈠第12、13頁）、偵查（同上卷第165頁至第167頁）；證人歐正義（同上卷第14頁至第16頁）、偵查（同上卷第166、167頁）；證人顏修正於警詢（前揭29533號卷第12頁）、偵查（前揭28977號卷㈠第170、171頁）；證人王宗弼於警詢（前揭28997號卷㈠第17頁至第23頁、前揭第29533號卷第10、11 頁）、偵查（前揭28977號卷㈠第157、158頁）、原審（原審卷第98頁）；證人郭俊宏於警詢（前揭29530 號卷第17頁至第22頁、前揭29531號卷㈠第25頁第33頁、第167頁正、背面）、偵查（前揭29531號卷㈠第180頁至第183 頁）、原審（原審卷第98頁）各自證述之情節相符，並有贓物認領保管單2紙（前揭28997號卷㈠第41、42頁）、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙份（前揭29531號卷㈠第168頁）、江翠派出所0000000重機車J8P-506號竊盜案照片黏貼表（前揭28997號卷㈠第80頁至第82頁）、同所0000000重機車GEH-046號竊盜案照片黏貼表（同上卷第83、84頁）、同所0000000長江路2段181號強盜案照片黏貼表（同上卷第85頁至第99頁）、新北市政府警察局海山分局偵辦強盜案蒐證相片8幀（同上卷第100頁至第103頁）、桃園統一超商忠新門市超商監視器畫面7幀（同上卷第26頁背面至第27頁背面）、桃園超商強盜案現場相片3幀（前揭29530號卷第38頁至第54頁）、被告蕭至誠、林本欣逃逸路線監視器翻拍畫面10幀（同上卷第55頁至第59頁）、桃園縣政府警察局大溪分局刑案現場勘察報告及刑案現場相片68幀（前揭29531號卷㈠第54 頁至第56頁、第57頁至第73頁）、桃園縣政府警察局大溪分局大鶯7-11超商強盜案現場勘查報告及勘察相片36幀（同上卷第190頁至第215頁）、內政部警政署刑事警察局100年11 月15日刑紋字第0000000000號、100年12月8日刑紋字第0000000000號指紋鑑定書（前揭29531號㈠卷第187、188頁、原審卷第85頁至第88頁）、新北市政府警察局100年11月25日北警鑑字第0000000000號（DNA）鑑定書（原審卷第82 頁至第84頁）、內政部警政署刑事警察局100年12月13日刑鑑字第0000000000號（DNA）鑑定書（原審卷第119、120頁）在卷可稽，且有水果刀3枝（含刀鞘1個）、行動電話門號卡2張、藍色牛仔長褲1件、黑色連帽短大衣1件、深藍色愛迪達外套1件、灰色安全帽1頂、顏修正所有之白色安全帽1 頂、深藍色外套1件、愛迪達牛仔褲1件、藍色橫條短袖T恤1件、夾腳拖鞋1雙扣案可資佐證。且附表編號4部分，陳宏青至新北市○○區○○路0段000號統一便利商店強盜財物前，已知蕭至誠攜有水果刀之兇器，仍與之同往，復於蕭至誠持該水果刀喝令王宗弼交付財物之際，在旁控制其行動，事後更依蕭至誠之指示將該刀械棄置水溝，此情迭據陳宏青於警詢、偵查時供述明確在卷，其與蕭至誠顯有攜帶兇器強盜之犯意聯絡及行為分擔，自應負共同正犯之責；陳宏青辯以其於蕭至誠至櫃檯前始知蕭至誠有攜帶兇器，不應負攜帶兇器加重竊盜之刑責云云，即非可採。要之，被告3人上開自白，核與事實相符，自堪信為真實。本案事證明確，被告3人犯行至堪認定，應予依法論科。

二、核被告蕭至誠、陳宏青、林本欣所為，各係犯如附表所示之罪。附表編號5部分，檢察官認蕭至誠應另論以刑法第277條第1項傷害罪。惟按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責，如經合法告訴且與強盜罪有方法結果之牽連關係，即應依刑法第55條之規定處斷（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。經查，蕭至誠於警詢、偵查及原審審理時均供稱：伊持水果刀強盜財物，不慎傷及郭俊宏，主觀上並無傷害他人身體之故意等語，所述前後尚無二致。且林本欣於偵查時具結證稱：「……收銀台內現金有幾千塊，和一些遊戲點數卡，蕭至誠說太少，就脅迫店員將櫃台下的預備金箱子打開，店員說他沒有鑰匙，蕭至誠就拿刀要嚇店員，結果就刺傷店員左大腿……」、「是蕭至誠要逼問店員預備金箱子鑰匙，因為和店員距離很近，刀子又是新買的很利……」等語（見前揭29530號卷第67頁、第69頁），郭俊宏於檢察官訊問時亦結證稱：「是他叫我快一點以後，同時刺到我，動作沒有很大，我無法判斷他是故意還是不小心。」、「（問：被告在刺到你之前，有無以刀子抵住你的身體？）有，刀面就靠著我很近，不是刀尖指向我。」等語（前揭29531號卷第182頁）。觀之前揭監視錄影翻拍照片（前揭29530號卷第26頁背面至第27頁背面），蕭至誠強盜財物時，在櫃檯內貼近店員郭俊宏而立，並以水果刀抵住郭俊宏之身體，以此強暴手段使郭俊宏無法抗拒，其舉止間傷及郭俊宏左大腿，應係強暴行為之結果。本案復無其他積極證據足資證明蕭至誠主觀上另有傷害之故意，揆諸前開判決要旨，毋庸另論傷害罪名，檢察官此部分所指，容有誤會。附表編號2、編號4部分，蕭至誠、陳宏青間有犯意之聯絡及行為之分擔；附表編號5部分，蕭至誠、林本欣間有犯意之聯絡及行為之分擔，各為共同正犯。蕭至誠所犯附表編號1、2所示竊盜及編號4、5所示強盜犯行；陳宏青所犯附表編號2、3所示竊盜、編號4之強盜犯行，犯意各別，行為互殊，俱應予分論併罰。陳宏青、林本欣有如事實欄所載科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，渠二人於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又附表編號3部分，陳宏青竊取顏修正所有之安全帽，未據報案，此經顏修正於警詢及偵查時證述無訛（前揭29533號卷第12頁背面、前揭28997號卷第170、171頁），乃陳宏青因附表編號2、4所示案件為警拘提到案後，自行供出此部分竊盜之犯罪事實，係對於未發覺之罪自首而受裁判，是依刑法第62條前段規定，減輕其刑，此部分並依刑法第71條第1項，與累犯之規定，先加後減之。

三、原審認被告3人罪證明確，依刑法第28條、第320條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第62條前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，審酌渠等正值青壯，非無謀生能力，不思自食其力，奮發有為，恣意竊取、攜帶兇器強盜財物，守法觀念欠缺，嚴重危害他人身體、財產法益，雖所得財物非鉅，仍應嚴予非難，兼衡素行、智識程度，渠等犯罪之動機、目的、手段、涉案情節，暨犯後尚能坦承犯行，就行為細節陳述詳盡，非無悔意，林本欣並與郭俊宏達成和解，為損害賠償，蕭至誠、陳宏青亦已與王宗弼達成和解，有和解書2件在卷（原審卷第135、136頁、第154頁）為憑等一切情狀，復念被告蕭至誠、陳宏青、林本欣僅因積欠債務，於深夜攜帶刀具，隨機選取便利商店強盜財物，對國人人身安全、社會治安所肇危害至鉅，猶難認有顯可憫恕之情，應分別量處如附表主文欄所示之刑，蕭至誠、陳宏青部分，並分別定其應執行之刑為有期徒刑9年、7年6月。100年10月31日扣案之水果刀1枝，係蕭至誠所有，供與陳宏青犯附表編號4所示強盜罪使用；100年11月2日扣案之水果刀2枝（含刀鞘1個），則係蕭至誠、林本欣所有，供共犯附表編號5所示強盜罪之用，此據蕭至誠、陳宏青、林本欣陳明在卷，是依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至陳宏青於100年10月31日帶同警員尋獲查扣之藍色牛仔長褲1件、黑色連帽短大衣1件、深藍色愛迪達外套1件、灰色安全帽1頂、白色安全帽1頂，及林本欣於100年11月2日帶同警員尋獲查扣之深藍色外套1件、愛迪達牛仔褲1件、藍色橫條短袖T恤1件、夾腳拖鞋1雙、車牌號碼000-000號重型機車，除其中白色安全帽1頂為顏修正所有，業已發還外，分係陳宏青、林本欣與蕭至誠為附表編號4、5所示強盜行為時之穿著或交通工具，然上開衣帽、機車核屬日常生活物資，依本案犯罪情節亦非被告等專為強盜犯罪所備，與渠等所犯強盜罪之關聯性至為薄弱，爰不併予宣告沒收。另扣案吸食器、吸管等物品，則與本案犯罪事實無涉，亦無從諭知沒收，附此敘明。蕭至誠上訴意旨，指摘原審量刑過重，請求依刑法第59條規定減刑及從輕量刑；陳宏青上訴意旨請求依刑法第59條之規定減刑；林本欣上訴意旨請求依刑法第59條規定減刑並從輕量刑。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，原審判決於量刑及定應執行之刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，亦無過重之情形。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號等判例意旨可參）。查被告3人徒以其等犯罪動機、情節輕微，所生危害不大、犯後態度等情狀，請求法院適用刑法第59條「犯罪情狀可憫恕」之依據揆諸上揭判例意旨，顯有未合，其等3人之上訴意旨，均為無理由，皆應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

┌─────────────────────────────────────────┐│附表 │ │├──┬────────────────────┬──────┬──────────┤│編號│犯罪事實 │所犯法條 │主文 │├──┼────────────────────┼──────┼──────────┤│1 │蕭至誠意圖為自己不法之所有，於100 年10月│刑法第320 條│蕭至誠竊盜，處有期徒││ │26日下午2 時55分許，在新北市板橋區大觀路│第1 項竊盜罪│刑肆月。 ││ │2 段265 巷66弄32號前，見陳又新所有，由陳│。 │ ││ │宗能使用之車牌號碼000-000 號重型機車停放│ │ ││ │該處，即以其母周珠雀所有之鑰匙發動電門竊│ │ ││ │取之。 │ │ │├──┼────────────────────┼──────┼──────────┤│2 │蕭至誠與陳宏青基於意圖為自己不法所有之犯│刑法第320 條│蕭至誠共同竊盜，處有││ │意聯絡，於100 年10月26日晚間10時30分許，│第1 項竊盜罪│期徒刑肆月。 ││ │在新北市○○區○○街00號前，由蕭至誠持周│。 │陳宏青共同竊盜，累犯││ │朱雀所有之鑰匙發動歐國梁所有，由歐正義使│ │，處有期徒刑肆月。 ││ │用之車牌號碼000-000 號重型機車竊取之，陳│ │ ││ │宏青則在旁把風。 │ │ │├──┼────────────────────┼──────┼──────────┤│3 │陳宏青意圖為自己不法之所有，於100 年10月│刑法第320 條│陳宏青竊盜，累犯，處││ │27日凌晨0 時30分許，在新北市板橋區文化路│第1 項竊盜罪│有期徒刑叁月。 ││ │2 段608 巷3 之1 號前，徒手竊取顏修正所有│。 │ ││ │之安全帽1 頂。 │ │ │├──┼────────────────────┼──────┼──────────┤│4 │蕭至誠、陳宏青基於意圖為自己不法所有之犯│刑法第330 條│蕭至誠共同意圖為自己││ │意聯絡，於100 年10月27日凌晨1 時25分許，│第1 項攜帶兇│不法之所有，攜帶兇器││ │由蕭至誠備妥客觀上足以危害他人生命、身體│器強盜罪。 │，以強暴，至使不能抗││ │安全、可供兇器使用之水果刀1 枝，與陳宏青│ │拒，而取他人之物，處││ │共乘前開車牌號碼000-000 號重型機車，前往│ │有期徒刑柒年貳月。扣││ │新北市○○區○○路0 段000 號統一便利商店│ │案水果刀壹枝沒收。 ││ │佯裝購物，再由蕭至誠趁店員王宗弼準備結帳│ │陳宏青共同意圖為自己││ │之機會，出示水果刀進入櫃檯處，命王宗弼指│ │不法之所有，攜帶兇器││ │出現金存放地點，陳宏青則從旁抓住王宗弼，│ │，以強暴，至使不能抗││ │限制其行動，以此強暴方式，至使王宗弼不能│ │拒，而取他人之物，累││ │抗拒，開啟櫃檯抽屜，由蕭至誠強取現金新臺│ │犯，處有期徒刑柒年貳││ │幣（下同）28000 元得手，旋與陳宏青騎乘前│ │月。扣案水果刀壹枝沒││ │開機車逃逸。 │ │收。 │├──┴────────────────────┴──────┴──────────┤│嗣經陳宗能、歐正義、王宗弼報警處理，為警調閱監視錄影畫面，循線查獲，而於100 年10月││31日下午6 時許，在新北市○○區○○街00號前拘提陳宏青到案，扣得水果刀1 枝、藍色牛仔││長褲1 件、黑色連帽短大衣1 件、深藍色愛迪達外套1 件、灰色安全帽1 頂及顏修正所有之白││色安全帽1 頂，復經陳宏青供出上開編號3 之犯罪事實。 │├──┬────────────────────┬──────┬──────────┤│5 │蕭至誠、林本欣基於意圖為自己不法所有之犯│刑法第330 條│蕭至誠共同意圖為自己││ │意聯絡，由蕭至誠出資供林本欣購置客觀上足│第1 項攜帶兇│不法之所有，攜帶兇器││ │以危害他人生命、身體安全而為兇器之水果刀│器強盜罪。 │，以強暴，至使不能抗││ │2 枝分持之，於100 年10月30日凌晨4 時10分│ │拒，而取他人之物，處││ │許，共乘林本欣所有之車牌號碼000-000 號重│ │有期徒刑柒年陸月。扣││ │型機車，前往桃園縣大溪鎮○○路0000○0 號│ │案水果刀貳枝（含刀鞘││ │統一便利商店佯裝購物，再趁店員郭俊宏準備│ │壹個）沒收。 ││ │結帳之際，由蕭至誠進入櫃檯，以水果刀抵住│ │林本欣共同意圖為自己││ │郭俊宏身體，推扯間致郭俊宏受有左大腿3 公│ │不法之所有，攜帶兇器││ │分撕裂傷之傷害，林本欣亦出示水果刀在旁警│ │，以強暴，至使不能抗││ │戒，以此強暴方式，至使郭俊宏不能抗拒，任│ │拒，而取他人之物，累││ │由蕭至誠強取明信片13張、郵票50枚、電話卡│ │犯，處有期徒刑柒年貳││ │24張、行動電話門號卡4 張、ETC 卡2 張、悠│ │月。扣案水果刀貳枝（││ │遊卡1 張、I-CASH儲值卡10張及現金5128元，│ │含刀鞘壹個）沒收。 ││ │旋與林本欣騎乘前開機車逃逸。嗣經郭俊宏報│ │ ││ │警處理，為警調閱監視錄影畫面，循線查獲，│ │ ││ │而於100 年11月2 日上午6 時50分許，在新北│ │ ││ │市○○區○○街00號4 樓林本欣住處將之拘提│ │ ││ │到案，扣得水果刀2 枝（含刀鞘1 個）、深藍│ │ ││ │色外套1 件、愛迪達牛仔褲1 件、藍色橫條短│ │ ││ │袖T 恤1 件、夾腳拖鞋1 雙及N88-580 號重型│ │ ││ │機車1 台。復於同日下午4 時40分許，在臺中│ │ ││ │市中區中正路第一廣場拘提蕭至誠到案，扣得│ │ ││ │行動電話門號卡2 張及吸食器1 組、吸管2 枝│ │ ││ │。 │ │ │└──┴────────────────────┴──────┴──────────┘