臺灣高等法院101年度上訴字第2794號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2794號

上訴人

即被告

陳恩得

選任辯護人

周信宏律師（法律扶助）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣新北地方法院101年度訴字第823號中華民國101年8月20日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署100年度偵字第29853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳恩得前於民國（下同）95年11月間犯收受贓物罪，經台灣新北地方法院判處有期徒刑4月，於96年5月7日確定；復因於95年12月22日犯施用第二級毒品罪，經前開法院判處有期徒刑5月，於96年5月28日確定，再因於96年1月12日、2 月2月、6日、4月13日各犯施用第二級毒品罪（共4），經前開法院判處有期徒刑4月，均減為有期徒刑2月，並定其應執行刑為有期徒刑7月，經撤回上訴後，於96年10月2日確定；再因於96年6月6日犯幫助詐欺取財罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑5月，於97年5月26日確定；復因於96年7月15日犯施用第二級毒品罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑6月，於97年6月5日駁回其上訴確定，再因於96年8月2日犯施用第二級毒品罪，經台灣新北地方法院判處有期徒刑6月，於97年5月2日確定，上開各罪分別經台灣新北地方法院以97年度聲字第570號裁定、台灣士林地方法院98年度聲字第1422號裁定各定其減刑後之應執行刑為有期徒刑10月、1年2月，於98年10月11日縮刑期滿執行完畢，竟仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列各該販賣行為：

㈠販賣林世軒部分：

⒈於100年6月17日下午3時39分12秒以其所有之門號0000000000號行動電話接獲林世軒持用之門號0000000000號行動電話（下稱林世軒電話）之林世軒表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意以新台幣（下同）5,000元價格，販售約2公克數量之甲基安非他命予林世軒，而於同日晚間10時29分至同日時44分間某時，在新北市蘆洲區信義路188巷口附近，由陳恩得將該等數量毒品交付林世軒並自林世軒取得約定價金（起訴書附表編號一、㈠所示之起訴事實）。

⒉於100年6月21日傍晚6時34分04秒以其上開行動電話接獲林世軒以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意以3,000元價格，販售約1公克數量之甲基安非他命予林世軒，而於同日晚間6時52分後之同日晚間某時，在新北市蘆洲區信義路與民族路之便利商店前，由陳恩得將該等數量毒品交付林世軒並自林世軒取得約定價金（起訴書附表編號一、㈡所示之起訴事實）。

⒊於100年6月25日凌晨1時43分19秒以其上開行動電話接獲林世軒以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意以1,500元價格，販售約0.5公克數量之甲基安非他命予林世軒，而於同日凌晨3時13分許，在林世軒位在新北市○○區○○路000巷00弄00號住處前，由陳恩得將該等數量毒品交付林世軒並自林世軒取得約定價金（起訴書附表編號一、㈢所示之起訴事實）。

㈡販賣廖國佑部分：

⒈於100年6月18日中午1時18分42秒以其所有之門號0000000000號行動電話接獲廖國佑持用之門號0000000000號行動電話（下稱廖國佑電話）之廖國佑表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意販售1,000元價格之可供廖國佑施用四至五次數量之甲基安非他命予廖國佑，而由廖國佑於同日中午1時59分時前往陳恩得位於新北市新莊區後港一路之租屋處（下稱陳恩得後港一路租屋處），由陳恩得將該等數量毒品交付廖國佑並自廖國佑取得約定價金（起訴書附表編號二、㈠所示之起訴事實）。

⒉於100年6月21日下午5時58分37秒以其上開行動電話接獲廖國佑以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意販售1,000元價格之可供廖國佑施用四至五次數量之甲基安非他命予廖國佑，而於同日下午6時11分許，由陳恩得抵達廖國佑位在新北市三重區溪尾街113巷租屋處（下稱廖國佑溪尾街租屋處）該巷巷口附近，由陳恩得將該等數量毒品交付廖國佑並自廖國佑取得約定價金（起訴書附表編號二、㈡所示之起訴事實）。

⒊於100年6月24日晚間7時39分01秒以其上開行動電話接獲廖國佑以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意販售1,000元價格之可供廖國佑施用四至五次數量之甲基安非他命予廖國佑，而於同日晚間9時18分許由陳恩得抵達廖國佑溪尾街租屋處巷口附近，由陳恩得將該等數量毒品交付廖國佑並自廖國佑取得約定價金（起訴書附表編號二、㈢所示之起訴事實）。

⒋於100年6月30日中午1時12分08秒以其上開行動電話接獲廖國佑以上開電話向其表示欲向其購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之意圖，同意販售1,000元價格之可供廖國佑施用四至五次數量之甲基安非他命予廖國佑，而於同日下午5時17分許抵達陳恩得後港一路租屋處，由陳恩得將該等數量毒品交付廖國佑並自廖國佑取得約定價金（起訴書附表編號二、㈣所示之起訴事實）。

二、嗣經警獲悉情資知悉陳恩得有販賣毒品犯嫌，而依法自99年6月16日起對其持用之上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察（台灣板橋地方法院100年聲監字第679號、100年聲監續字第738號），而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠本案認定被告陳恩得有罪之證據方法，計有：⑴被告就其各犯罪事實於偵查及審理中之自白；⑵證人即本案購買毒品者林世軒、廖國佑於偵查中（見偵查卷第50至53、56至61 頁）之證言；⑶事實欄二所示之通訊監書（見同上卷第6、90至91頁）及通訊監察譯文（見偵查卷第19至21、27、28 頁）；⑷新北市政府警察局警察大隊101年5月31日新北警刑六字第0000000000號函（見原審卷第72頁）；⑸新北地方法院101年11月2日函送101年訴字第514號筆錄（見本院卷第65至74頁）⑹新北地方法院100年度簡字第9020號判決（見本院卷第75頁）。

㈡經查，被告及辯護人並未爭執前開⑴所示自白之任意性，依刑事訴訟法第156條第1項之規定有證據能力。上開⑶所示之監察書、通訊監察譯文及⑸⑹所示之筆錄及判決書，未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形，且上開⑶所示之通訊監察譯文，查係員警依通訊監察錄得音軌所做成之譯文紀錄，公訴人、被告及辯護人對該譯文內容確屬被告與各該對象之對話及譯文正確性，均不爭執，對於新北市政府警察局警察大隊之前開⑸之函文及⑹之筆錄，亦不爭執證據能力，並均經本院於審理時依法提示令其辨認，並表示意見，是前開非屬傳聞證據之⑶⑸⑹所示之證據，均有證據能力。

㈢就具有傳聞證據性質之供述證據部分，上開⑵所示之證人於偵查中之證言，均經依法具結，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定有證據能力，且公訴人、被告及辯護人亦捨棄對該等證人之詰問（見本院卷第50頁反面），對該等證言之證據能力亦不爭執，自得作為證據。

二、認定事實（含偵審中自白及未供出毒品來源因而破獲之認定）部分：

㈠上訴人即被告陳恩得（下稱被告）有事實欄所示之各該犯行，業據被告於偵查及審理中自白，有偵審中之筆錄可憑（見偵查卷第85至87、原審卷第67至68、87至90頁、本院卷第90頁），核與證人即本案購買毒品者林世軒、廖國佑於偵查中證述情節相符，並有事實欄二所示之事實相符之各該通訊監察譯文可佐，堪認被告上開具任意性自白，與事實相符，是本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，均應予依法論科。

㈡被告販賣之毒品種類為甲基安非他命，有新北地方法院100年簡字第9020號林世軒施用第二級毒品案件之刑事判決（林世軒經採驗其尿液結果含甲基安非他命陽性反應）1件在卷可憑（見本院卷第75頁）。

㈢次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第16 5號判決意旨參照）。復衡以非法販賣毒品甲基安非他命係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為他人購買毒品，而被告與前開證人俱非至親，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供其等取得毒品甲基安非他命施用之理，是被告應係基於營利之意圖而為上開交易無訛。

㈣被告於原審審理中提出答辯狀供述：其於101年2月間員警借訊時供出毒品來源為綽號「小牛」之人，並提供「小牛」之照片，另於原審審理中供述該人應為「陳志雲」（見本院卷第60、67頁）。然按毒品危害防制條例第7條第2項雖規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，惟以，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號刑事判決要旨參照）。查原審函詢新北市政府警察局刑事警察大隊，經該警察大隊以101年5月31日新北警察刑六字第0000000000號函覆原審以：本大隊100年6 月16日對陳恩得之所使用之聯絡電話實施通訊監察，於通監察譯文中發現毒品上游綽號「小牛」之男子，並於100年7月12日起對「小牛」所使用聯絡電話實施通訊監察，追查毒品來源，期間已確認「小牛」之真實身分為「陳志雲」，並掌握相關販毒情事，本大隊借訊陳恩得僅係確認渠向陳志雲購買毒品之事證，並非陳恩得所稱：要求提供毒品來源，因而查獲陳志雲到案等語，有該刑事警察局大隊前開函文在卷可憑（見原審卷第72頁），經本院再函查調查該綽號「小牛」之陳志雲台灣新北地方法院101年訴字第514號卷之訊問筆錄，該案被告陳志雲迄至101年10月26日止均否認前開監聽譯文為其與被告陳恩得之通話紀錄，有台灣新北地方法院前開案件之筆錄在卷可憑，是陳志雲是否確為被告毒品來源，已非無疑義，縱令陳志雲確曾販賣毒品予被告，然依該陳志雲販賣毒品案件之筆錄內容觀之，破獲陳志雲販賣毒品之犯罪時間分別為100年6月30上午9時至12時之間、100年7月1日、100年8月17日、100年8月18日，被告被訴販賣毒品犯行則在100年6月17日至100年6月30日下午之間，大部分陳志雲被訴販賣毒品之時間均在本案被告販賣毒品完成之後，亦即除10 0年6月30日陳志雲該次販賣毒品之犯行與本案被告100年6月30日之販賣毒品犯行尚可能有關聯外，該破獲陳志雲100年7月1日、100年8月17日、100年8月18日販賣毒品之犯行，均與本案之販毒行為無關，100年6月30日該次陳志雲販賣毒品犯行，亦與本案犯罪事實欄一之㈠之⒈、⒉、⒊及㈡之⒈⒉⒊部分無關。復查本案員警於100年6月16日起至100年7月15日即對被告持用之0000000000號行動電話實施監聽而查悉其與陳志雲所持用之0000 000000號行動電話提及購毒事宜，已合理懷疑0000000000號行動電話持用者係被告陳恩得之上游，並自100年7月12日持續對0000000000號行動電話持續監聽取得陳志雲販毒事證，並因監聽之結果知悉綽號「小牛」之人為陳志雲，再借訊被告以確認陳志雲之犯罪事證，則該100年6月30日陳志雲之販賣毒品犯行，應係員警主動追查本案上游之偵查作為而破獲，與被告之供述無關，被告及辯護人以被告於偵查中有向警供出其毒品上游為綽號「小牛」者並指認「小牛」為陳志雲，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑云云，不足採信。

三、論罪科刑部分：

㈠被告就事實欄二所示之各該約定販賣甲基安非他命並已將各該甲基安非他命交付各該購毒者之行為，核其此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，共七罪。被告因販賣毒品而持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收而不另論罪。

㈡其各次販賣行為之內容與時地，查係各別互異，顯屬不同之犯意，自應構成數罪，而予分論併罰。

㈢被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除就其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，因依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

㈣按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，所謂「自白」，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同（最高法院98年度台上字第448號判決要旨參照）。查以，被告於偵查及審理中對本案起訴之各該販賣第二級毒品之事實均坦承不諱，自屬於偵審中均有自白，爰依上開規定，均減輕其刑。

㈤按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重；本案依據卷證資料所示，被告本身亦屬有施用第二級毒品之習性者，而依卷內之被告與林世軒、廖國佑間以及被告與其上游「小牛」間之通訊監察資料及林世軒、廖國佑證述，本案被告容係藉其知悉貨源而能取得毒品之機會，分供己施用及販售予他人以賺取差價，而依卷內事證，其所賺取之差價，如加計其無償提供林世軒或廖國佑賒欠金額，查非屬甚鉅，尚難認與大中小盤毒梟販毒之惡性等同並論，且起訴書亦認其販賣數量非鉅，爰依司法院大法官會議釋字第263號解釋暨最高法院95年台上字第788號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第59條規定，就其本案各次販賣罪刑，均酌量減輕其刑。

㈥另就其上開㈢、㈣、㈥所示之各該加重及減輕事由，依刑法第70、71條之規定，均先加後遞減之。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審法院認被告前開犯罪事證明確，予以論罪科刑，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條第51條第5款、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，竟仍為販賣之犯行，其行為顯已危害國民身體健康及社會風氣，惟斟酌其犯罪之動機、販賣次數與數量、生活狀況、素行、智識程度、因本案犯行所得之利益暨所生之危害等之一切情狀，分別就其所犯各罪，分別各量處如附表所示之宣告刑，並另定其應執行刑為有期徒刑8年，另依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就事實欄各欄所示之被告販賣毒品所得部分，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之、未扣案之被告持用之插用SIM卡門號0000000000號之行動電話亦應諭知沒收，及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，認事用法，均無違誤。再按刑之量定及執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即難任意指為違法或不當。原判決審酌上訴人等均正值青盛之年，不思以勞力賺取所需，竟販賣毒品，嚴重影響社會治安，惟考量彼等坦承犯行及生活狀況、智識程度、犯罪手段、分工角色、販賣數量、所得款項等一切情狀，而各量處有期徒刑2年4月至2年10月不等（共7次），並在有期徒刑2年10月以上，合併刑期有期徒刑17年8月以下，定應執行刑有期徒刑8年，既在刑法第51條第5款所定範圍之內，且無違背上揭內、外部性界限，經核於法尚無違誤，應屬允當。被告上訴主張伊有供出毒品來源及原審量刑及定應執行刑，未體恤被告業經坦承犯行、犯罪所得不高及有配合員警指出上游犯罪事證，態度良好等情，量刑過重，不符比例原則云云，為無理由，應予駁回。

㈡原審判決就本案沒收部分，於據上論結欄誤引刑法第38條第1項第2款之規定，不影響本案判決之結果，併此更正指明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

┌──────────────────────────────────────────────┐│附表：被告所犯之罪名及宣告刑 │├──┬──────────┬────────┬───────────────────────┤│編號│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 一 │事實欄一、㈠、⒈所示│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年拾月。未扣案之所得新台幣伍仟伍佰││ │之犯罪事實 │累犯。 │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │之；未扣案之插用SIM卡門號0000000000號行動電話 ││ │ │ │壹支（含該SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收 ││ │ │ │時，追徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 二 │事實欄一、㈠、⒉所示│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年陸月。未扣案之所得新台幣叁仟元沒││ │之犯罪事實 │累犯。 │收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││ │ │ │未扣案之插用SIM卡門號0000000000號行動電話壹支 ││ │ │ │（含該SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時， ││ │ │ │追徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 三 │事實欄一、㈠、⒊所示│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年肆月。未扣案之所得新台幣壹仟伍佰││ │之犯罪事實 │累犯。 │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││ │ │ │之；未扣案之插用SIM卡門號0000000000號行動電話 ││ │ │ │壹支（含該SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收 ││ │ │ │時，追徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 四 │事實欄一、㈡、⒈所示│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年陸月。未扣案之所得新台幣壹仟元沒││ │之犯罪事實 │累犯。 │收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││ │ │ │未扣案之插用SIM卡門號0000000000號行動電話壹支 ││ │ │ │（含該SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時， ││ │ │ │追徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 五 │事實欄一、㈡、⒉所示│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年陸月。未扣案之所得新台幣壹仟元沒││ │之犯罪事實 │累犯。 │收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││ │ │ │未扣案之插用SIM卡門號0000000000號行動電話壹支 ││ │ │ │（含該SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時， ││ │ │ │追徵其價額。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 六 │事實欄一、㈡、⒊所示│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年陸月。所得新台幣壹仟元沒收之，如││ │之犯罪事實 │累犯。 │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之││ │ │ │插用SIM卡門號0000000000號行動電話壹支（含該SIM││ │ │ │卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額││ │ │ │。 │├──┼──────────┼────────┼───────────────────────┤│ 七 │事實欄一、㈡、⒋所示│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年陸月。未扣案之所得新台幣壹仟元沒││ │之犯罪事實 │累犯。 │收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；││ │ │ │未扣案之插用SIM卡門號0000000000號行動電話壹支 ││ │ │ │（含該SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時， ││ │ │ │追徵其價額。 │└──┴──────────┴────────┴───────────────────────┘