臺灣高等法院101年度上訴字第2873號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2873號

上訴人

即被告

劉○○

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第1號，中華民國101年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第5625號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉○○於民國（下同）100年11月28日凌晨3時許，在基隆廟口吃宵夜，遇見宗○○及其女友，因認宗○○係於100年10月中旬將其砍傷之仇家，乃返家拿開山刀一把，於同日凌晨58分許，在基隆市仁愛區仁三路、愛三路交岔路口（即廟口觀光夜市入口處）之彩券行前，見宗○○在彩券行處，主觀上預見持開山刀揮砍他人之大腿、背部等部位，可能會造成死亡之結果，竟基於殺人之不確定故意，先對宗○○大吼一聲，旋以右手取出隨身攜帶、刀刃長約40公分之自備開山刀1把（未扣案），逕朝宗○○砍去，宗○○見狀即轉身往廟口觀光夜市內逃跑，劉○○持刀在後緊追不捨，於追逐過程中砍殺宗○○背部3、4刀，宗○○在仁三路52號前（即廟口觀光夜市第25號攤位右前方）跌倒之際，再朝宗○○繼續揮砍，宗○○舉手阻擋，乃被砍中雙手及大腿等部位數刀，經第25號攤位之顧客持塑膠椅子擋架，猶上前接續砍殺數刀，直到宗○○渾身是傷、躺臥血泊中，始離開現場。嗣宗○○之同行女友潘怡君及路人先後打電話報警，經警通知救護人員趕到現場，將宗○○送往行政院衛生署基隆醫院救治，宗子豪方倖免於死，但已受有⑴背部、大腿多處深層切割傷⑵右側橈股開放性骨折⑶右側外展姆指長肌腱、伸姆指短肌、伸姆指長肌、橈側伸腕長肌及短肌、伸指總肌、伸食指肌、伸小指肌、屈姆指長肌、淺橈神經、橈動脈斷裂⑷左側第三四掌骨開放性骨折⑸左側第三四指伸肌腱及曲肌腱斷裂等傷害（上開⑵至⑸之傷害係因宗○○遭劉○○持刀揮砍頭部時，伸出雙手在前防衛所造成；宗○○經手術及復健治療逾6個月，迄今右手腕背屈及右手指抓握動作（屈曲）仍有顯著障礙，無法拿取較具重量之物品，左手指抓握動作（屈曲）亦呈現顯著障礙，第二、五指肌力為1至2分，第三、四指肌力為0至1分，無法協助右手從事需雙手並用之日常活動，已達於嚴重減損一肢以上機能之重傷程度）。劉○○則於離開現場後，騎乘機車逃逸，另將行兇所用開山刀丟棄於基隆市○○區○○路○○○號對面之田寮河內，至同年12月3日才自行前往基隆市警察局第一分局說明案情。

二、案經宗○○訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案基隆市警察局將在仁三路52號前地面上採取之血跡棉棒及宗○○之唾液棉棒，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即該局101年2月10日刑醫字第0000000000號鑑定書（見原審卷第88至89頁），即屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案經本院引用之被告劉○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），被告及其辯護人對證據能力均不爭執，且經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及公設辯護人均未就其證據能力聲明異議（見本院卷第24頁至25頁、第37至38頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，前開傳聞證據均得作為證據。

三、現場監視器錄影畫面翻拍照片4張、員警拍攝之照片7張(偵查卷第21至26頁)，均係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），其取得均查無違背法定程序之情事，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告劉○○坦承前揭持開山刀追逐、砍傷與其素不相識之宗○○等事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我把宗○○誤認為仇人鈕淮剛，才會這樣砍他，當時我沒有說「看啥！」，而是喊仇人的名字「鈕○剛！」，我沒有殺人的意思，只是要教訓、傷害他的意思，因為有顧慮，我才朝他的大腿、背部揮砍，沒有朝頭部等致命部位揮砍云云。辯護人並辯以：宗○○受傷之部位均為四肢及背部，可知被告於下手之際，並無致宗○○於死之故意等語，為被告辯護。經查：

㈠被告前揭持開山刀砍殺被害人之犯罪事實，業據證人即被害人宗○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時證述綦詳（見偵查卷第8至10、53至55頁，原審卷第118至123頁、本院卷第38頁背面至39頁），與證人潘○君、林○標（即廟口觀光夜市第25號攤位服務人員）於警詢及偵查中證述之見聞情節均互核相符（見偵查卷第13至15、18至19、52、54至55頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片4張、員警拍攝之案發現場照片2張、被告犯案時穿戴之外套及安全帽照片3張、丟棄開山刀地點照片2張、被告繪製之開山刀示意圖1紙、證人林○標繪製之現場示意圖1紙、內政部警政署刑事警察局101年2月10日刑醫字第0000000000號鑑定書1件、行政院衛生署基隆醫院診斷證明書1紙、財團法人天主教聖保祿修女會醫院101年2月22日桃聖業字第0000000000號函、101年6月28日桃聖業字第0000000000號函及所附病歷影本各1份在卷可資佐證（見偵查卷第21至27、29、57頁，原審卷第80至84、88至89、96至102頁）。依上開財團法人天主教聖保祿修女會101年6月28日桃聖業字第0000000000號函示：被害人於101年6月15日回診時，右手腕背屈及右手指抓握動作，仍有顯著障礙，左手指抓握動作亦呈顯著障礙，因病患受傷、手術及復健治療已超過六個月，恢復之潛力已顯著降低，雙手抓握動作皆殘留後遺症等語(原審卷第97頁)。被害人於本院審理時亦供稱：我現在右手還是抬不起來，左手是食指跟中指有傷害，沒有辦法提太重的東西等語(本院卷第38頁反面)，可認定被告之行為，已嚴重毀損被害人雙手之機能，而達重傷害之程度。

㈡就被告持刀追砍宗○○之原由，被告於警詢時供稱：「因為在今年100年10月中旬在基隆市東信路宗○○他們家，被宗○○他們兄弟毆打砍殺，當時我已無力反抗，躺在血泊中，在他們家我躺在地上時，我身體被宗○○哥哥壓住，他們還說要把我打死，並一直說要打死我，一直到100年11月28日凌晨約3點多，我因肚子餓去廟口吃東西時，遇到宗○○和他女朋友，吃完東西付完帳我馬上回家拿刀前往廟口，那時他們東西吃完，我便走向前去確認該男子是否為宗○○，並大喊他的名字後，宗○○就說對不起，以後我不敢了，並馬上由仁三路往愛四路方向逃跑，我便將藏於外套內之刀械拿出來追他」、「我跟宗○○只見過一次面，不熟識，我與他無金錢糾紛，但是有仇怨，先前100年10月中旬時，先被宗○○他們毆打砍殺」等語（見偵查卷第4至5頁）；檢察官初次訊問時供稱：「100年10月中旬我陪我朋友去宗○○兄弟住處要債，他們兄弟拿刀及椅子毆打我們，我朋友逃離現場，我被打到躺在血泊中，後來醒來已經在署立醫院，腳被銬住，警察說我持刀去他人住處為現行犯，但後來沒有移送我，並向我表示可以私下處理，所以我就沒有對他們提告。（同年11月）28日凌晨我騎機車到夜市看到宗○○與他女友，我就趕緊騎車回家拿開山刀，這是我之前在夜市買的，我把刀藏在外套內回到現場，看到人在騎樓，我就上前喊他名字，他回頭，我確認是他後我就罵幹你娘，他立即逃跑並一邊說對不起以後我不敢了，但我還是上前砍他」等語（見偵查卷第33頁）。嗣於100年12月23日則改稱：100年10月中旬我被人砍傷，當天在廟口雞肉絲飯攤內，認出10月砍我那個人，我就回去我家拿刀子，我回到廟口，我就大喊他的名字鈕○剛，他頭也不回，就大喊對不起，一直往前跑，我就持刀追他，他跌倒在廟口前，我就拿刀砍他的背部與大腿好幾刀，然後我就離開。我大喊他的名字，是為了確定是否為鈕○剛，他沒有否認就跑了，一直喊對不起，以後不敢了，我才會認為他是鈕○剛等語(偵查卷第71頁至72頁)。於原審供稱：看新聞後有發現砍錯人，因為報導有提到被害人的名字等語(原審卷第18頁)。另參酌證人宗○○於警詢時證稱：「在我對面5步遠處有名陌生男子瞪我及看著我，過沒多久後，該名男子就大吼說：『看啥。』並將預備好的疑似西瓜刀（刀背黑色，刀鋒為銀色）向我砍過來」等語（見偵查卷第9頁）；於偵查中證稱：「我的角度看到一名男子，他的眼睛瞪很大，好像我欠他錢，我仔細看他，看他在看我，我看到他拿出一把刀子，很長又很大…他好像是把刀藏在身體側邊，我看他時他直接把刀子用右手從身體左邊抽出來…我看到了就馬上跑，他就追我」、「我於10月28日退伍，我不是基隆人，我之前住信一路，沒有搬過家，我有二個哥哥，他們都沒有住在基隆過」等語（見偵查卷第53頁至55頁）；於原審審理時證稱：「（問：在砍你的時候有無叫任何人的名字？）沒有，只有聽到他罵我三字經，之後一路追我」等語（見原審卷第122頁）。又證人潘○君於警詢時證稱：「該名男子就大吼說：『看什麼看。』後拿出預備好的西瓜刀向我男朋友砍過來」等語（見偵查卷第14頁），於偵查中供稱：我看到被告手上拿著一把很長的刀子，有戴安全帽，我跟那名男子距離很遠，所以沒有聽到那名男子說什麼話，只有聽到宗○○一邊一邊喊道歉的話，一直喊對不起，我沒有聽清楚其它的話。宗○○之前在當兵，被告說成曾經在10月中砍他，我們覺得誇張等語(偵卷第54頁、第55頁)。由上開供述可知，被告始終供述於100年10月中旬遭人砍傷，當日係認告訴人宗○○即係之前將其砍傷之人，始返家拿開山刀回廟口砍人。又被告確曾遭人砍傷，業據原審勘驗被告身體，勘驗結果：被告之左耳後方接近後腦位置有一道長約5、6公分之傷痕(原審卷第20頁)。且依被告之上開供述，其係吃宵夜時遇見被害人，才返家拿開山刀，被告當晚係外出吃宵夜，衡情自無隨身攜帶開山刀之必要，若非主觀上認宗○○係仇家，而僅係路人，縱宗○○有看被告一眼，雙方既無深仇大恨，被告心中不爽，開口罵人已足，豈有公然持刀追砍至重傷之理？以被告拿開山刀，並頭戴安全帽，一路追砍宗○○之情觀之，被告顯然有備而來，所辯係認宗○○為仇家，乃返家拿開山刀乙節，自有可信之處。且一般人縱遭人瞪視，心理不爽，彼此並無深仇大恨，衡情開口罵人已足，應不至於持刀砍人欲置之死地，不能認定被告係因宗○○看他一眼，即兇性大發，揮刀砍人。至被告於警詢供稱係宗○○於10月中旬持刀砍傷其本人，於偵查中改稱係其係被鈕○剛砍傷，當天是誤認，前後供述不一，其或係確有誤認，或係另有隱情，但無礙被告當日係認告訴人宗○○為仇家，始持刀砍殺宗○○之認定。

㈢被告及公設辯護人固均以：被告僅有傷害之故意，無殺人之故意等語置辯。然按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度台上字第5436號、96年度台上字第5170號等判決意旨參照）。再按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；又按「刑法第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）2種，有最高法院22年上字第4229號判例可資參照。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言」，最高法院92年台上字第6900號判決、94年度台上字第6235號判決分別著有明文。查被告持以行兇之開山刀，刀刃長約40公分，且材質係堅硬之金屬，刀身沈重、刀鋒銳利，可於登山時用來斬荊棘開路，倘持以朝他人身體揮砍，當可切割皮膚、肌肉，砍斷血管、肌腱、骨骼，而頭部、大腿均屬人體之要害部位，以類此厚重且鋒利之刀械揮砍上開要害部位，極有可能傷及腦部、頸動脈或股動脈，導致嚴重傷害及大量出血，如未及時送醫救治，甚至會造成死亡之結果，乃公眾週知之事實。被告亦已於偵查中供稱：「我覺得用開山刀砍別人身體多處，如果沒有緊急送醫，被害人有可能會死」（見偵查卷第72頁），復於原審訊問時確認上開供述無訛（見原審卷第15頁），自承對上情有所認識，是被告主觀上對於持開山刀揮砍他人身體多處，可能造成死亡之結果，有所預見。又證人宗○○於原審審判中證稱：「（問：當時被告的刀往你身體何部位砍？）先後背」、「（問：跌倒後砍哪些部位？）先用手擋，之後被砍到大腿，手是擋在臉的前面被砍到的」、「（問：所以刀是往你的臉砍過來？）對，不可能給他砍頭，所以用手擋住」等語（見原審卷第122頁）。證人林○標於偵查中證稱：「宗○○跌倒以後，向我點東西的客人拿起我攤位上的椅子擋住那個拿刀的人，拿刀的人又砍了宗○○好幾下才走掉」、「我有看到客人拿椅子擋被告，那時候被告有停一下，我不知道他們在講甚麼，被告又砍了被害人幾刀才走掉」等語（見偵查卷第52頁）。被告則否認有砍向被告頭部，於原審辯稱：我就是有顧慮，才朝他的背部砍等語(原審卷第72頁)，而被害人倒地之後，被告持刀居高臨下，被害人本能地會舉手護頭，易認為被告係砍往頭部，但也不能排除係其主觀上之誤認。但被告手持開山刀，刀身厚重、刀刃亦長，縱朝宗○○背部或腿部揮砍，所造成傷口必然既深且長，如未能及時送醫，會流血不止，造成失血過多而死亡。本件，被告砍倒宗○○後，仍繼續追砍，造成宗○○背部、大腿多處深層切割傷，雙手多處肌腱、骨骼斷裂等傷勢，且倘若被害人未以手抵擋，及廟口觀光夜市第25號攤位之顧客未持塑膠椅子擋架勸阻，被告所造成之結果當尤甚於此，亦徵被告非出於傷害之故意為之。況被告於砍殺完畢後，雖見宗○○渾身是傷、躺臥血泊中，然無聯絡救護人員前來救治宗○○，即逕自離開現場，並若無其事地返家更衣、外出上班（見偵查卷第5頁、原審卷第130頁被告供述），由此觀之，被告行為縱使造成宗○○死亡之結果，亦不違背其本意。

㈣綜上，依被告行為時所使用之兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重及受傷處是否為致命部位等情狀，可知被告行兇時，主觀上應可預見持開山刀揮砍他人背部、大腿揮砍，有導致被害人宗○○發生死亡結果之可能，卻在不違背其等本意下為之，故被告主觀上具有殺人之不確定故意至明，被告及公設辯護人所辯僅有教訓、傷害之意云云，自無足採。

㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告劉○○基於殺人之不確定故意而著手行兇，未致被害人死亡之結果，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟(一)按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。兩者乃不相同之概念，不容混淆。而本案如前所述，被告係出於不確定之殺人故意，原審於事實欄認被告明知持開山刀揮砍他人身體，可能會近成死亡之結果，竟基於殺人之故意砍殺之，然於理由欄則認被告縱使造成宗○○死亡，亦不違本意，認定事實與理由已有矛盾，難謂適法；(二)被告係認宗○○為仇家，而返家拿刀砍傷被害人，原審認被告係看路人宗○○不順眼，而臨時起意持刀砍人，亦有違誤。被告提起上訴，猶執前詞辯稱無殺人犯意云云，固無理由，惟原判決既有上揭違誤之處，自屬不能維持，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰審酌被告有竊盜、賭博等前科，甫因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為緩起訴之處分，有本院被告前案紀錄在卷可稽（不構成累犯），詎於前案緩起訴期間內，不思謹言慎行、恪遵法令，僅因誤認仇家，即公然攜帶開山刀前往遊客眾多之廟口觀光夜市，並取出開山刀一路追砍宗○○，直到宗子豪倒臥在地、旁人勸阻，猶怒氣未消，上前接續朝宗○○之大腿、頭部等要害部位猛砍數刀，致宗○○身上多處刀傷，雖幸未發生死亡之結果，卻已使宗○○之身心嚴重受創，剝奪其日後諸多幸福之可能性（如打球、游泳、吃牛排等需雙手並用之人生樂事，均因雙手機能之永久損傷而難以參與，原審卷第121頁證人宗○○證述參照），更足以令市民、遊客人人自危，其所為對宗○○之法益及地方治安危害甚鉅，惟被告業於原審與宗○○成立民事調解，承諾以分期付款方式賠償新臺幣（下同）150萬元，並已給付40萬元（見原審卷第134頁），宗○○亦曾於原審具狀表示撤回告訴（見原審卷第35頁，然因殺人未遂罪並非告訴乃論之罪，該撤回告訴不生效力），並於本院表示希冀法院能減輕被告刑度(本院卷第38頁反面)，兼衡被告國中畢業學歷之智識程度，在臺北市各酒店擔任業績幹部、現已離婚之生活狀況等一切情狀，並斟酌檢察官於原審具體求刑，量處如主文第二項所示之刑。至犯罪事實欄所述之開山刀1把，雖未扣案，然其為被告所有、供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷，且無證據證明已經滅失，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項前段之規定，宣告沒收之。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款、第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。