臺灣高等法院101年度上訴字第3224號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3224號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李育陞

選任辯護人

法律扶助曾文杞律師

被告

藍靖凱

選任辯護人

法律扶助黃豪志律師

上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院101 年度訴字第135 號，中華民國101 年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度偵字第776 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○曾有竊盜、詐欺、偽造文書、妨害性自主及違反電信法、妨害兵役治罪條例、毒品危害防制條例等犯罪前科，最近一次曾於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同），判處有期徒刑3 年4 月，嗣經上訴本院，經本院撤銷原判決，仍判處有期徒刑3 年4 月，經上訴最高法院，經最高法院於96年4 月12日駁回上訴確定，甫於100 年10月23日因縮刑期滿執行完畢；乙○○曾因詐欺及傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院於99年11月17日分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1日確定，甫於100 年10月25日因縮刑期滿執行完畢。詎均不知悔改。辛○○（所涉本件下列【一】【二】【四】所示竊盜犯行，業經原審法院分別判處有期徒刑5 月、5 月、5 月確定）、乙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同為下列行為：

（一）於101 年2 月3 日15時許，由辛○○騎乘向友人吳建智借用之車牌號碼000-000 號機車搭載乙○○，於同日15時26分許，在宜蘭縣冬山鄉○○○路000 號前，見丁○○所有車牌號碼000-000 號機車停放該處，鑰匙未取下，即推由乙○○徒手竊取該機車，得手後由乙○○騎乘所竊機車、辛○○騎乘車牌號碼000-000 號機車離去。嗣因車牌號碼000-000 號機車故障無法騎乘，即將之棄置於宜蘭縣五結鄉○○○路00號前。

（二）於101 年2 月3 日17時許，辛○○與乙○○又共同騎乘車牌號碼000-000 號機車，於同日17時26分（起訴書誤載為17時52分）許，在宜蘭縣羅東鎮○○路00號「雷龍遊藝場」前，將車牌號碼000-000 號機車停放該處，再由辛○○持車牌號碼000-000 號機車鑰匙，竊取戊○○所有車牌號碼000-000 號機車，得手後由辛○○與乙○○共同騎乘該機車離去。

（三）於101 年2 月3 日18時許，辛○○與乙○○共同騎乘竊得之車牌號碼000-000 號機車，四處尋找可下手行搶之對象，嗣於同日18時30分許，在宜蘭縣羅東鎮興東南路與體育路口，趁陳意珊未及防備，即推由乙○○下車，自後方強行拉扯奪取陳意珊所有手提包1 個（內有新台幣1 萬5000元、小皮夾2 個、臺灣銀行存摺1 本、中華郵政存摺2 本、印章2 個），直至陳意珊手提包之背帶斷裂，即搶走該手提包，陳意珊於拉扯間因此受有左腳背擦傷、右大腿及手部瘀青等傷害（傷害部分未據告訴），得手後旋由接應之辛○○騎乘機車搭載離去。

（四）101 年2 月5 日19時許，辛○○與乙○○又共同騎乘車牌號碼000-000 號機車尋找行搶所需機車，迨19時30分許，在宜蘭縣羅東鎮金陵街聖母醫院後方，由乙○○將車牌號碼000-000 號機車停放該處，推由辛○○使用車牌號碼000- 608號機車鑰匙，竊取丙○○所有車牌號碼000-000 號機車，得手後辛○○與乙○○共同騎乘所竊機車離去。

（五）101 年2 月5 日19時許，辛○○與乙○○共同騎乘竊得之車牌號碼000-000 號機車，四處尋找可下手行搶之對象，迨同日19時45分許，在宜蘭縣羅東鎮站前東路國光客運公司對向車道，推乙○○下車，趁庚○○未及防備之際，搶奪庚○○側揹於右肩之皮包（內有皮夾1 個、人民幣100元3 張、人民幣20元3 張、人民幣5 元1 張、國民身分證及全民健康保險卡各1 張、信用卡2 張），因庚○○擬將皮包搶回，拉扯過程中雙方倒地，庚○○因此受有右前臂挫擦傷、右手皮下瘀血、左前胸挫擦傷、頸部酸痛及左腿膝蓋瘀青等傷害（傷害部分未據告訴），旋即由乙○○強行將上開皮包搶走，得手後旋由辛○○騎乘機車接應搭載離去。嗣101 年2 月6 日15時30分許，辛○○、乙○○共同騎乘機車行經宜蘭縣羅東鎮中正南路加油站前，經警查獲，並扣得辛○○所有供其與乙○○搶奪用之棉質手套3 雙，始循線查悉上情。

二、案經己○○、庚○○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。查本件證人即共同被告乙○○於警詢中陳述，對於被告辛○○而言；證人即共同被告辛○○於警詢中陳述，對於被告乙○○而言；證人陳意珊、庚○○於警詢中陳述，對於被告辛○○、乙○○而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告辛○○、乙○○及其等辯護人於本院審理中已否認其等在警詢中陳述之證據能力（見本院卷第113 頁），且其等在警詢中之陳述亦不具有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 有關傳聞法則例外規定之要件，是證人即共同被告乙○○於警詢中陳述，對於被告辛○○而言；證人即共同被告辛○○於警詢中陳述，對於被告乙○○而言；證人陳意珊、庚○○於警詢中陳述，對於被告辛○○、乙○○而言，自無證據能力。

二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告辛○○、乙○○及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第113 頁、第114頁、第140 頁至第145 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第145 頁至第158 頁），檢察官、被告辛○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第113 頁、第114 頁、第145 頁至第158 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、上揭事實一（一）、（二）、（四）竊盜部分，業據上訴人即被告乙○○於本院準備程序及審判程序中坦承不諱（見本院卷第112 頁、114 頁、第159 頁至161 頁），並據證人即共同被告辛○○於警詢、偵查中及原審審理中證述明確（見宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案偵查卷【下稱刑案偵查卷】第1 頁至第26頁，101 年度偵字第776 號偵查卷【下稱偵查卷】第38頁至第41頁，原審卷第21頁、第22頁、第62頁至第65頁、第196 頁至第202 頁），核與被害人陳有明、戊○○、丙○○於警詢中指述失竊情節相符（見刑案偵查卷第27頁至第30頁、第35頁、第36頁），並有失車案件基本資料詳細畫面報表2 紙、車輛詳細資料報表、贓物認領保管單各1 紙附卷可稽（見刑案偵查卷第67頁、第69頁、第70頁、第82頁），是被告乙○○上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告乙○○上揭3 次竊盜犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

二、上揭事實一（三）、（五）搶奪部分，業據被告辛○○及上訴人即被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見刑案偵查卷第1 頁至第26頁，偵查卷第38頁至第41頁，原審卷第21頁、第22頁、第62頁至第65頁、第194 頁至第217 頁，本院卷第112 頁、114 頁、第159 頁至161 頁），並據證人即告訴人陳意珊、庚○○於偵查中及原審審理中到庭證述明確（見偵查卷第62頁至第64頁，原審卷第107 頁至第118 頁），復有告訴人陳意珊簽具之贓物認領保管單1紙、告訴人陳意珊受傷照片6 張、告訴人庚○○甲種診斷證明書1 張、臺灣銀行買匯水單1 張、人民幣暨現金照片4 張、皮夾照片2 張、路口監視器照片5 紙、刑案現場勘查照片及車牌號碼000-000 號機車暨工具照片8 張附卷可稽（見刑案偵查卷第83頁、第97頁、第102 頁至第105 頁、第106 頁至第108 頁，101 年度聲拘字第5 號偵查卷【下稱聲拘卷】第42頁、第44頁至第48頁），及被告辛○○所有供其與被告乙○○本件搶奪犯行用之棉質手套3 雙扣案可資佐證，是被告辛○○、乙○○上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告辛○○、乙○○上揭2 次搶奪犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

三、核被告乙○○就事實一（一）、（二）、（四）所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；被告辛○○、乙○○就事實一（三）、（五）所為，均係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪。被告乙○○與被告辛○○間，就上開3 次竊盜、2 次搶奪犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人起訴意旨認被告辛○○與乙○○就事實一（三）、（五）之犯行，均係涉犯刑法第329 條之準強盜罪，尚有未洽，惟此部分起訴之基本社會事實同一，爰依法變更其起訴法條（理由詳後補述）。被告乙○○所犯上開3 次竊盜罪、2 次搶奪罪間，被告辛○○所犯上開2 次搶奪罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告辛○○曾於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3 年4 月，嗣經上訴本院，經本院撤銷原判決，仍判處有期徒刑3 年4 月，經上訴最高法院，經最高法院於96年4 月12日駁回上訴確定，甫於100 年10月23日因縮刑期滿執行完畢，被告乙○○曾因詐欺及傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院於99年11月17日分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定，甫於100 年10月25日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表2 份在卷可稽（見本院卷第36頁至第53頁），被告2 人於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑。再被告乙○○為精神病患，因罹患有「妄想型精神分裂病」，經原審函請財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院（下稱羅東聖母醫院）對其作精神鑑定結果，認被告乙○○所罹患之精神疾病使其現實感不佳，認知及智力功能退化，依其辨識而行為之能力顯著降低乙節，有羅東聖母醫院101 年7 月4 日函文檢附精神鑑定報告書1 份在卷可按（見原審卷第156 頁至第158 頁），被告乙○○依其辨識而行為之能力既有顯著減低之情形，其所犯上開各罪，均應依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑，並依法與上開累犯加重之規定先加後減之。

四、公訴意旨固以：（一）被告辛○○與被告乙○○於101 年2月3 日18時30分許，共同騎乘竊得之車牌號碼000-000 號機車，於宜蘭縣羅東鎮興東南路與體育路口，由被告乙○○下車，趁告訴人陳意珊未及防備之際，自後方搶奪其所有手提包1 個，因陳意珊反抗將手提包搶回，乙○○為防護贓物，以雙手強行拉扯陳意珊，當場施以強暴，陳意珊因此受有左腳背擦傷、右大腿及手部瘀青等傷害，被告乙○○以此方式，至使陳意珊不能抗拒，再度搶走皮包，旋由被告辛○○騎乘機車接應搭載離去。（二）被告辛○○與被告乙○○於101 年2 月5 日19時45分許，共同騎乘竊得之車牌號碼000-000 號機車，在宜蘭縣羅東鎮站前東路國光客運公司對向車道，由乙○○下車，趁告訴人庚○○未及防備之際，搶奪庚○○側揹於右肩之皮包，因庚○○擬將皮包搶回，過程中雙方倒地，被告乙○○為防護贓物，不斷拉扯庚○○右手腕及左上臂，並將庚○○踢倒在地，當場施以強暴，庚○○因此受有右前臂挫擦傷、右手皮下瘀血、左前胸挫擦傷、頸部酸痛及左腿膝蓋瘀青等傷害，乙○○以此方式，至使庚○○不能抗拒，再度搶走皮包，旋由辛○○騎乘機車接應搭載離去。因認被告辛○○與乙○○上開2 行為，均係涉犯刑法第329條準強盜罪嫌云云。訊據被告辛○○、乙○○矢口否認有何上揭準強盜犯行，均辯稱：告訴人陳意珊、庚○○係在搶奪財物過程中受有傷害，其等並沒有故意傷害告訴人陳意珊、庚○○，其等僅有搶奪財物沒有強盜犯行等語。經查：

（一）按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329 條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（參照司法院大法官會議釋字第630 號解釋理由書）。

（二）查本件參諸證人即告訴人陳意珊於原審審理時證稱：被告自伊右後方將伊肩後包搶走，伊有拉回來，在拉扯之間，該皮包均未離開伊手上，後來在拉扯之間，背帶斷掉，被告就將皮包抱走。伊是在拉扯抵抗過程中，腳摩擦到地上，大腿及手部之瘀青及腳背之擦傷均係拉扯時所受傷害，在爭奪過程中，被告並未作勢要打伊或推伊，純粹是互相拉扯等語（見原審卷第107 頁至第111 頁），堪認被告乙○○對於告訴人陳意珊所為當場實施之強暴脅迫行為，應係拉扯該肩背包，進而於拉扯間扯斷背帶而趁機強奪，應係短暫輕微之肢體衝突無訛，尚難認其所實施之強暴脅迫，已達與強盜行為客觀不法相當之至使不能抗拒之程度甚明。

（三）又參諸證人庚○○於原審審理時證稱：被告行搶時，一手抓住伊手腕，一手拉伊肩包鍊帶，導致伊手腕有瘀青，伊左手腿兩處擦傷係因跌在地上造成，也有可能是被告踢的，但伊沒有印象被告有踢他，僅有印象伊有跌倒在地，因為雙方扭扯時伊有跌倒，在爭奪皮包過程中，被告為了把包包搶走，有用手推伊肩膀，但伊沒有跌倒，是後來繼續拉，伊才跌倒，被告把包包搶走後，也沒有回頭攻擊伊等語（見原審卷第112 頁至第118 頁）；又觀諸告訴人庚○○係受有右前臂挫擦傷、右手皮下瘀血、左前胸挫擦傷、頸部酸痛及左腿膝蓋瘀青等傷害，有告訴人庚○○甲種診斷證明書1 份附卷可憑（見偵查卷67頁），核與證人即告訴人庚○○原審證述其所受傷害為拉扯過程所造成等情節相符。故本件堪認被告乙○○對於庚○○所為當場實施之強暴脅迫行為，應係拉扯該肩背包之強奪手段，屬短暫之肢體衝突無訛，尚難認其所施之強暴脅迫，已達與強盜行為客觀不法相當之至使不能抗拒之程度至明。

（四）綜上所述，被告辛○○、乙○○上揭辯解，均堪採信。被告辛○○、乙○○所涉上揭犯行，自應構成槍奪罪，公訴意旨認被告辛○○、乙○○係犯刑法第329 條準強盜罪，揆諸上揭說明，容有未洽，應由本院予以變更其起訴法條。至本件原審審理時雖未當庭告知被告起訴法條變更，然上開變更後罪名，核與起訴後刑法第329 條準強盜罪罪名相較，係屬法定刑度較輕罪名，惟因被告辛○○與乙○○於原審審理中均否認準強盜犯行，並辯稱：僅係行搶等語，而已就變更後之罪名進行實質辯論，是原審縱未告知被告變更此部分法條，亦無礙於其等訴訟上防禦權之充分行使，附此敘明。

五、原審認被告上揭有罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法；次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，最高法院94年台上字第2131號判決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。查本件原審固以被告乙○○依其辨識而行為之能力既有顯著減低之情形，所犯上開各罪，均應依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑，惟參諸竊盜罪部分均量處有期徒刑4 月，搶奪罪部分均量處有期徒刑1 年4 月，核與共同被告辛○○並未減輕其刑，就竊盜罪部分均量處有期徒刑5 月，搶奪罪部分均量處有期徒刑1 年6 月相較，被告乙○○竊盜罪部分僅較輕1 個月，搶奪罪部分僅較輕2 個月，揆諸上揭說明，原審就被告乙○○之量刑顯有失衡，容有未洽；另被告乙○○於本院審理中對於上揭3 次竊盜犯行及2 次搶奪犯行均坦承不諱，堪認其尚知所悔悟，犯後態度良好，原審對此部分未及審酌（被告乙○○於原審僅2 次搶奪犯行，仍否認3 次竊盜犯行），而認被告乙○○僅坦承部分犯行（見原判決第8 頁倒數第4 行）。綜上所述，是原審對被告之量刑，尚難謂符合罪刑相當原則。揆諸上揭說明，原審對被告之量刑容有過重，亦有未洽。是本件被告乙○○提起上訴指摘原判決量刑不當，為有理由。至檢察官提起上訴，其上訴意旨略以：（一）證人陳意珊證稱：歹徒自右後方搶走伊揹在肩上之皮包，被伊拉回來後，歹徒即與伊爭奪該包皮，致該皮包之揹帶斷掉，就將皮包抱走，搶奪之過程歷時約5 分鐘，其中拉扯約1 分鐘，剩餘時間係伊要追回皮包，伊之大腿及手部瘀青及腳背摩擦到地面，均係在拉扯抵抗過程中受傷等語（見偵查卷第63頁，原審卷第107 頁至第111 頁) ，核與被告乙○○於警詢、偵查及原審供稱：辛○○說他與被害人結仇，叫伊教訓她一下，就是打被害人，伊搶得皮包後，被她把皮包搶回去，伊即與被害人拉扯，並將她推開，在拉扯時出手打她等語（見刑案偵查卷第23頁，偵查卷第39頁，原審101 年度聲羈字第9 號刑事卷【下稱聲羈卷】第40頁、第41頁) ，可見被告乙○○為防護奪取之贓物，已施以強暴，且拉扯時間長達1 分鐘，並將皮包揹帶拉斷，顯係使用鉅力、劇烈拉扯，即非短暫、輕微之肢體衝突；陳意珊又被拉扯致手、腿瘀青，甚至連腳背亦磨擦地面受傷，終至不敵而被搶走皮包，足證被告乙○○所施強暴已至陳意珊不能抗拒之程度。（二）證人庚○○證稱：乙○○走到伊面前，以一手抓伊手腕、推伊肩膀，另手拉鍊帶之方式，搶伊揹在右肩之背包，使伊在拉扯中被推倒在地、大喊救命，而奪走該背包，嗣伊追上去抓住正欲坐上機車之乙○○手中背包，乙○○即抓住伊手並拉扯背包，使伊再度跌倒，最後因鍊帶斷掉仍被乙○○搶走背包，搭乘在旁等候之機車逃走，前後兩次拉扯之時間均為1 、2 分鐘，伊手腕兩處擦傷、肩膀肌肉酸痛係被搶過程受傷，左小腿兩處擦傷則係跌倒在地造成等語（見偵查卷第64頁，原審卷第113 頁至第118 頁），核與被告乙○○於警詢中供稱：該女子與伊拉址，並將伊抱住，伊就將該女子推倒，於上車時又被該女子拉住，伊再將她推開，致雙方及辛○○均倒地（見刑案偵查卷第24頁、第25頁），於偵查中供稱：伊搶得之皮包被搶回去，伊有拉被害人手臂及頸部，後來機車倒地，伊就踢被害人一腳，使被害人跌倒，並將皮包拿走，被害人在拉扯過程中大喊救命等語（偵查卷第40頁，聲羈卷第43頁），可見被告乙○○於搶到背包後之拉扯過程中，有抓住手臂、推搡肩頸之舉措，並使庚○○跌倒而受有前揭傷害，即係為防護贓物施以強暴；且乙○○之推搡及2次拉扯，合計長達2 分鐘以上，又使堅韌之背包鍊帶被扯斷，游女亦因此被推倒受傷、大喊救命，顯已至庚○○不能抗拒之程度。綜上所述，被告辛○○、乙○○2 人就告訴人陳意珊、庚○○部分犯行，自均應成立刑法第329 條之準強盜罪。惟查：（一）按刑法第329 條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329 條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（參照司法院大法官會議釋字第630號解釋理由書）。（二）參諸證人即告訴人陳意珊於原審審理時證稱：被告自伊右後方將伊肩後包搶走，伊有拉回來，在拉扯之間，該皮包均未離開伊手上，後來在拉扯之間，背帶斷掉，被告就將皮包抱走。伊是在拉扯抵抗過程中，腳摩擦到地上，大腿及手部之瘀青及腳背之擦傷均係拉扯時所受傷害，在爭奪過程中，被告並未作勢要打伊或推伊，純粹是互相拉扯等語（見原審卷第107 頁至第111 頁），堪認被告乙○○對於告訴人陳意珊所為當場實施之強暴脅迫行為，應係拉扯該肩背包，進而於拉扯間扯斷背帶而趁機強奪，應係短暫輕微之肢體衝突無訛，尚難認其所實施之強暴脅迫，已達與強盜行為客觀不法相當之至使不能抗拒之程度甚明。（三）又參諸證人庚○○於原審審理時證稱：被告行搶時，一手抓住伊手腕，一手拉伊肩包鍊帶，導致伊手腕有瘀青，伊左手腿兩處擦傷係因跌在地上造成，也有可能是被告踢的，但伊沒有印象被告有踢他，僅有印象伊有跌倒在地，因為雙方扭扯時伊有跌倒，在爭奪皮包過程中，被告為了把包包搶走，有用手推伊肩膀，但伊沒有跌倒，是後來繼續拉，伊才跌倒，被告把包包搶走後，也沒有回頭攻擊伊等語（見原審卷第112 頁至第118 頁）；又觀諸告訴人庚○○係受有右前臂挫擦傷、右手皮下瘀血、左前胸挫擦傷、頸部酸痛及左腿膝蓋瘀青等傷害，有告訴人庚○○甲種診斷證明書1 份附卷可憑（見偵查卷第67頁），核與證人即告訴人庚○○原審證述其所受傷害為拉扯過程所造成等情節相符。故本件堪認被告乙○○對於庚○○所為當場實施之強暴脅迫行為，應係拉扯該肩背包之強奪手段，屬短暫之肢體衝突無訛，尚難認其所施之強暴脅迫，已達與強盜行為客觀不法相當之至使不能抗拒之程度至明。（三）綜上所述，被告辛○○、乙○○辯稱：告訴人陳意珊、庚○○係在搶奪財物過程中受有傷害，其等並沒有故意傷害告訴人陳意珊、庚○○，其等僅有搶奪財物沒有強盜犯行等語，應堪採信。被告辛○○、乙○○2人所涉上揭犯行，應構成刑法第325 條第1 項之搶奪罪，而不成立刑法第329 條之準盜罪。此外，本件原判決就檢察官上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。是檢察官之上訴，為無理由。本件檢察官上訴固為無理由，惟原判決就被告乙○○部分既有被告乙○○上訴理由所指摘如上所述可議之處，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○曾因詐欺及傷害等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，顯見其素行不佳，且年輕力壯，不思努力工作賺取所需，反以竊盜、搶奪手段侵害他人財產權，且施加不法腕力之搶奪手段不僅對被害人造成身心嚴重傷害，並對社會治安危害甚鉅，另參酌其生活狀況、智識程度不佳，及犯後於本院審理中均坦承犯行，堪認其知所悔悟，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，合併定其應執行有期徒刑2 年6 月。至扣案之棉質手套3 雙，係被告辛○○所有供辛○○、乙○○本件搶奪犯行所有之物，業據被告辛○○於原審供述明確，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收；另其餘扣案之粉紅色雨衣1 件，為原車主所有，扣案之鑰匙非被告2 人所有，亦據被告辛○○供述在卷，復無積極證據證明為被告2 人所有，核與刑法規定沒收要件，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告辛○○與乙○○於101 年2 月3 日17時44分許，在宜蘭縣羅東鎮中華路羅東鎮公所後方停車場，共同竊取被害人甲○○所有車牌號碼000-000 號機車，因認被告辛○○與乙○○涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年台上字第163 號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照。再刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院92年台上字第128 號刑事判例可意旨）。

三、公訴人認被告辛○○與乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被害人甲○○於警詢中之指述及監視器照片等其主要論據。訊據被告辛○○、乙○○則均堅決否認上開犯行，被告辛○○辯稱：伊並未行竊該車等語；被告乙○○辯稱：是被告辛○○說還有1 台承租機車停在這附近，說要換這部機車騎，後來被告辛○○就將車牌號碼000-000 號機車停在雷龍遊藝場，再竊取車牌號碼000-000 號機車等語。經查：

（一）查卷附宜蘭縣羅東鎮中華路與民生路口即羅東鎮衛生所前監視器照片所示內容，固有攝得被告辛○○、乙○○2 人於10 1年2 月3 日17時45分出現上開地點（見聲拘卷第40頁），惟並未看見被告辛○○、乙○○2 人有何竊取被害人甲○○所有車牌號碼000-000 號機車行為，是此部分尚難執卷附羅東鎮衛生所前監視器照片，而採為被告辛○○、乙○○2 人不利之認定。

（二）次查，依卷附宜蘭縣羅東鎮天津路與林森路口即雷龍遊藝場前監視器照片所示（見聲拘卷第41頁），固有攝得被告辛○○、乙○○2 人於101 年2 月3 日17時26分至27分出現在宜蘭縣羅東鎮天津路與林森路口有牽取機車之動作，惟此部分係揭事實欄一（二）所示被告辛○○、乙○○2人於當時共同騎乘車牌號碼000-000 號機車，在雷龍遊藝場前，將車牌號碼000-000 號機車停放該處，再由被告辛○○持車牌號碼000-000 號機車鑰匙，竊取被害人戊○○所有車牌號碼000-000 號機車，得手後由被告辛○○與乙○○共同騎乘該機車離去等情，已如前述，依該監視器照片內容，並未有被告2 人接觸人甲○○所有車牌號碼000-000 號機車之行為，故員警縱然於上揭卷附監視器照片上記載「歹徒竊取車牌號碼000-000 號機車，並將車牌號碼000-000 號機車棄置該處」等文字（見聲拘卷第41頁），惟此是否得據以認定係被告辛○○與乙○○將車牌號碼000- 853號機車棄置於該處，在無積極證據足資證明情況下，殆非無疑。況參以被告辛○○與乙○○2 人出現於車牌號碼000-000 號機車失竊現場時，監視器時間為101 年2月3 日17時26分39秒與101 年2 月3 日17時27分14秒，而公訴人認被告辛○○、乙○○竊取車牌號碼000-000 號機車時間，依卷附監視器照片所示時間，則係101 年2 月3日17時45分及101 年2 月3 日17時48分（見聲拘卷40頁），就上揭2 處監視器之時間相互勾稽，被告辛○○、乙○○出現在車牌號碼000-000 號機車失竊現場之時間，尚在車牌號碼000 -000號機車失竊現場之後。衡情被告辛○○與乙○○自無從在宜蘭縣羅東鎮○○路○○○路○○○○○號碼000-000 號機車後，再到宜蘭縣羅東鎮○○路○○○路○○○○○號碼000-000 號機車，並將車牌號碼000-000 號機車棄置該處無訛。況遍查卷內資料亦無積極證據足資上開監視器畫面時間有何錯誤，是本件尚無積極證據足資認定被告辛○○與乙○○於竊取車牌號碼000-000 號機車後將之棄置於宜蘭縣羅東鎮天津路與林森路口甚明。

（三）末查，證人即被害人甲○○固於警詢中證稱，伊機車於101 年2 月3 日15時許，停放羅東鎮公所後方停車場，於同日18時30分許發現機車遭竊，該車於101 年2 月5 日17時15分經警於羅東鎮○○路00號前尋獲云云（見刑案偵查卷第31頁），惟徵證言充其量僅能證明其停放機車時間、發現機車時間及員警尋獲機車時間，尚難據此遽認定被害人甲○○所有之車牌號碼000-000 號機車係被告辛○○、乙○○2 人所共同竊取。另本件被告乙○○既患有精神疾病，已如前述，是其供述是否屬實，更應詳加勾稽以查明是否與事實相符，況被告乙○○既為本件之共同正犯，則其所為之供述自仍應有其他補強證據，始得為不利於被告辛○○之認定。本件被告乙○○固曾供稱被告辛○○有竊取上開機車，惟如上所述，既無其他補強證據，足資認定被告乙○○上開供述屬實，自無法據以採為不利於被告辛○○之認定，併此敘明。

四、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以本院達到確信被告辛○○、乙○○確有公訴人所指上開竊盜罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告辛○○、乙○○涉有本件竊盜犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告辛○○、乙○○竊盜犯罪，依法自應為無罪之諭知。

五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告辛○○、乙○○有公訴人所指之上開竊盜犯行，而就此部分為被告辛○○、乙○○無罪之諭知，尚無不合，檢察官提起上訴，其上訴理由略以：（一）被害人甲○○於101 年2 月3 日下午6 時30分許，發現其於當天下午3 時許停在羅東鎮公所後方停車場之牌照EWZ-853 號機車失竊，嗣該車於同年2 月5 日17時15分為警在羅東鎮○○路00號前尋獲等情，業據證人即甲○○於警詢中證述無訛（見刑案偵查卷第31頁至第34頁）；被告2 人於原審審理時亦表示就證人甲○○之證詞無意見（見原審卷第204 頁、第205 頁) ，並有失車案件基本資料詳細畫面報表、贓物認領保管單各1 份在卷可稽，堪認車號000-000 號機車確係於101 年2 月3 日下午3 時以後至當天傍晚6 時30分以前在羅東鎮公所後方停車場失竊。（二）被告辛○○固否認車號000-000 號機車係伊竊取，惟依卷附路況監視錄影翻拍照片，攝得被告辛○○與乙○○於101 年2月3 日17時45分43秒至17時458 分16秒出現在前揭機車失竊羅東鎮中華路與民生路旁（即羅東衛生所前）之畫面（見聲拘卷第40頁）；另被告辛○○於原審就法院提示之機車竊案示意圖（含照片），亦當庭稱：我們有經過羅東鎮公所，原本機車停在鎮公所後面，聲拘卷第40頁下方照片可以認得出是我等語（見原審卷第211 頁) ；另參以被告乙○○於偵查及原審供稱：羅東鎮公所偷的那台機車，是我們一起騎辛○○自己的機車到那邊，辛○○說他找到他租的機車，叫我幫他騎找到的這台機車，他則騎他原來那台機車，我們一起去雷龍遊藝場，我到雷龍遊藝場後，將他租來那台機車停在遊藝場門口，辛○○說那台先不要騎，他就騎一台不知道從哪裡來的黑色機車，我問他說怎麼又換機車，他說不要問那麼多，就由辛○○騎那輛黑色機車載我去羅東鎮興東南路與體育路口搶奪等語（見偵查卷第38頁，聲羈卷第40頁，原審卷第24頁），其中提到車號000-000 號機車係被告辛○○在羅東鎮公所前竊取後，交予被告乙○○騎到雷龍遊藝場，再換騎其GXA-197 號機車同去搶奪陳意珊，所述棄置車號000-000 號機車之地點，與被害人甲○○證稱該車嗣被警方尋回之羅東鎮○○路00號前等情相符，足證車號000-000 號機車應係被告辛○○、乙○○於上述拍攝時間共同竊取無疑。（三）依卷附宜蘭縣羅東鎮林森路與天津路口即雷龍遊藝場前路況監視錄影翻拍照片所示（見聲拘卷第41頁），被告辛○○與乙○○出現在雷龍遊藝場前之畫面時間，雖係101 年2 月3 日17時26分39秒至27分57秒；然該處監視器之錄影時間既未經校準，能否正確顯示已非無疑；縱認其錄影時間無誤，因該畫面並未攝得身穿白色雨衣之歹徒所牽機車之牌號，即無從遽認被告當時欲騎走之機車係車號000-000 號；遑論被告辛○○於原審101 年4 月13日準備程序已表明除了車號000-000 號機車外，對起訴書所載之其餘各起竊盜犯行均承認（即包含GXA-197 號機車係101 年2 月3 日17時52分被其竊取之事實【見原審卷第62頁、第64頁】），嗣於原審審理時供稱：「（問：101 年2 月3 日下午5 時52分在雷龍遊藝場前面竊取車牌號碼000-000 號機車，是誰所為？）是我偷的，當時鑰匙沒有插在上面，是用我自己機車608 號的鑰匙。」等語（見原審卷第199 頁) ，並未爭執車號000-000 號機車之竊取時間，即無從只憑時序、內容仍有疑義之上揭錄影畫面所示時間，係在卷附宜蘭縣羅東鎮中華路與民生路口即羅東鎮衛生所前錄影畫面所示錄影時間即101 年2 月3 日17時45分之前（見刑案偵查卷第40頁），推論被告辛○○、乙○○不可能竊取車號000-000 號機車再騎乘至雷龍遊藝場換車。原審判決就被告辛○○、乙○○竊取被害人甲○○車號000-000 號機車犯行，諭知無罪，尚嫌未洽，爰請撤銷原判決，另為適法之判決。惟查，本件如上所述，尚無法據以認定被告辛○○、乙○○涉有上揭竊盜犯行，故公訴人指訴被告辛○○、乙○○此部分涉有竊盜犯行云云，自不足採信。是本件尚難以甲○○於警詢中之指述及監視器照片為證據，遽認公訴人指訴被告被告辛○○、乙○○涉有上開竊盜犯行，是檢察官上揭上訴意旨，並非有據。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告辛○○、乙○○涉有上開罪嫌，自不能僅依公訴人上揭指訴，遽認被告辛○○、乙○○涉有上揭竊盜犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告辛○○、乙○○有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第320條第1 項、第325 條第1 項、第47條第1 項、第19條第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320 條第1 項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

中華民國刑法第325 條第1 項：意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。