臺灣高等法院101年度上訴字第782號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第782號

上訴人

即被告

傅炫凱

指定辯護人

詹豐吉律師（義務辯護律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第347號，中華民國101年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1965、4707號及移送併辦案號：100年度偵字第8544號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、傅炫凱前於民國88年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於89年6月23日以88年度易字第962號判決，判處有期徒刑5年10月，並諭知於刑之執行前入勞動處所強制工作3年，於89年8月3日確定，於91年10月8日入監執行，嗣於94年11月4日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於96年6月19日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。詎其不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、改造槍枝、具有殺傷力之子彈及管制刀械為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無故持有，因曾與綽號「老楊」、「啟楊」之楊榮勝（由檢察官另行起訴）、綽號「阿茂」之張祐華（由檢察官另行起訴，現由臺灣新竹地方法院另案審理中）、綽號「老孟」之陳孟君（由檢察官另行起訴，現由臺灣新竹地方法院另案審理中）及綽號「阿偉」之羅嘉明（由檢察官另行起訴，現由臺灣新竹地方法院另案審理中）等人在南投地區共同另犯持槍強盜賭場（在南投地區強盜部分由臺灣南投地方法院檢察署檢察官另行偵查起訴，由臺灣南投地方法院審理中），獲利頗豐，乃食髓知味，復於100年2月13日晚上某時許，共聚在楊榮勝所經營、位於新竹縣湖口鄉○○路277號之「洗陽陽洗車廠」內，商議由楊榮勝提供槍枝及準備強盜之職業賭場地點，並由楊榮勝與其不知情女友羅文秀先行至該賭場賭博，探查現場相關情況與賭資之多寡，再由傅炫凱、陳孟君、張祐華及羅嘉明尾隨持槍前往該賭場強盜賭資。繼於翌日即100年2 月14日凌晨3時許，傅炫凱、楊榮勝、張祐華、陳孟君、羅嘉明等人共同出於非法持有具有殺傷力制式手槍、改造槍枝、子彈及攜帶管制刀械的犯罪意思聯絡，及出於為自己不法所有目的的犯罪意思，先由楊榮勝、張祐華、陳孟君等人提供具殺傷力之美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號《含彈匣1個》）、土造轉輪霰彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號《含彈匣1個》）、仿GLOCK廠27型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號《含彈匣1個》）、具殺傷力之制式霰彈4顆、制式子彈4顆、非制式子彈6顆（上開14顆子彈鑑驗時均已試射完畢）、不具殺傷力之制式霰彈子彈1顆、非制式子彈2顆（上開3顆子彈試射後均認不具殺傷力）、管制長刀1把（刀柄長約20公分，刀刃長約43公分，刀刃單邊開鋒）、非管制刀械2把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，並放置在陳孟君所有之車牌號碼ZS－5267號自用小客車上，再由楊榮勝準備新臺幣10萬元，駕駛傅炫凱的車牌號碼9Q－4409號自用小客車搭載羅文秀至新竹縣竹北市鳳崗地區某職業賭場賭博並探查現場狀況，陳孟君再駕駛前開車牌號碼ZS－5267號自用小客車搭載傅炫凱、張祐華、羅嘉明隨後出發，欲至該賭場準備強盜該賭場內之賭資，而未經許可無故共同持有上開槍枝、子彈及管制刀械，惟於同日凌晨4時47分許之夜間，陳孟君等人結夥攜帶管制刀械駕車途經新竹縣新豐鄉○○○路鳳鼻隧道南端出口處，適遇新竹縣警察局竹北分局新豐分駐所所長羅世昌與警員張正煜共乘警用巡邏車執行巡邏勤務時，陳孟君因緊張初停靠路旁，復加速逃逸，羅世昌、張正煜發現該車駕駛行為異常，旋即鳴響警笛尾隨追緝，陳孟君見無法逃逸，將該車停靠在鳳鼻隧道南端出口外路旁之公共場所，羅世昌、張正煜依法趨前查驗陳孟君等人之身分時，陳孟君唯恐事跡敗露，當場即向羅世昌大聲咆哮，並乘機與張祐華、羅嘉明棄車逃逸，獨留傅炫凱1人在前開車牌號碼ZS－5267號自用小客車上，張正煜旋即尾隨追緝，羅世昌則留在現場控制並盤問傅炫凱時，當場目視發現上開自用小客車副駕駛座地板上有前開霰彈槍，右後乘客座地板上有前開長刀，立即依法逮捕傅炫凱，並將前開自用小客車拖吊回新豐分駐所採證，當場扣得前開土造轉輪霰彈槍1支、改造手槍2支、制式霰彈5顆、非制式子彈6顆、管制長刀1把、非管制刀械2把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只及張祐華持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物。張祐華、羅嘉明逃逸後，立即聯絡楊榮勝並告知為警查獲之事，楊榮勝即聯繫不知情之黃智訓駕車搭載張祐華、羅嘉明，再一同至新竹縣湖口鄉之「雀之巢汽車旅館」會合，遂未著手強盜取財之實行。嗣於100年3月2日，為警再依證人A2（依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍詳如對照表）之線報，在前開車牌號碼ZS－5267號自用小客車內，復扣得尚未起出之前開制式手槍1支、制式子彈4顆及非制式子彈2顆，始循線查知上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局移送臺灣新竹地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人張祐華於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於本院審理到庭，並接受交互詰問程序，惟有關被告傅炫凱是否知悉上開車輛內有無槍械一節，則有不符，而證人張祐華固於本院審理時證稱：警詢時沒有強暴脅迫等不正方法詢問我，但我在警詢時還有很多話沒有講，有些關於我的制式手槍沒有拿去南投賭場行搶過，我只有在2月14日晚上才有拿出來（本院卷第112頁反面至第113頁）等語，是其關於不實部分，顯無關於被告傅炫凱是否知悉槍械情事，故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且係證明犯罪事實存否所必要，依前揭說明，是證人張祐華之警詢筆錄自有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人A1、A2、羅文秀、胡育威、羅嘉明、羅世昌、張正煜於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第44頁、第114頁至第117頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告傅炫凱固坦承有於前揭時地與張祐華、陳孟君、羅嘉明等人駕車預備前往賭場強盜時為警攔檢查獲，張祐華、陳孟君、羅嘉明等人則趁隙逃逸，並經警於該車內查獲上開槍彈、刀械等事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，並辯稱：當時楊榮勝開我的車載羅文秀到賭場，我們是開陳孟君的車，我們在洗陽陽洗車廠聚集時，我有出去一下下，進來的時候，他們就叫我上車，當時沒有講要去強盜賭場，我以為是要去勘查地形，所以我不知道車上有槍彈刀械，當時也只有我一個人沒跑云云。然查：

(一)前揭事實，迭據被告傅炫凱於偵查及原審審理時表示認罪在卷（見偵1965卷第319頁、第381頁至第382頁），且被告傅炫凱是因與楊榮勝、張祐華、陳孟君、羅嘉明等人商議強盜賭場，而於前揭時地與張祐華、陳孟君、羅嘉明等人駕車預備前往賭場強盜時為警攔檢查獲，張祐華、陳孟君、羅嘉明等人趁隙逃逸，並經警於該車內查獲上開槍彈、刀械等事實，亦經被告傅炫凱於偵查、原審及本院審理時供承甚明（見偵1965卷第319頁、第381頁、第382頁、原審審訴卷第47頁反面、原審訴卷第19頁、第21頁反面、第46頁至第47頁、第48頁反面、本院卷第43頁反面、第118頁反面），核與證人A1於警詢及偵查中（見偵1965卷第281頁至第285頁、第167-2頁）；證人A2於警詢及偵查中（見偵1965卷第170頁至第171頁、第180頁至第181頁、第182頁）；證人即同案共犯楊榮勝之女友羅文秀於警詢及偵查中（見偵4707卷第104頁、第109頁至第111頁）；證人即同案共犯楊榮勝友人胡育威於偵查中（見偵4707卷第138頁）；證人即同案被告張祐華於警詢及本院審理時（見8544影卷第37頁至第40頁、本院卷第112頁至第113頁反面）；證人即同案被告羅嘉明（見偵8544影卷第46頁至第48頁）證述情節相符。而被告於前揭時地為警查獲之情形，亦據證人即警員羅世昌、張正煜分別於偵查中（見偵1965卷第181頁至第184頁）證述明確，此外復有臺灣新竹地方法院檢察署100年3月21日警車行車紀錄器勘驗筆錄1件（見1965卷第226頁）、監視錄影畫面翻拍照片4幀、100年3月2日查獲現場照片5幀、查獲槍枝、車輛及刀械照片98幀等件在卷可憑（見偵1965卷第48頁至第122頁），並有上開制式手槍1枝、土造轉輪霰彈槍1枝、改造手槍2枝、具殺傷力之霰彈子彈4顆、具殺傷力之子彈10顆、管制長刀1把、非管制刀械2把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只及行動電話1支等物扣案可資佐證。又上開扣案槍彈、刀械經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：

⒈送鑑霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。送鑑手槍2枝，鑑驗情形如下：①l枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈6顆，鑑驗情形如下：①2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。②2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。

③1顆，研判係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。④1顆，研判係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。送鑑霰彈子彈5顆，認均係口徑12GAUGE之制式霰彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年4月13日刑鑑字第1000028455號鑑定書1份在卷可證（見偵1965卷297頁至第299頁反面）。

⒉送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型，槍號遭嚴重磨滅，無法重現，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈6顆，鑑定情形如下：①4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。②2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年4月20日刑鑑字第1000035707號鑑定書1份附卷可查（見偵1965卷第315頁至第316頁反面）。

⒊送驗刀械3把，鑑驗結果如下：編號0000000-0號刀，刀柄長約20公分，刀刃長約43公分，刀刃單邊開鋒；經檢視，依現狀認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款之管制刀械。編號0000000-0號刀，刀柄長約14公分，刀刃長約25公分，刀刃單邊開鋒；經檢視，依現狀非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械。編號0000000-0號鐵器，全長約31公分；經檢視，依現狀非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械等情，有新竹縣政府警察局100年3月28日竹縣警保字第1003003213號函暨刀械鑑驗登記表3份附卷可證（見偵1965卷第328頁至第331頁）。

⒋送鑑制式散彈5顆，其中3顆未試射子彈，均經試射：2顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。送鑑子彈12顆，其中5顆未試射子彈，鑑驗情形如下：①1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力。②1顆，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。③3顆，均經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年10月11日刑鑑字第1000115541號函1份在卷可證（見原審審訴卷第40頁）。足徵上開扣案之制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、土造轉輪霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000，均各含彈匣1個）、管制長刀1把、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之制式手槍、改造手槍及刀械、子彈。是被告此部分自白核與事實相符，堪信為真實。

(二)被告傅炫凱於前揭時地有與張祐華等人共同攜帶該等槍彈、刀械一節，業據其於(一)偵查中供稱：100年2月14日被扣到總共有3把槍，後來再次檢視該車的結果又有一把槍，本件扣案槍枝、子彈均有殺傷力，就此部分違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌，我承認，另關於管制刀械部分我也認罪（見偵19 65卷第319頁、第381頁至第382頁）；(二)原審準備程序時供稱：對檢察官起訴的犯罪事實我認罪，槍不是我的，不是我交給人家的，當時查到時，我在車上，槍也是車上，但是那台車不是我的，當時我知道車上有槍（見原審審訴卷第47頁反面）、對於檢察官起訴書及移送併辦意旨書所載之犯罪事實我認罪（見原審訴卷第19頁）；(三)原審審理時供稱：本案我有坦承我的犯行（見原審訴卷第48頁反面）等語甚明，再參以證人張祐華、羅嘉明均證稱渠等出發前有分配槍枝等語在卷（見偵8544影卷第38頁至第39頁、第47頁至第48頁、本院卷第113頁反面），且被告傅炫凱未獲分配槍枝係因不會用槍一節，亦據證人羅嘉明於同次警詢時證述明確（見偵8544影卷第48頁），而證人張祐華於同次警詢時亦證稱：遇到警方攔檢時我就將槍枝往後方傳遞給阿凱幫我藏匿，藏匿何處我不知道等語在卷（見偵8544影卷第38頁），其於本院審理時雖改稱：我當時是把槍往後方傳，但我頭沒有往後轉，不知道傳給誰（見本院卷第113頁），惟其亦證稱當時後方坐著的是傅炫凱、羅嘉明等語（見本院卷第113頁），縱非傳給被告傅炫凱，被告傅炫凱亦不可能不知該車內有槍，是其未逃逸顯非因不知該車內有槍枝之故。況被告傅炫凱等人於前揭時地係預備前往賭場強盜，已如前述，渠等自不可能完全沒有攜帶任何器械前往，更遑論證人羅文秀並非真接參與持槍械強盜之人，惟其當時在場亦有看到槍械，要無僅預備直接參與強盜之被告傅炫凱沒有看到槍械或不知有槍械之理。是凡此均足徵被告傅炫凱對於渠等於前揭時地有攜帶前揭槍彈、刀械前往一節，應知之甚詳，而有共同持有之犯意聯絡。故被告傅炫凱辯稱伊不知車上攜有該等槍彈刀械；證人張祐華於本院審理時證稱伊不知道被告傅炫凱是否知悉車上有槍械等物云云，均無可採。

(三)綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於100年11月23日修正公布，將同條第1項之法定刑由「死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」修正為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」。惟因被告所犯同條第4項規定並未修正，是本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。

三、核被告所為：①其持有制式手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪；②其持有土造轉輪霰彈槍、改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪；

③其持有具殺傷力子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；④其結夥於夜間在公共場所攜帶管制長刀之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款、第3款之結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪；又其未經許可持有刀械之低度行為，應為結夥於夜間在公共場所攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。另槍砲彈藥刀械管制條例第15條所列各款均為攜帶刀械之各種加重條件，如犯該罪兼具數款加重條件時，因攜帶行為祇有一個，仍祇成立一罪，是被告雖兼具3款加重情形，惟祇有一攜帶刀械行為，應僅成立一罪。公訴意旨指被告此部分所為，係犯同條例第14條第3項（起訴書誤載為第14條第4項）之持有刀械罪，尚有未合，惟基本社會事實相同，應變更起訴法條；⑤其準備為強盜犯行，然因尚未實行即為警查獲，係犯刑法第328條第5項之預備強盜罪。又刑事訴訟法第95條第1項第1款有關被告所犯罪名之告知，係著眼於被告防禦權保障，旨在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙（最高法院91年度台上字第2034號判決、93年度台上字第1204號判決、93年度台上字第3250號判決意旨參照）。從而，對被告防禦權是否影響，當係變更法條告知制度所最應審究之點。經查，本件檢察官起訴書固記載被告持有管制刀械之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項（起訴書誤載為第14條第4項）之持有刀械罪，惟起訴書事實欄業已明確記載被告結夥於夜間在公共場所攜帶刀械之事實，而原審審判時並已將此部分之事實告知被告，且被告亦坦承有上開結夥於夜間在公共場所攜帶刀械之犯行，有該審判筆錄在卷可憑，是原審業已針對被告所犯結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪之構成要件為實質之調查，並踐行調查及辯論程序，被告亦已表示意見，此部分雖未告知變更起訴法條，對被告防禦權之行使並無妨礙，況此在本院業已告知被告變更後法條，自已對被告防禦權無礙，附此敘明。又：①共同正犯：被告傅炫凱與共犯楊榮勝、張祐華、陳孟君、羅嘉明等人間，就上開未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、未經許可持有子彈、結夥於夜間在公共場所攜帶刀械犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯；②現行刑法第28條已修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，是以著手實行前之陰謀、預備階段，均無刑法第28條共同正犯規定適用之餘地。則被告傅炫凱所犯預備強盜罪部分，自無從論以共同犯罪，亦無援引刑法第28條之可言。③想像競合犯：按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法法院97年度台上1880號判決可資參照）。查被告傅炫凱利用共犯楊榮勝、張祐華等人所提供之上開槍、彈、管制刀械而預備從事強盜犯行，在其持有槍、彈、管制刀械犯罪之同時，即屬其預備強盜犯罪之歷程，具有犯罪行為在時間上之重合特質，應可評價為一行為同時觸犯未經許可持有手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、未經許可持有子彈罪、結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪及預備強盜罪等數個相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪論處。④累犯：被告傅炫凱前曾於88年9月間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於89年6月23日，以88年度易字第962號判決，判處有期徒刑5年10月，並諭知於刑之執行前入勞動處所強制工作3年，嗣於89年8月3日確定，於91年10月8日入監執行，嗣於94年11月4日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於96年6月19日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另檢察官移送併辦部分（即100年度偵字第8544號），核與起訴之事實內容相同，為事實上之同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。

四、原審以被告所為事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第15條第1款、第2款、第3款，刑法第11條前段、第28條、第328條第5項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書之規定，併審酌被告無視法令禁制，為預備強盜他人財物而未經許可持有具殺傷力之制式手槍、改造槍枝、子彈、管制刀械之犯罪動機、目的，持有槍彈刀械之數量、持有槍彈刀械之時間短暫，及其持有槍彈刀械對不特定多數人之人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，及被告之父親罹患重病（有診斷證明書1紙附卷可查）須其扶養照顧之生活狀況、品行，以及被告犯罪後坦白承認犯行，已具悔意，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8年，併科罰金15萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。而就(一)扣案具有殺傷力之制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、土造轉輪霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、改造手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣1個）、管制長刀1把，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。(二)另扣案之非管制刀械2把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，與持有具殺傷力之槍彈、管制刀械犯行無關，係證人陳孟君或張祐華等人所有供預備強盜之用，非被告傅炫凱所有之物，則在被告傅炫凱預備強盜時，因尚未實行犯罪，自無從成立共同正犯，故上開非管制刀械2把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，關於被告傅炫凱所成立之預備強盜罪部分，即無庸諭知沒收。(三)至扣案之制式霰彈子彈5顆、制式子彈4顆、非制式子彈8顆，亦非被告傅炫凱所有之物，於鑑驗過程中取樣試射之具殺傷力之制式霰彈4顆、制式子彈4顆及非制式子彈6顆，業因鑑定需要試射後，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，爰不為沒收之宣告，而剩餘之制式霰彈1顆及非制式子彈2顆，經鑑定試射後，認不具殺傷力，自非違禁物，爰不另為沒收之諭知。經核其認事用法及量刑均無不當，被告猶執前詞上訴否認犯罪，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑：

一、於夜間犯之者。

二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。

三、結夥犯之者。中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

第1項及第2項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。