臺灣高等法院101年度上訴字第969號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第969號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊育錡

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第959號，中華民國101年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第1313號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊育錡明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話做為販毒聯絡工具，於民國99年3月12日10時許，與滕麒松通話約定以新臺幣（下同）1,000元代價，販賣海洛因1包予滕麒松，並約定於99年3月12日中午前後，在桃園縣平鎮市○○路雙連段之便利商店附近親自交易。嗣楊育錡於99年3月12日11時40分許，由桃園縣平鎮市○○街附近之家中出門，手持約定要販賣予滕麒松之海洛因1包（驗餘毛重0.22公克）正欲趕往交易現場時，當場為警查獲而不遂，並扣得上開毒品1包、SOWA牌行動電話1支及SIM卡（門號0000000000號）1枚。滕麒松不知楊育錡已經被逮捕，亦不知上開行動電話已被警方合法查扣，故仍於同日中午撥打上開行動電話門號，向接聽之警員表示自己已到上開約定交易之地點等候，警方遂循線查獲之，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，上訴人即被告楊育錡、辯護人雖主張被告於警詢、偵訊及原審調查準備程序中之自白為不實陳述，然其等對於前開自白之證據能力並無意見，本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開自白得為證據。

二、被告及其辯護人於本院審理時主張證人滕麒松警詢、偵訊中之陳述係審判外之陳述，均無證據能力。經查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。查滕麒松於警詢時坦承：我於99年3月12日撥打門號0000000000號行動電話給綽號「阿發」，在電話中向他約定購買海洛因，並約好於同日中午前後，在桃園縣平鎮市○○路○○段之便利商店附近親自交易，但到了現場就被警方查獲，楊育錡就是綽號阿發等語（99年度偵字第7043號《下稱偵7043》卷第19至20頁），嗣於原審審理時卻稱：99年3月沒有跟被告交易過等語（原審卷第88反頁），已見滕麒松警詢與審判時所供前後不符，然滕麒松於偵訊時均未提及警詢時有受到不當外力干擾情形（100年度偵緝字第1313號卷《下稱偵緝1313卷》第57至61頁），且滕麒松警詢時尚未與被告接觸，其證詞應無受污染，該警詢筆錄有值得信賴合法之外在環境，具有可信之特別情況，嗣因滕麒松於審理時為有利被告供述，本院已無從再取得攸關被告犯罪之相同供述內容，且滕麒松之陳述為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，滕麒松警詢陳述自有證據能力。

㈡另按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查滕麒松於100年10月4日接受檢察官視訊偵訊（偵1313卷第55頁），並審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告及其辯護人亦未說明滕麒松接受檢察官遠距偵訊所為之陳述有何顯不可信之情況，僅泛稱係審判外陳述云云，本院無足採信，故滕麒松偵訊時所為之證述，應有證據能力。

三、除上揭證據外，本件判決以下所引供述證據，均經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告及其辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。本件判決所引之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有於前揭時、地販賣海洛因予滕麒松之犯行，辯稱：我於99年3月12日被抓時是早上10點，警察就帶我到我住處查槍，沒有搜到，警察就拿我電話到處抓那些人，那些人都不是我聯絡的，我沒有販毒給他們云云。辯護人則以：本件欠缺如監聽譯文之補強證據，且滕麒松撥打電話給被告時，被告已遭警逮捕，而證人何俊才所言前後矛盾等語辯護。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢（偵7043卷第11至12頁）、偵查中（偵7043卷第59至61頁；偵緝1313卷59至61頁）及原審調查及準備程序中（原審卷第11至13、29至34頁）坦承不諱，且滕麒松於警詢、偵訊時均明確證稱：我向被告購買毒品都是撥打門號0000000000號行動電話與被告聯絡，皆以1,000元向被告購買海洛因1小包，我於99年3月12日在電話中向楊育錡約定購買海洛因，並約在桃園縣平鎮市○○路○○段之便利商店附近親自交易，但到了現場就被警方查獲等語（偵7043卷第19至20頁、偵1313卷第60頁），並互核大致相符。滕麒松於警詢時雖稱係當日12時20分聯絡被告購買毒品，惟此部分陳述不足採（理由詳後述㈢），且不影響其於當日向被告連絡購買毒品之基礎事實認定。又被告手中持有海洛因1包（驗餘毛重0.22公克）、隨身攜帶海洛因6包（驗餘毛重1.82公克）及其上開住處中查獲之海洛因14包（驗餘毛重4.08公克），經扣案送鑑後，均呈海洛因陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年6月16日調科壹字第09923013290號鑑定書（偵7043卷第99頁）、扣押物品清單（偵7043卷第106至107頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司99年3月16日函（偵7043卷第103頁）附卷可稽，並有SOWA牌行動電話1支及SIM卡（門號0000000000號）扣案可佐。

㈡被告嗣於原審及本院審理中雖改稱我沒有販賣毒品，之前係因為沒有想清楚，想拼交保才承認云云，滕麒松亦於原審審理中翻異其詞，改稱：我並未向被告買過毒品，被查獲當日係為打電話向被告催討真實姓名年籍不詳，綽號「阿凡」之成年男子積欠之2,000元云云（原審卷第88至94頁）。惟查，被告於警詢、偵查及原審傳喚滕麒松到庭作證之前，均從未提及被查獲當日係與滕麒松約定還款而出門乙節，被告若真有替「阿凡」還款之意思而約滕麒松出門，大可於多次訊問中向檢察官或法官說明原委，以示其清白，被告竟捨此重要情節而隻字不提，顯與常理不符，且無論被告或滕麒松均無法供出「阿凡」之真實姓名年籍等資料，故滕麒松於審理中翻供之證詞，顯係為維護被告而臨訟杜撰之詞，不可採信。又販賣第一級毒品係最輕本刑無期徒刑以上之重罪，甚至有可能判處死刑，被告竟以「拼交保」之心態率然坦承犯行，以短暫交保之可能性面對將要判處之極刑，更是令人難以置信。況被告為警逮捕時手中正持有一包海洛因，而非滕麒松所稱之還款2,000元，此更符合交易毒品而非還款之情狀，故被告前揭辯詞顯係臨訟卸責之詞，不足為採。

㈢另被告係於99年3月12日11時40分許為警查獲，此據被告前於警、偵訊及原審調查及準備程序中供述屬實，本件桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄亦記載明確（偵7043卷第42頁），滕麒松於警詢時亦證稱：99年3月12日12時20分打給綽號阿發之人（即被告），同日12時40分左右又再打給阿發聯絡要買毒，但沒有買成，就被帶回警局等語（偵7043卷第19至20頁），此情節核與證人即查獲被告之員警何俊才於原審審理中結證稱：我們於99年3月12日上午逮捕受通緝之被告時，查扣被告手中持有之毒品1包、行動電話1支（0000 000000號），後來該行動電話一直響，被告不願意接聽，我們只好把電話接起來，打來的是滕麒松，滕麒松不知被告已經被逮捕，以為接聽電話之人正是被告，所以滕麒松就說「已經到了」，我們問滕麒松人在何處，滕麒松說在民族路的7-11便利商店，我們就前往，到民族路雙連段就看到滕麒松將機車停放在便利商店門口，我們去盤查，他跑給我們追等語（原審卷117至118頁）大致相符，滕麒松於一接通電話時即表示「已經到了」，被告為警逮捕時亦手握海洛因，顯然2人早已相約交易始合常情，滕麒松於警詢時雖稱係當日12時20分聯絡被告購買毒品，然此與被告之供述、何俊才之證述內容不符，亦與常情有違，尚難採信。綜上，滕麒松於被告為警查獲前已與被告聯絡購買毒品事宜，被告前於警、偵訊及原審調查及準備程序中供述騰麒松當日10時許與其連絡，以1仟元代價欲向其購買海洛因1小包一情，與事實相符，足堪認定，被告事後辯稱係當日10時被抓云云及辯護人前開辯護意旨，均不足採。

㈣按海洛因物稀價昂，對人體健康戕害極大，又極易成癮，故政府明令禁止販賣嚴加取締，並設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，販入之價格必較出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告既意圖販賣海洛因予滕麒松，自有從中賺取買賣差價牟利之意圖無訛。綜合被告上開供述及滕麒松警詢證詞、何俊才原審結證、毒品驗定報告等補強證據，已足認定被告確有販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，自應依法論科。

㈤被告於本院審理時雖再聲請傳喚何俊才到庭以證明被告係於99年3月12日10時許遭警逮捕，惟本院認何俊才業經原審於100年12月29日傳喚到庭作證，並已詳敘緝獲過程（原審卷第116至119頁），自屬同一證據再行聲請，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第4款規定，認無再行傳喚之必要。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣毒品海洛因前持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖已著手販賣第一級毒品海洛因行為之實施，惟於準備交付海洛因之際，即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於警詢及原審審理中均曾自白其販賣第一級毒品未遂之犯行（偵7043卷第11、12頁，原審卷第29頁反），合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，爰依該條規定減輕被告之刑，並依刑法第70條遞減之。

三、原審本同上認定，依毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項及刑法第25條第2項規定，並審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導，迺被告販賣毒品，足助長他人施用毒品惡習，並可能使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全。被告明知第一級毒品海洛因足以殘害人之身體健康，乃竟漠視法令禁制，欲販賣牟利，所為誠屬不該，其犯後雖曾坦承犯行，惟嗣後又翻異其詞，態度反覆，難認有悔意，惟其於本案發生之時初，甫成年不久，涉世尚淺，且交易對象滕麒松未取得毒品，實害尚未造成，並兼衡其販賣毒品之數量、其生活狀況、教育程度等一切情狀，量處有期徒刑10年，以資懲儆。

四、扣案之海洛因1小包（含無法與毒品分離解析之包裝袋1個，毛重0.23公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘毛重0.22公克，偵7043卷第103頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至因本案鑑驗所耗之海洛因（總計0.01公克），因已滅失，毋庸再宣告沒收銷燬。扣案之SOWA牌行動電話1支及SIM卡（門號：0000000000號）1枚，均為被告所有而供被告犯本案所用之物，為被告所自承（偵7043卷第10頁，原審卷第11反頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於其餘扣案之海洛因20包（含包裝袋20個，驗前淨重共3.52公克，驗餘淨重共3.38公克，偵7043卷第99頁）及摻有海洛因之香菸1支，被告供稱係供其自行施用所餘（偵7043卷第10頁，原審卷第134反頁），且查與本件判決被告有罪部分無關，應另行處理之，爰不於本判決主文中宣告沒收銷燬。扣案之零錢包2個、電子磅秤1個、門號0000000000號SIM卡1枚及現金1萬600元雖係被告所有，惟無明確事證證明與本案有罪部分攸關，且非違禁物，均不併宣告沒收。又本件被告係未遂犯，尚無不法所得，故無沒收或以財產抵償之虞，附此敘明。經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。被告事後仍空言指稱係警方誘導所致並否認犯罪提起上訴，尚不足採，被告上訴無理由，應予以駁回。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告基於營利之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話做為販毒聯絡電話，而分別於附表所示之時間、地點、交易數量及價格，販賣第一級毒品海洛因予滕麒松、林靂生、張世君共計10次（原起訴書附表業經公訴檢察官更正如公訴檢察官補充理由書，原審卷第104至105頁），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而此處最高法院所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，應係佐證證據而言（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨可資參照）。

叁、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以被告於偵查中自白、證人林靂生、張世君及滕麒松於偵查中證述及扣案之海洛因21包、海洛因香菸1支、裝海洛因之零錢包2個、電子磅秤1個、現金1萬600元、行動電話1支及SIM卡2枚（門號0000000000、0000000000號）、濫用藥物實驗室鑑定書、濫用藥物檢驗報告等證據資料為據。惟被告堅詞否認涉有如附表所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我被抓時是10點，警察就拿我電話去抓那些人，但我沒有聯絡及販毒給他們等語。經查：

一、附表編號1至3所示部分：

㈠滕麒松雖於警、偵訊稱：共向被告買過5、6次海洛因，都是1千元等語（偵7043卷第19、73頁），惟其於警詢時稱「半年前開始，都在平鎮市○○路附近超商及平鎮○○○○道底下涵洞或附近超商前交貨」等語（偵7043卷第19頁），而於偵訊時則稱：「是3個月內的事，我記得1月31日有，除夕前一天 有，2月26日有約在林森國小，另兩次在涵洞，重量不知，但價格1000元，」、「168旅館距離涵洞約200至300公尺」等語（偵7043卷第74頁；偵1313卷第60頁），且滕麒松於原審審理時改稱：販賣海洛因之人為真實姓名年籍不詳，綽號「華哥」、「掌櫃」、「阿凡」、「小雪」等成年人士，被告並無販賣毒品給我，我都找小雪較多等語（原審卷第88至89反、90反、93反至94反頁），故滕麒松於警偵訊時對於附表編號1至3所示犯行交易之次數、時間、地點之陳述並不相符，且對於有無向被告購買毒品，其偵審供詞反覆不一。

㈡且被告於警詢時亦僅坦承：「從去年4月販毒予滕麒松，賣海洛因很多次忘記了，金額也不知道」等語（偵7043卷第11頁），其嗣於原審中亦僅對起訴犯罪事實表示「坦承」（原審卷第29頁反），細繹被告及滕麒松所述，關於毒品交易時間、地點、金額及重量均未臻詳實明確，對於交易方式亦附之闕如，而本件並無其他如通訊監聽譯文、交易地點之監視錄影、照片、交易之毒品海洛因或當次交易之現金財物等非供述證據為補強佐證，本院實無從僅憑上揭被告自白及滕麒松偵審反覆不一之供詞，即認定被告有附表編號1至3犯行，應認此部分罪嫌證據不足。

二、附表編號4至6所示部分：

㈠林靂生雖於警詢稱：2個月前，陸續共向被告買過20至30 次海洛因，都是1千元等語（偵7043卷第26至27頁），惟其於偵查中證稱：「98年12月開始在新屋交流道麥當勞後面向被告1次買2、3千元，約0.45公克，有時1千元，有時2、3千元，被抓前一兩天有買1千元，3月5日及除夕夜我都有去買，印象中跟他買的次數記不起來」等語（偵7043卷第82至83頁），嗣於原審審理時改稱：我之前證稱被告於附表編號6之販賣海洛因予我之時間地點證詞不實在，且我已經無法記憶購買毒品之時間及販賣者（後改稱販賣者為真實姓名年即不詳，綽號「阿發」之成年人）等語（原審卷第98反至99反頁），已見林靂生前後證詞不一。

㈡復參被告僅於偵訊時坦承：有賣給林靂生不超過10次，時間約98年6月至99年3月12日，1000元0.25公克等語（偵7043卷第60頁），嗣於原審審理時先對起訴犯罪事實表示「坦承」等語（原審卷第29反頁），嗣又稱：無法確認附表編號4至6所示犯行等語（原審卷第99反頁），細繹被告及林靂生前揭所述，不僅於交易重量及價格上多有不符，且僅能概括攏統稱交易時間、地點、金額及重量，對於交易過程如何，均無法詳為說明，本院審酌林靂生證詞及被告自白均有偵審不一致情形，甚難僅憑被告自白及林靂生警詢指述即認定被告有附表編號4至6所示犯行，況本件並無如通訊監聽譯文、交易地點之監視錄影、照片、交易之毒品海洛因或當次交易之現金財物等非供述證據為補強佐證，被告附表編號4至6犯行罪嫌，應屬證據不足。

三、附表編號7至10所示部分：

㈠張世君固於警詢時指稱：我向被告買過6、7次海洛因，係以1000元為代價，重量不知，都是被告約我在新屋交流道下7-11超商，99年3月7日20時許，我用0000000000撥打被告0000000000號行動電話在同樣地點完成交易，今日也是就被抓」等語（偵7043卷第35頁），被告亦於偵訊時坦承：「賣給張世君10幾次，最後一次在99年3月10日晚，在平鎮市文化國小旁。詳細時間不記得，每次1000元0.25公克」等語（偵7043卷第60至61頁），惟張世君則於原審審理時改稱：伊購買毒品之來源係「阿發」，不認識被告，是阿發跟我說身旁的是被告，我為向被告借錢加油才會與被告聯絡出門，我不知道接聽電話者會是警察，99年3月12日是我被查獲前3分鐘打給被告，事先並無聯絡等語（原審卷第94至98頁），互核前揭被告及張世君所述，不僅於交易次數及日期上不符，且多僅係概括攏統稱每次交易時間、地點、金額及重量，對於實際交易過程如何，均無法詳為說明。

㈡又何俊才於原審證稱：我用被告之行動電話接聽張世君來電，已經無法記得張世君在電話中是否有提起毒品交易之事，我們係與張世君約定見面之地點，盤查張世君時，他說是要跟被告購毒而查獲張世君等語（原審卷第117反至第119反頁），此僅足證明張世君有向警員約定見面地點，並無法認定張世君撥打電話時是否已有表達購毒意思，且張世君撥打之電話係何俊才接聽並約定至「交易地點」，尚難認被告有販毒予張世君意思，2人是否達成附表編號10毒品交易之合意，自屬有疑，且被告與張世君偵審證詞反覆不一，復查無其他積極證據補強，本院對被告如附表編號7至10犯行尚存合理懷疑，此部分罪證仍有不足。

四、至上開諭知沒收銷毀之海洛因1包，僅能用以證明被告前揭判決有罪之部分，其餘扣案之海洛因20包、海洛因香菸1支，被告亦供稱係供其自行施用所餘（偵7043卷第10頁，原審卷第134反頁），均無法證明與附表所示犯行有關。另海洛因香菸1支，亦無證據證明與附表中所示犯行有何無關聯性。另扣案之零錢包2個、電子磅秤1個、現金1萬600元、SIM卡1枚（門號0000000000號），被告既否認為其販賣毒品所用或所得，而檢察官亦未指出該扣案物品、現金與被告如附表所示犯行有關，本院自無從援為如附表所示罪嫌之證據。

肆、綜上，被告被訴如附表所示之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，僅有被告偵查中自白及滕麒松、林靂生、張世君警偵訊之證述，然被告自白與前揭證人之證詞並非全然相符，且被告偵審自白與證人前後之證詞均反覆不一，復查無其他可供補強之證據，殊難遽論被告涉犯如附表所示之販賣第一級毒品罪名。故檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有如附表所示犯行，容有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。揆諸首揭說明，被告如附表所示罪嫌，自應為無罪之諭知。原審以不能證明被告有公訴所指如附表所示之犯行而為被告無罪之判決，即核無不合。

伍、檢察官上訴意旨略以：原審僅採滕麒松偵查及準備程序陳述認定起訴書附表編號5所示犯行，卻又認被告供詞及滕麒松證詞均飄忽不定而判處被告如附表所示無罪部分，理由實有矛盾。被告如附表編號6至14所示販毒予張世君及林靂生部分，均經被告於偵查及準備程序中坦承、張世君及林靂生亦於偵查中證述甚詳，並於審理中坦承綽號為阿發，核與滕麒松警詢時所稱向阿發購毒等節相合，原審既採被告於偵查及準備程序供詞，何以在認定販毒予張世君及林靂生時，卻又認被告陳述飄忽不定，不採被告於偵查及準備程序供詞，實有理由矛盾不備之虞云云。經查：㈠按證人之陳述固有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。㈡本件判決有罪部分，係互核滕麒松警詢指述及何俊才原審證詞，再憑以被告拘捕時間及地點、扣案物等補強證據，始論斷被告自白可信性；而無罪部分，係審酌滕麒松、張世君及林靂生偵查中證詞原即存有概括攏統含糊指述，未如有罪部分般明確，且其等於原審審理時全然翻異其詞，而使證詞可信性更顯薄弱，且本院既查無其他積極及補強證據，縱被告偵查時之自白出於自由意志，仍無以論斷被告罪行，檢察官上訴意旨雖質疑同一被告自白及證人證詞，何以分為相異採證，然證據本因事證呈現全貌不同而為迥異取捨，檢察官上訴所指並無法影響本院憑相關證據形成心證結論，其上訴難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 李麗玲