臺灣高等法院101年度金上易字第1號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度金上易字第1號

上訴人

即被告

邱睿鋒（原名邱建銘）

即被告

潘淑文

共同選任辯護人

魏雯祈律師

上列上訴人等即被告等因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度易字第281 號，中華民國101 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第4082號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱睿鋒與潘淑文為朋友關係，均明知其等均未在正大投資有限公司（下稱正大公司）任職，且仰德儀器股份有限公司（下稱仰德公司）於民國九十九年間並無上市上櫃計畫，更無委託正大公司銷售股票之情事，其等該時亦無仰德公司股票。竟基於共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，接續於九十九年十二月八日下午四時四十四分許，在潘淑文位於新竹市中清路之租屋處內，利用潘淑文所有之電腦設備，以潘淑文向雅虎奇摩申請之[email protected] 電子郵件信箱，署名潘淑文之暱稱「小倩」，寄發內容為：「親愛的李先生您好：仰德醫療儀器公司在醫療儀器市場上已經經營將近三十年歷史，所代理的產品都是世界知名大廠，所研發及代理的商品在市場上均為獨家代理，附上相關資料給您作參考 並附上我們公司的網址：http://www.perfectho lding.com/ 後續再和您約在貴公司labby 大廳進一步說明及了解，謝謝敬祝投資順利愉快 小倩敬上 ０九一二二二八一三二 ０九二二０八０七００」之電子郵件至李鎮光電子郵件信箱，以潘淑文所持用０九一二二二八一三二號、０九二二０八０七００號行動電話號碼作為聯絡方式；再於同年月二十七日下午三時十四分許，同以上述方式，寄發內容為：「李先生您好：麻煩您幫我們預約，謝謝 人員名字：潘淑文、邱睿鋒 公司名稱：正大公司 車號：０二二八－ＶＰ」之電子郵件至李鎮光電子郵件信箱，要求李鎮光協助預約進入李鎮光所任職之聯華電子股份有限公司（下稱聯電公司）內當面洽談，並由潘淑文去電李鎮光，在電話中向李鎮光謊稱其等係正大公司人員等詐術，與李鎮光聯繫見面及交付相關資料等事宜，使李鎮光誤以為真，安排邱睿鋒、潘淑文至所任職之聯電公司當面洽談買賣仰德公司股票一事。邱睿鋒、潘淑文緊接於同年月二十九日下午三時許，相偕前往李鎮光所任職位在新竹科學園區力行六路三號之聯電公司，向李鎮光佯稱：其等為正大公司人員，因仰德公司為準備上市上櫃事宜，須募集一定比例散戶資金，而受仰德公司委託銷售該公司未上市上櫃股票，現金認購價格每股新臺幣（下同）五十八元，上市上櫃後每股至少翻漲至一百五十元以上，獲利豐厚，若有意認購，屆時其等將攜帶股票前來與之現金交易云云，並提供不實正大公司網站連結資料予李鎮光等詐術，復於九十九年十二月三十日以上開方式寄送成本分析資料予李鎮光，使李鎮光陷於錯誤，信以為真，詐騙李鎮光購買仰德公司股票。嗣於九十九年十二月間，因李鎮光依據邱睿鋒、潘淑文所提供之正大公司網址，上網無法查得完整正大公司資料，且經向同事詢問後察覺有異，報警處理，經警循線查獲上情，邱睿鋒、潘淑文始未得逞。

二、案經李鎮光訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、被告等及其等選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告二人均矢口否認涉有詐欺取財未遂上開犯行，被告邱睿鋒辯稱：其係拿自己的股票販售，沒有詐欺的意圖，因需以公司名義拜訪始得進入李鎮光任職公司，始會使用正大公司名義云云；被告潘淑文則辯稱：僅單純出借電腦，我與邱睿鋒是朋友，那天剛好去找他，只是陪邱睿鋒去及幫忙打電話而已，是邱睿鋒叫我這麼講的云云。然查：

㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人李鎮光於警詢、偵查及原審審理時分別證述如下：

⑴於警詢時證稱：「‧‧‧一開始是我於九十九年十二月八日下午十六時四十四分，我在我的電子信箱中收到一封由linda101164@yahoo. com.tw 信箱自稱小倩之女子寄來的電子郵件廣告，內容為介紹仰德療儀器公司之商品及商場資料，附上網址供人閱覽，之後有一位自稱小倩之女子來電，說是正大投資公司的，跟我約時間說要來我公司簡報，我跟她約在九十九年十二月二十九日，那位自稱小倩之女子就在九十九年十二月二十七日寄一封電子郵件，內容為二十九日來公司之人員名字各是潘淑文、邱睿鋒，公司名稱為正大公司，車號０二二八－ＶＰ，來公司向我推銷未上市股票。」、「（自稱潘淑文之女子及自稱邱睿鋒之男子進入貴公司後，向你簡報仰德醫療儀器公司之資料後，係如何提到未上市股票？）這兩個人先簡報仰德公司之販賣之醫療器材及營運狀況，後來提到這是一個很有前景之公司，他們是仰德醫療器材公司委託他們來蒐集人頭戶，可以讓他們有人員名單可以讓股票上市，就問我要不要認購股票，以一股五十八元認購，他還說仰德這支股票上市後會漲到一百五十元以上，又說要認購的話以現金作交易‧‧‧」等語（偵查卷第二二頁至第二四頁）；「在九十九年十二月十九日下午十五時許，在我公司（新竹市○○○○○區○○○路○號聯華電子股份有限公司）內，遭男子自稱邱睿鋒及女子自稱潘淑文等二人推銷仰德醫療儀器未上市股票。」、「因為該二人到我公司推銷仰德醫療儀器未上市之股票時，均表明係正大投資公司專員，聲稱該公司成且有三十年歷史，且提供公司網址（http://www.perfecholding .com/index.htm ），並謊稱我聯華電子公司同事已經有向該正大投資公司購買仰德醫療儀器未上市之股票，經我上網查詢該正大投資公司並沒有相關訊息，而且網頁內也無提供相關聯絡電話跟地址‧‧‧只問我等公司員工欲購買多少股票，如果要的話再找地方現金交易‧‧‧我更求證公司其他同事，並未有任何人向他所稱正大投資公司購買過仰德醫療儀器未上市之股票，所以我更肯定他是詐騙集團。」、「有提供行動電話二支。分別是０九一二二二八一三二及０九二二０八０七００給我，他是以電子郵件方式寄發廣告信給我所留下的通訊電話。」等語（偵查卷第二０頁正反面）。

⑵於偵查中證稱：「（當時他所用的E-MAIL都是潘淑文的？）是，並沒有顯露邱睿鋒的名字，網路上是以「小倩」為名。」、「（當天他們二人是到你上班的公司推銷股票？）是，是仰德醫療儀器。」、「‧‧‧我是跟我同事請教這家公司的股票，他們說沒有聽說正大投資公司，但有聽過仰德。」、「（你如何知道正大投資公司並不是證券交易機構？）因為常投資股票的同事沒聽過，而且在網路上並沒有公司的詳細資料，覺得他們的網頁設計是用剪貼方式。」、「（你後來因為查詢結果才沒被騙？）是。」等語（偵查卷第八二頁、第八四頁）。

⑶於原審審理時證稱：當初他們是有打電話跟我聯絡，是一名女性打的，電話中僅說他們有在販售未上市上櫃之仰德公司股票，九十九年十二月二十九日他們來我公司找我，邱睿鋒有先出示正大公司的公司註冊登記資料，說這家正大公司是海外公司，並說仰德公司都是透過他們去募集一些人頭戶，因為仰德公司即將要上市上櫃，所以需要一定比例的散戶，認購價格是每股五十八元，如果上市上櫃股價會翻漲到一倍，如果當時能確認股票跟他們公司是否真實，查得出正大公司是可信的話，我就有可能去跟他們買，在我請他們出示公司名稱方便預約之前，他們確實在電話中已經自稱是正大公司，當時他們是告訴我仰德公司委託正大公司去蒐集人頭戶準備上市上櫃，如果今天那家公司沒有要上市上櫃我當然不會去買，是否上市上櫃是我重要的投資判斷。一開始打電話給我的女性在電話中就是自稱是正大公司，後來見面聽到聲音後，我認為潘淑文就是打電話給我的那名自稱正大公司的小姐，潘淑文在電話中就有說當面拜訪時他會帶同公司的邱先生一起來，我之所以認定寄發電子郵件給我的人是潘淑文，是因為署名是「小倩」，第一次打電話時他就自稱是正大公司的「小倩」，期間我接到自稱是正大公司的女性來電約有二次，是同一位女性，後來見到面聽到聲音我確定他就是潘淑文等語在卷（原審易字卷第五九頁至第六七頁）。

㈡並經⑴被告邱睿鋒於警詢、偵查及原審審理時坦認：其確有在上開時、地，利用被告潘淑文所有之電腦設備，以被告潘淑文向雅虎奇摩申請之[email protected]電子郵件信箱，署名「小倩」即被告潘淑文之暱稱，接續寄發上開內容之電子郵件至李鎮光電子郵件信箱內，並留有被告潘淑文所持用０九一二二二八一三二號、０九二二０八０七００號行動電話作為聯絡電話，並有向李鎮光自稱係正大公司人員與被告潘淑文一同前往李鎮光任職之聯電公司向李鎮光推銷仰德公司股票，但其實際上並未在正大公司任職，與仰德公司亦無任何關連，仰德公司更無委託正大公司銷售股票，且其該時其手中並無仰德公司股票可供售予李鎮光等語（偵查卷第一０頁至第一三頁、第八三頁；原審易字卷第五八頁反面）；⑵以及被告潘淑文於警詢、原審及本院審理時坦承：被告邱睿鋒確有在上開時、地，以渠向雅虎奇摩申請之[email protected]電子郵件信箱，以渠暱稱「小倩」署名，寄發上開內容之電子郵件予李鎮光，郵件中所留之０九一二二二八一三二號、０九二二０八０七００號行動電話號碼，均係渠所申辦持用，有與被告邱睿鋒一同前往李鎮光所任職之聯電公司，並有在被告邱睿鋒向李鎮光推銷仰德公司股票時在場，且曾為與李鎮光相約碰面當面交付相關資料事宜，而去電李鎮光等語無訛（偵查卷第一六頁至第一八頁；原審易字卷第五八頁反面、第一四五頁；本院卷第五０頁反面）。佐以證人李鎮光與被告二人之間互不相識，且無怨隙，嗣因及時察覺被告二人有異，未向其等購買仰德公司股票，幸未受騙，實質上未受有任何損害，衡常實無甘冒刑法偽證罪責，故意構詞誣陷被告二人入罪之必要。此外，並有電子郵件列印資料、依據被告二人所提供之正大公司網址連結之正大公司網頁列印資料各一份在卷可稽（偵查卷第二七頁、第二八頁、第七二頁至第七五頁）。據此，足徵證人李鎮光上開證述內容屬實可採。

㈢被告二人均未在正大公司任職，正大公司更無受仰德公司委託為準備上市上櫃而蒐集散戶認購仰德公司股票之事實，業經被告二人分別坦認屬實，並經證人程駿傑於原審審理時證述：渠擔任負責人之正大公司，係在境外設立登記之海外公司，實際上並未營業，亦未在臺灣設立登記，被告二人並非正大公司員工，證人李鎮光所提出依據被告二人所寄發之電子郵件中檢附之正大公司網址所連結之正大公司網頁，亦非正大公司之網頁等語在卷（原審卷第一三七頁反面），足徵被告二人係因深知一般人對於具有相當風險之股票投資，莫不謹慎為之，均會選擇值得信賴之專業證券商或合法設立經核准經營證券業務之公司進行買賣，無貿然與個人交易之故，始會在寄發電子郵件予李鎮光之初及去電相約見面洽談時，即已謊稱其等係正大公司人員，並提供不實之正大公司網址及所連結網頁資料供李鎮光查閱之詐術，藉以取信李鎮光，非因僅為進入聯電公司，始謊稱係正大公司人員，至為灼然。是被告邱睿鋒此部分之所辯，要無可採。至仰德公司於九十九年間，並無將股票上市、上櫃之計畫，此有仰德公司一０一年四月六日仰字第一０一０四０六０一號函一份在卷可稽（原審易字卷第九一頁）。且仰德公司自九十九年迄於原審函查時止，亦未曾向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心送件申請上櫃，亦有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心一０一年四月九日日證櫃審字第一０一０００七七一四號函一份附卷足憑（原審易字卷第九二頁），並無被告二人向李鎮光所稱：仰德公司為準備上市上櫃事宜，須募集一定比例散戶資金，而委託正大公司銷售仰德公司未上市上櫃股票，現金認購價格每股五十八元，上市上櫃後每股至少翻漲至一百五十元以上，獲利豐厚之事實，更無授權委託正大公司蒐集人頭戶認購仰德公司股票之情事。酌諸仰德公司是否有上市上櫃計畫，係左右李鎮光決定是否購買仰德公司股票重要因素之一，此亦經證人李鎮光於原審審理時證述在卷（原審卷第六四頁）。而未上市上櫃公司，因無庸如上市上櫃公司需公開揭露公司財報、營收及公司重大訊息，供社會大眾作為投資判斷參考，資訊不透明，投資風險相對較高，是未上市上櫃公司有無上市上櫃準備及計畫，通常係影響投資人是否決定購買該公司股票之關鍵等情，被告二人有以向李鎮光謊稱上開不實資訊，使李鎮光陷於錯誤而決定認購仰德公司股票之施用詐術行為無疑，此要與建構在真實基礎事實之前提上，就相關產品、服務效果、外觀及前景等，本於主觀判斷所為之商業推廣行為不同，其等顯有為自己不法所有之意圖，亦堪認定。

㈣又以被告潘淑文之暱稱「小倩」為名，寄予李鎮光之上開電子郵件，均係以被告潘淑文之電腦，自被告潘淑文向雅虎奇摩申請之[email protected]電子郵件信箱所寄發，電子郵件中所留之０九一二二二八一三二號、０九二二０八０七００號行動電話號碼，均係被告潘淑文所申辦持用，被告潘淑文並曾數度去電李鎮光聯絡相約見面交付相關資料事宜，被告二人並有一同前往李鎮光所任職之聯電公司等情，既經被告二人於警詢、偵查、原審及本院審理時供述如上。並經被告邱睿鋒於警詢時供稱：「（該帳號既是潘淑文所申辦使用，為何由你寄發電子郵件予聯華電子李鎮光？）是我請潘淑文幫我寄發廣告信給聯華電子李鎮光先生的。」等語在卷（偵查卷第一０頁）。且若被告潘淑文僅係單純借電腦設備予被告邱睿鋒使用，則被告邱睿鋒未登入自己之電子郵件帳號，以自己名義寄發電子郵件予李鎮光，留下其所持用之行動電話號碼供李鎮光聯絡，俾以在李鎮光來電時，隨時掌握機會與李鎮光接洽，反而登入被告潘淑文之電子郵件帳號，以被告潘淑文之暱稱「小倩」為名，寄發電子郵件予李鎮光，並僅留下對此毫無所悉之被告潘淑文所持用之行動電話號碼，顯與一般借用他人電腦設備收發電子郵件者，當係登入自己之電子郵件帳號處理自己事務，並留己所使用之電話號碼供對方聯絡之常情相悖。參以上開電子郵件均係在不同日期所寄發，第一封與第二封電子郵件寄發時間相距十九日，在現今電腦設備發達，甚至得以智慧型手機隨時隨地連結上網登入電子郵件信箱隨時收發郵件之環境下，被告邱睿鋒豈有屢次特地前往被告潘淑文上開住處借用電腦，並均登入被告潘淑文電子郵件帳號寄發電子郵件予李鎮光之理。據此，堪認上開三封自被告潘淑文電子郵件帳號署名「小倩」寄予李鎮光之電子郵件，均係被告潘淑文所寄發無誤。被告潘淑文辯稱：僅有單純出借電腦予被告邱睿鋒使用云云，顯係違實之詞，不足採信。至被告邱睿鋒於警詢中為上開供述後，嗣於偵查中始改口供稱：係其我利用潘淑文電子信箱發電子郵件給李鎮光，潘淑文不知道其電子郵件內容云云（偵查卷第八三頁），則係為配合被告潘淑文警詢時辯稱僅係單純出借電腦云云所為迴護之詞，亦無可採。

㈤再自被告二人於九十九年十二月二十七日寄予李鎮光，要求李鎮光代為預約至李鎮光任職之聯電公司當面洽談認購仰德公司股票事宜之電子郵件中，業已載明當日預計前往之正大公司人員姓名為「潘淑文、邱睿鋒」，倘如被告潘淑文所辯，其當日係適巧臨時陪同被告邱睿鋒前往聯電公司找李鎮光，被告潘淑文在寄送該封要求李鎮光代為預約進入聯電公司之電子郵件時，要無在該封郵件中，載明其亦係當日前往聯電公司與李鎮光見面之正大公司人員之一。顯見被告潘淑文在九十九年十二月二十七日寄發該封要求李鎮光代為預約進入聯電公司之電子郵件時，被告二人即已計畫於同年月二十九日一同前往李鎮光任職之聯電公司，而非臨時應邀陪同被告邱睿鋒前往。況被告潘淑文明知渠與被告邱睿鋒均未在正大公司任職，仍在九十九年十二月二十九日與被告邱睿鋒一同前往聯電公司與李鎮光見面前，即已數度去電李鎮光表明其係正大公司人員，談及購買仰德公司股票一事，要求與李鎮光相約見面洽談並交付資料，已如前述，益徵被告潘淑文非僅單純幫忙打電話及適巧陪同被告邱睿鋒前往聯電公司與李鎮光見面。準此，足徵被告潘淑文辯稱：那天剛好去找他，只是陪邱睿鋒去及幫忙打電話而已，是邱睿鋒叫我這麼講的云云，亦係卸責之詞，不足採信。自其與被告邱睿鋒佯稱係正大公司人員，接續寄發上開電子郵件、數度去電李鎮光談及購買仰德公司事宜，與李鎮光相約見面，嗣並與被告邱睿鋒一同前往聯電公司與李鎮光當面洽談等情觀之，堪認被告潘淑文有與被告邱睿鋒共同以上開虛詞詐騙李鎮光購買仰德公司股票之犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈥至公訴意旨雖認被告二人接續所為之施用詐術手段，尚有明知實際上並無仰德公司部分。茲因確有經營有關醫療儀器業務之仰德儀器股份有限公司存在，有仰德儀器股份有限公司之網站簡介資料一份、仰德儀器股份有限公司之相關期刊、報紙報導資料影本六份附卷可按（原審審易字卷第二七頁、第二八頁、第六０頁至第六五頁）。而上開被告潘淑文所寄送之第一封電子郵件中，標題部分亦係記載「仰德儀器股份有限公司」，其雖於郵件內文中記載「仰德醫療儀器公司」，此應僅係「仰德儀器股份有限公司」之誤，此觀諸李鎮光所提出之被告二人以電子郵件寄送之仰德公司相關資料即明（原審易字卷第七二頁至第八三頁）。是公訴人此部分所指，容有誤會。又依李鎮光所提出之被告二人所交付之仰德公司資料，僅係相關電子報資訊、週刊報導資料或簡報資料，相關資料自網際網路上本即可隨意搜尋，是公訴意旨指稱被告二人所施用之詐術手段尚有以電子郵件寄送偽造之仰德醫療儀器公司報導及預估成本分析予李鎮光部分，亦有誤會，併此敘明。綜上所述，被告二人上開詐欺取財犯行，事證明確，均應予依法論處。

二、核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。被告二人就上開詐欺取財未遂犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人基於單一詐欺取財犯意聯絡，接續以寄發電子郵件、撥打電話及當面向李鎮光佯稱係正大公司人員，仰德公司準備上市上櫃，須募集一定比例散戶資金，委託正大公司銷售仰德公司未上市上櫃股票，現金認購價格每股五十八元，上市上櫃後每股至少翻漲至一百五十元以上，獲利豐厚云云等施用詐術之舉，時間密接，犯罪構成要件相同，侵害法益同一，顯係基於一詐欺取財之犯意聯絡接續所為之數個舉動，為接續犯，應論以一罪。被告二人雖已著手於詐欺取財行為之實行，但因李鎮光及時察覺有異報警予以查獲，致未得逞而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第二十五條第二項規定，減輕其刑。

三、原審對被告二人上開犯行，予以論罪科刑，要非無見。被告二人仍執其詞否認犯行，提起本件上訴，固均無理由。然㈠被告二人於上開時、地基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，接續向李鎮光謊稱其等係正大公司員工，正大公司受仰德公司委託代為蒐集散戶認購仰德公司未上市上櫃股票云云之目的，係為使李鎮光陷於錯誤，詐騙李鎮光購買仰德公司股票，已如前述。而被告二人所謊稱任職之正大公司雖未在臺灣設立之境外公司，然其等向李鎮光謊稱上開不實內容云云，既係為詐騙李鎮光所施用之詐術手段。且依卷內證據資料所示，被告二人除向李鎮光謊稱其等係正大公司員工藉以取信李鎮光外，並無證據證明其等有以正大公司名義經營業務或為其他法律行為之事實，酌諸公司法第十九條之立法意旨係在加強公司管理，俾以達預防經濟犯罪，保護交易安全之目的，要難僅以被告二人有向李鎮光謊稱上開不實內容之行為，逕以公司法第十九條予以相繩。㈡按「依本法經營之證券業務，其種類如左：有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」、「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」，證券交易法第十五條第三款、第四十四條第一項固分別定有明文。而證券交易法第十五條第三項規定所稱之「行紀」者，謂以自己之名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業；稱「居間」者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第五百七十六條、第五百六十五條定有明文。是所謂代客買賣，其最基本之構成要件乃係需受有報酬，而為他人為動產之買賣或為訂約之媒介。惟被告二人係意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以上開詐術手段詐騙李鎮光購買仰德公司股票，被告二人與李鎮光間，並無約定由被告二人以自己之名義為李鎮光計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之合意，亦無為約定謂被告二人為李鎮光報告訂約機會，或為訂約媒介，李鎮光給付報酬之契約，自無成立「行紀」或「居間」可言。且依卷內資料，亦無證據證明被告二人有經營「行紀」或「居間」證券業務之行為，自因違反證券交易法第四十四條第一項規定，應依同法第一百七十五條規定予以論處之餘地。至被告邱睿鋒於原審審理時所供：如果李鎮光要買，我就以個人名義去網站上交易平台購買後，再過戶給李鎮光以賺取差價等語（原審審易卷第三七頁），不過係被告邱睿鋒主觀想法，甚至子虛烏有之說詞，亦不得僅以被告邱睿鋒上開供述，據認被告二人有經營行紀證券業務之行為。㈢是以，原審認被告上開所為，除犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪外，尚有違反公司法第十九條第一項未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為之規定，應依同條第二項規定處斷，以及違反證券交易法第十五條第三款之經營有價證券買賣之行紀等證券業務，非經主管機關核准後，不得為之之規定，及同法第四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定，應依證券交易法第一百七十五條規定論處，且與詐欺取財未遂犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重處斷，顯有違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段、被告潘淑文並無前科，素行尚佳；被告邱睿鋒於九十八年間，已有因違反證券交易法案件，經臺灣桃園地方法院於一０一年九月六日以九十九年度訴字第八二號刑事判決判處有期徒刑一年六月在案，現上訴於本院審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷可考，竟不知悛悔，再為本件犯行、被告二人均不思以正途取財，以上開不實事項詐騙李鎮光，所幸李鎮光及時察覺有異而未受騙，實際尚未受損害、被告邱睿鋒係本件犯行主導者，被告潘淑文為輔之涉案程度、所生危害及犯後均飾詞狡辯，否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告潘淑文部分諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十九條第三項、第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明