臺灣高等法院102年度上訴字第1201號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1201號

上訴人

即被告

許瑞麟

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度矚訴字第16號，中華民國102年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6362、8046、11100號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許瑞麟前於民國95年6 月間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件， 經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第391號判決分別判處有期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年5 月，於98年4月27日入監執行，嗣於99年5月21日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年9月8日假釋期滿未撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。猶不知悔改，竟分別為下列犯行：

㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持有改造手槍之犯意，於101年1月底某日，因呂政道尚積欠許瑞麟新臺幣（下同）2萬元之債務，許瑞麟遂再支付2萬元予呂政道，在上開住處向呂政道購入如附表一（即原判決附表一編號3 ）所示具殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（ 槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），呂政道並委請何小芳協助將上開具殺傷力之改造手槍交付予許瑞麟（呂政道所涉販賣具殺傷力改造手槍罪嫌，業經原審判處罪刑在案），許瑞麟因而無故持有上開具殺傷力改造手槍，並藏放在不知情友人官有倫位在新竹縣芎林鄉○○路0段000巷00號住處之倉庫內。

㈡明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級，未經許可不得持有，竟與李淑樺共同基於持有第一級毒品海洛因之犯意，許瑞麟先於101年2月間，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子購買如附表二所示之第一級毒品海洛因而持有之，嗣於101年2月初，許瑞麟因常前往李淑樺位在桃園縣楊梅市下四湖30號511室之住處， 遂將附表二所示之第一級毒品海洛因交予李淑樺，而與李淑樺共同持有附表二所示之第一級毒品海洛因。

二、嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向臺灣桃園地方法院聲請核准監聽許瑞麟、呂政道、李淑樺、何小芳（李淑樺、何小芳另涉毒品危害防制條例等案，業經原審判處罪刑在案）所持用之行動電話，並經警於101年3月22日持該院所核發101年度聲搜字第274號搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票， 在桃園縣楊梅市下四湖29之5號查獲許瑞麟， 及在桃園縣楊梅市下四湖30號511室查獲李淑樺，並分別扣得附表一、二所示之物，始查悉上情。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件起訴書所載被告許瑞麟所犯違反藥事法第83 第1項之轉讓禁藥及毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品等罪部分，業經原審判處罪刑在案，而被告許瑞麟於上訴狀及本院準備程序時亦明確表示僅對違反槍砲彈藥刀械管制條例及共同持有第一級毒品部分提起上訴，且經被告辯護人為相同之陳述，是本件被告許瑞麟被訴轉讓禁藥及販賣第一級毒品等節，業經原審判處罪刑確定在案，非本件審理範圍，核先敘明。

貳、證據能力之認定部分：

一、被告許瑞麟於偵訊、原審準備程序及審理時所為之自白，被告及辯護人均未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證明被告前開自白及不利於己之供述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告上開自白自應認均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據， 僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力（見本院卷第65頁反面至66頁、第118頁反面至120頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1 第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

三、關於卷附中山大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年4月30日及5月3日出具之毒品檢體檢驗報告、交通部民用航空局（下稱民用航空局）航空醫務中心101年5月16日航藥鑑字第1011545號毒品鑑定書、法務部調查局（下稱調查局 ）濫用藥物實驗室101年5 月18日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局 ）101年5月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書及刑事警察局101年5月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書部分：按刑事訴訟法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定； 法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦有明定。卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、民用航空局醫務中心、調查局濫用藥物實驗室及刑事警察局，分就扣案如附表一、二所示之物所製作之鑑定報告，均係桃園縣政府警察局刑事警察大隊依檢察官事前概括囑託送請實施鑑定，視同檢察官選任或囑託而為之鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照），依刑事訴訟法第159條第1項、第198條、第206條規定，上開檢體報告、鑑定書俱屬傳聞法則之例外，均應認有證據能力。

四、關於刑事警察局101年10 月17日刑鑑字第0000000000號函及內政部101年11 月14日內授警字第0000000000號函部分：按刑事訴訟法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」，係指同法第159 條之1至第159條之5及第206條等規定；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦有明定。經查，上揭鑑定意見，係原審依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託刑事警察局及內政部就扣案如附表一編號4 至編號9 及編號11及附表三編號1至編號2所示之物實施鑑定，依刑事訴訟法第159條第1項、第198條、第206條規定，上開函文均屬傳聞法則之例外，亦應認有證據能力。

五、本件其餘非供述證據，被告及辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

參、認定上訴人即被告許瑞麟犯罪事實所憑之證據及理由：

一、經查：

㈠上訴人即被告許瑞麟（下稱被告）持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分：上開事實，業據被告於警詢時、偵訊、原審準備程序及審理時，暨本院準備程序時均坦承不諱（ 見101偵6362卷㈠第14頁，卷㈡第121頁，卷㈣第35頁， 原審卷㈠第95頁、卷㈢第59頁背面及本院卷第66至67頁），核與證人即同案被告官有倫、證人何小芳於警詢及偵訊之證述大致相符（見上開第6362號偵卷㈠第41至43頁，卷㈡第8頁背面至第9頁、第146頁、卷㈤第54頁，偵字第8047號卷第217至218 頁）；此外，復有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局（下稱桃園縣警局）刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告各1份、扣案槍枝照片2幀及通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第6362號卷㈠第48、84至90頁、通訊監察譯文卷第75頁），暨如附表一所示之槍枝扣案足資佐證。而扣案如附表一所示之槍枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認具殺傷力，有該局刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑（見偵字第8047號卷第175至176頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，可以採信。本案被告如事實欄一㈠所示持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡被告與李淑樺共同持有第一級毒品海洛因部分：

⒈上開事實，迭據被告於偵訊及原審準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第6362號卷㈣第35頁、卷㈥第24頁，原審卷㈠第90頁、卷㈢第59頁背面）；此外，復有桃園縣警局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書在卷可佐（見第6362號偵卷㈠第143至148頁）；而扣案如附表二所示之物，經送請調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法及氣相層析質譜法鑑驗結果，均檢出含第一級毒品海洛因成份，此有該實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵字第6362號卷㈥第67頁），參以證人即同案被告李淑樺對被告將扣案如附表二所示第一級毒品海洛因交予伊時，即已明知此情，卻仍持有等情，亦自承在卷（見原審卷㈠第41頁背面至第42頁），堪認被告與李淑樺間，就持有扣案如附表二所示第一級毒品海洛因乙節，有犯意聯絡甚明。綜上，足認被告上開於原審之任意性自白核與事實相符，堪予採信。

⒉被告如事實欄一㈡所示共同持有第一級毒品海洛因部分，事證亦已明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告就如事實欄一㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，就如事實欄一㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪，被告與李淑樺，就上開如事實欄一㈡部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有上述事實欄一所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考， 其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前開有期徒刑以上二罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告所犯各罪均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告固辯稱本件係其主動帶同警方前往官有倫住處起獲如附表一所示之槍枝，應符合自首之要件云云，而被告之辯護人亦為被告辯護稱：雖本件查獲員警楊樹瀛曾製作職務報告稱：「…被告許瑞麟持有槍械案，係本大隊偵三隊偵辦劉修丞等人涉嫌持槍販賣毒品案，經對相關涉嫌人聲請通訊監察，於通訊監察中查知……101年3月22日對…許瑞麟等人執行拘提、搜索，許嫌到案後，經告知通訊監察內容及跟監、蒐證情形，許瑞麟才主動供出藏放槍枝地點，並通知藏放地點友人官有倫將藏放在倉庫內以塑膠袋包裹之槍枝送交許瑞麟開啟…」等語，然依被告所稱警方查獲毒品案並未提供任何監聽譯文，係伊主動供出槍枝，且警詢、偵查中均似未有提示任何被告與何小芳等相關通話監察譯文之情形。又雖證人何小芳前於原審提示101年2月23日20時00分55秒監察電話0000000000（何小芳A）發話0000000000（許瑞麟B）之通話譯文並問前述通話內容談論何事時已證稱許瑞麟的意思是說子彈不會擊發等語，暨證人李淑樺與鍾武秀101年3月11日09時40分16秒0000000000發話0000000000之通話譯文，然對該上開譯文之解釋，均係證人何小芳、李淑樺於被告被警方查獲後，始告知警方，在通聯隱晦不明之語句中，警方如何判讀上開通話中「不會叫」、「堵」等用語即指「噴子」（槍枝）之意，況上開通聯紀錄摘引係事後製作，是否係經偵訊被告及證人何小芳、李淑樺後，始製作、添附譯文個人揣測意見，仍非無疑。另雖被告之搜索扣押筆錄之執行理由欄明載「有關毒品及槍械案」等語，然依同案共犯何小芳、林少筠101年3月22日桃園縣警局刑事警察大隊解送人犯報告書所載，均未提及被告有涉嫌持有槍械罪嫌，直至同年5月9日桃園縣警局刑事警察大隊解送人犯報告書始載有：「……犯罪嫌疑人許瑞麟…、呂政道、李淑樺、何小芳等5 人共組販賣毒品集團，……許瑞麟……為鞏固及保持販賣通路，結合擅長改造槍械之呂政道、何小芳2 人，以免費提供毒品為酬庸取得槍械，共同組成持槍販毒集團……」等語參互以觀，被告於101年3月22日前警方偵辦過程，似未出現被告有與販賣槍彈集團即何小芳、呂政道、李淑樺等人有就販賣或改造手槍不法犯行有所牽扯，顯因本件警方於101年3月22日同時對呂政道、何小芳及被告等人同步發出搜索票，才會在搜索票一併載有「毒品及槍械等不法犯行」之執行理由等語，似非已就被告持有槍械犯行有所「發覺」，並聲請調取臺灣桃園地方法院101年度聲搜字第274號搜索卷及傳喚證人楊樹瀛到庭為證等語。惟按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照 ）。經查，被告本件犯行，係經桃園縣警局刑事警察大隊監聽被告許瑞麟持用之行動電話，以被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，嗣經警於101年3 月22日持原審法院核發之101年度聲搜字第274 號搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往被告位在桃園縣楊梅市下四湖29之5 號前拘獲被告，另前往被告位在桃園縣平鎮市○○路00號2 樓之住處執行搜索，復行向被告提示通訊監察譯文，被告始行供出扣案如附表一所示槍枝之藏匿地點， 此有原審法院101年度聲搜字第271號搜索票、 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票、桃園縣警局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、被告警詢筆錄及桃園縣警局刑事警察大隊桃警刑大三字第0000000000號函暨所附職務報告各1份在卷可參（ 見偵字第6362號卷㈠第6至7、12至13頁、57至59頁；原審卷㈠第106至107頁），堪認警方係依確切之根據，合理懷疑被告涉有非法持有槍枝之犯罪嫌疑，且非僅為單純主觀上之懷疑，雖當時警方無法確知被告藏放槍枝之確切地點，惟參照上揭說明，刑法第62條規定之「已發覺」本不以知悉所有特定犯罪時地為必要，是此部分犯罪事實仍屬於搜索當時即已為警方所發覺，而警方於搜索當場詢問被告槍枝所在時，被告並帶同警方至現場起出如附表一所示之槍枝，其行為僅該當於自白犯行，而非自首，應無疑義。是被告上開向警自白犯行並帶同警方至現場起出槍枝，自尚不符刑法第62條自首之情形。被告及辯護人認有刑法第62條規定適用之餘地，自屬誤會。至辯護人雖為被告辯稱警詢、偵查中亦似未有提示任何被告與何小芳等相關通話監察譯文之情形云云，然查，被告於101年3月23日上午在刑事警察大隊接受詢問時，已經員警提示101年2月23日13時1分28秒監察電話0000000000（何小芳A）受話0000000000（許瑞麟B）之通話譯文（「 A：喂，你好！B：阿道呢？A：他去工作耶！……B：你跟他講說他上次拿給我的…那個有沒有…不會叫啦！A： 是喔！不會叫喔？B：對呀！A：那他回來我再告訴他！」等語），詢問被告是否為其與何小芳之通話內容，並為其所不否認，並供稱：「我跟何小芳說阿道上次拿給我的子彈不能擊發，叫她跟阿道（按即同案被告呂政道）說」等語（見偵字第6362號卷㈠第21頁），且有上開通訊監察譯文在卷可考（見同上卷第74頁），即本件查獲員警楊樹瀛製作之職務報告亦稱：「…被告許瑞麟持有槍械案，係本大隊偵三隊偵辦劉修丞等人涉嫌持槍販賣毒品案，經對相關涉嫌人聲請通訊監察，於通訊監察中查知……101年3月22日對…許瑞麟等人執行拘提、搜索，許嫌到案後，經告知通訊監察內容及跟監、蒐證情形，許瑞麟才主動供出藏放槍枝地點，並通知藏放地點友人官有倫將藏放在倉庫內以塑膠袋包裹之槍枝送交許瑞麟開啟…」等語（見原審卷㈠第106頁 ），堪認警方確已於101年3月22日向警供認持有上開槍枝前，即依上開監聽內容，合理懷疑被告涉有非法持有槍枝之犯罪嫌疑，被告之辯護人認本案聲請搜索被告之理由僅與毒品相關，警察並未察覺伊持有槍枝犯行云云，應屬誤會； 辯護人聲請調取臺灣桃園地方法院101年度聲搜字第274號搜索卷及傳喚證人楊樹瀛到庭為證，自無必要。

三、原審認被告上開持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及持有第一級毒品部分犯行罪證明確， 適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、毒品危害防制條例第11條第1項、第18 條第1項前段，刑法第28條、第47條第1 項、第38條第1項第1款、第42條第3 項前段等規定，並審酌被告許瑞麟前有殺人、賭博、施用毒品之素行，如事實欄一㈠所示非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，如事實欄一㈡持有第一級毒品海洛因，助長毒品流通，惟兼衡被告於警詢、偵訊乃至原審審理中均能坦承犯行之犯後態度，所持有扣案如附表一所示槍枝之時間尚屬短暫，暨其生活狀況、犯罪動機、目的、手段、智識程度，參酌渠等犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年4 月、7月，並就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，併科罰金新臺幣6 萬元及易服勞役之折算標準，並敘明：

㈠扣案如附表一編號3 所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪項下宣告沒收之之；㈡扣案如附表二所示之第一級毒品海洛因，為被告與李淑樺共同犯持有第一級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；另盛裝前開第一級毒品之包裝袋，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗之包裝內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該包裝袋與所盛裝之第一級毒品，應一併諭知沒收銷燬之。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

四、被告上訴意旨略以：㈠本案查獲之初，聲請搜索伊之理由僅與毒品相關，警察並未察覺伊持有槍枝犯行，扣案槍枝確係伊自己向警供出，應有刑法第62條規定自首之適用；㈡伊持有第一級毒品部分犯行應為原審判處伊販賣第一級毒品部分犯行吸收，不能又另判一罪云云；另被告辯護人為其辯護略以：案件曾經判決確定者，依刑事訴訟法第302條第1款規定，法院應為免訴之判決，本件被告於101年3月22日上午6 時35分許， 在桃園縣楊梅市下四湖29之5號前為警拘提後，同時經警採取其尿液送驗，而查獲其於101 年3月22日凌晨5時許，在桃園縣楊梅市下四湖29之5號3 樓305室租屋處，先以抽香菸方式施用第一級毒品海洛因1 次，復於同日某時，在同上址，以置於吸食器上燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次等犯行，並經其同意至桃園縣楊梅市下四湖29之5號3樓居處搜索，扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因2包（…… 經法務部調查局濫用藥物實驗室拆封檢視實際數量2包，海洛因驗前合計淨重7.21公克，驗餘合計淨重7.18公克，空包裝總重1.59公克 ），及於同日上午9時30分許，帶同警方至桃園縣平鎮市○○路00號2 樓住處扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因2包（ 驗前合計淨重1.83公克，驗餘合計淨重1.81公克，空包裝袋總重0.82公克）等情，業經臺灣桃園地方法院101年10月9 日以101年度審訴字第1422號判處應執行有期徒刑1年6月確定，且依被告自始至終均堅稱在伊身上及前開楊梅市下四湖29之5號3樓租屋處查獲之甲基安非他命、海洛因均係綽號「阿德」之人約於101年3月15日下午拿至伊租屋處給伊的， 嗣為警在前開平鎮市○○路00號2樓住處查獲之甲基安非他命、海洛因一樣是同一批跟「阿德」拿的，李淑樺家中放的毒品也是同一批的，是伊拿去她家放的，伊跟藥頭買海洛因1 兩，除供己施用外，又賣給鍾武秀，部分放在李淑樺處等語，及李淑樺從未施用過海洛因，顯見被告僅係為供個人施用而將海洛因毒品放在李女住處，是在李淑樺處查獲之海洛因既與被告住處查扣之海洛因均同屬相同來源即向綽號「阿德」之人購買者，則依首揭說明，原審認被告共同持有第一級毒品海洛因部分，與另案即前開臺灣桃園地方法院101 年10月9日以101年度審訴字第1422號案，即屬同一案件，而前案既已確定，其既判力自應及於本案被告持有第一級毒品部分之起訴事實，而應為免訴之諭知，原審未察，竟為實體判決，顯已違背法令等語。然查：㈠本件被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，警方係依確切之根據，合理懷疑被告涉有非法持有槍枝 之犯罪嫌疑，且非僅為單純主觀上之懷疑，尚無刑法第62條規定自首之適用，已如前述。被告上訴仍執前詞，認有自首規定之適用，自無理由。㈡被告因於101 年3月22日上午6時35分許，在桃園縣楊梅市下四湖29之5 號前為警拘提查獲，嗣經警採集其尿液送驗後，查悉其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，被告涉犯施用第一、二級毒品犯行部分，業經臺灣桃園地方法院10 1年度審訴字第1422號審理認定被告施用第一級毒品之時間係在101 年3月22日凌晨5時許，在其位於桃園縣楊梅市下四湖29之5號3 樓305室租屋處，先以抽香菸方式施用第一級毒品海洛因1 次，復於同日某時，在同上址，以置於吸食器上燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命1次等犯行，分別判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定，此固有該刑事判決電腦列印資料及本院被告前案紀錄表在卷可稽。惟查，被告於101年3月22日在桃園縣警局刑事警察大隊先係供稱伊分別為警在桃園縣楊梅市下四湖29之5號3 樓及平鎮市○○路00號2樓扣得之海洛因及安非他命係伊於101年3月7 日左右，向綽號「阿猴」之男子以15萬元所購得（見偵字第6362號卷㈠第10至11頁），於翌日即同年月23日在刑事警察大隊亦供稱上開海洛因及安非他命係伊向綽號「 阿猴 」之男子所購得云云（見偵字第6362號卷㈣第121頁 ），嗣於同年4月2日在刑事警察大隊詢問時，則改稱上開為警扣得之海洛因及安非他命均係伊於101年3月15日左右向綽號「阿德」之男子以28萬元所購得云云（見偵字第6362號卷㈡第3頁 ），是本件為警先後在桃園縣楊梅市下四湖29之5號3樓及平鎮市○○路00號2 樓所扣得之海洛因究係被告於何時、以若干金額、向何人購得，被告前後所述，並不一致。至被告雖於101年4 月2日在刑事警察大隊另供稱伊拿至李淑樺家中（ 即楊梅市下四湖30號511室）之海洛因，與伊於101年3月15日左右向綽號「阿德」之男子所購得之海洛因是同一批云云（ 見偵字第6362號卷㈡第3頁），惟此與證人李淑樺於原審所稱在伊住處扣得之海洛因係被告於101年2月初所寄放等語（見原審卷㈢第61頁），並不相符。是被告辯稱在李淑樺家中查獲之海洛因與在桃園縣楊梅市下四湖29之5號3 樓及平鎮市○○路00號2樓扣得之海洛因係同時向綽號「阿德」之男子購得乙節，是否屬實，即非無疑。再參諸被告於原審所自白係於101年2月18日販賣海洛因予綽號「大俠」之鍾武秀，及於同年2 月間，將附表二所示之海洛因交予李淑樺等節，與其於本案偵審中所述前開為警在桃園縣楊梅市下四湖29之5號3 樓及平鎮市○○路00號2樓查獲之海洛因均係伊於101年3月間向他人所購入等節參互以觀，堪認上開為警在桃園縣楊梅市下四湖29之5號3樓及平鎮市○○路00號2 樓查獲，與李淑樺查獲之海洛因，應非被告同時向他人所販入，殆無疑義。是本案被告前開經臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1422號判決其於101年3月22 日凌晨5時許，在桃園縣楊梅市下四湖29之5號3樓305室施用第一級毒品海洛因前之持有行為，既係其於101年3月間所購入，與其於101年2月間交予同案被告李淑樺如附表二所示之海洛因之持有行為，自無施用行為吸收持有行為之一罪關係可言。被告之辯護人以本件被告持有第一級毒品海洛因之犯行為前開被告施用第一 級毒品海洛因之臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1422號判決既判力所及，應為免訴判決云云，顯有誤會，自無可採。從而，本件被告以上揭事由指摘原審關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及共同持有第一級毒品部分判決，係就原審適法之職權行使，任意爭執，自非適法。是本件上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。