臺灣高等法院102年度上訴字第1603號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1603號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐志明

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會賴以祥律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第108號，中華民國102年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第2892號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐志明前於①民國87年間，因偽造文書案件，經原審以87年度易字第1195號判處有期徒刑4月，嗣經本院於88年2月25日以87年度上易字第7135號駁回上訴確定；又於②87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等案件，經原審於88 年6月14日以87年度訴字第306號分別判處有期徒刑1年6月、1年，應執行有期徒刑2年5月確定；又於③87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以89年度上訴字第8 號判處有期徒刑8年，嗣經最高法院於89年8月16日以89年度台上字第4858號駁回上訴確定；又於④88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審於88年12月23日以88年度易字第941 號判處有期徒刑6月確定；又於⑤88 年間，因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經原審於90年1月18日以88年度訴字第394號分別判處有期徒刑7月、7年2 月，竊盜部分未據上訴而告確定，違反毒品危害防制條例案件部分，經上訴後由本院於91年2月14日以90年度上訴字第1166 號刑事判決判處有期徒刑1年確定。前開除③以外之各罪，嗣後並經本院以96 年度聲減字第1552號刑事裁定分別減為有期徒刑2月、9 月、6月、3月、3月又15日、6 月，並與不得減刑之③部分，合併定應執行有期徒刑9年11月確定，於97年12月4日縮短刑期假釋出監，98年11月7 日縮刑期滿未經撤銷假釋執行完畢。詎其猶不知悔改，明知非經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，竟未經許可，於87年間某日，在臺中市逢甲大學第一廣場附近某模型槍店購得可發射子彈具殺傷力之仿GLOCK廠17型半自動改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之非制式子彈5 顆後，即基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，自斯時起，將前揭槍彈藏放於其位在新竹縣芎林鄉○○路○段000巷00 號居所而持有之。嗣因與林於金間有債務糾紛，心生不滿，於99年12月19日22時52分許，竟持該可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，前往林於金位在新竹縣橫山鄉○○路000號住處前對空鳴槍擊發3顆子彈以發洩情緒，惟不慎造成林於金住處2 樓玻璃遭子彈貫穿破裂，經林於金報警處理，於現場扣得未擊發之由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆、已擊發之彈殼3枚、已擊發之彈頭2 顆。嗣經警循線於100年2月11日20時許查獲徐志明，並在其上開新竹縣芎林鄉居所後方停車場之狗籠下方扣得前揭改造手槍1支。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告徐志明（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第44頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告矢口否認持有上開槍彈，辯稱：槍擊案的事情，不是我開槍，我是被刑警誘導繳槍；當時因為毒品案被查獲，刑事組來對我訪談，問我槍枝的事情，我就說事情是我做的。因為開槍的人是我的好朋友蕭明坤，他是為了我的事情而開槍，我是因另案被查獲，就想說我道義上沒有辦法把我朋友講出來，我就跟刑警借電話打給我朋友蕭明坤，告知他我因為毒品被抓到，之前他因為我的事情跑去槍擊別人的部分我就扛下來。蕭明坤在電話裡跟我說會叫一個邱俊銘（綽號邱銘）的年輕人把槍拿到我家後面的車庫旁的狗籠底下。我就把電話切斷，過了30、40分鐘後，我就跟刑警說，他應該把槍拿到我家車庫旁的狗籠底下放，我就帶警察去取槍云云。辯護人辯稱：有關持有槍彈的部分，依照證人邱俊銘的證詞與被告的證述內容大致相符，是蕭明坤叫邱俊銘拿一包東西去被告家的狗籠下面放，所以本件的槍枝並非被告所有。梁鐘銘警員所證取槍情形與徐志明的說法情節也相符，這些證據足以認定被告所辯屬實在，被告沒有持有槍枝的犯行，請諭知被告無罪等語。惟查：

㈠上開持有改造手槍1把及改造子彈5顆之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理中均坦承不諱（見他卷第 218-219頁、偵卷第98頁、審訴卷第54頁、原審訴字卷第26、103、122、162頁），核與證人林於金於警詢中證稱其於99年12 月19日23時許在家中聽到2至3聲槍響，窗戶有1個彈孔等語（見偵卷第10-11頁）證述情節相符。

㈡且證人即新竹縣政府警察局橫山分局警員梁鐘銘證稱：有人通知我被告因為汽車竊盜和毒品案被查獲，我就從橫山分局過去，到了那邊（指竹東分局下公館派出所）我有先和被告溝通，我先問被告橫山的槍擊案是否他做的。被告當下沒有回答，但是我有提供別人的檢舉指證，後來他才坦承，當時被告跟我說放在龍潭，被告有帶我們去，到龍潭時，我問被告是哪一間，當時被告在睡覺，我把他搖醒，被告醒過來第一句話就說回頭，他說他放在家裡，他說會帶我們去拿。到了他家後，被告就告訴我們放在哪裡。我們請被告指槍放在哪裡，他告訴我們在狗籠底下，我們拍照後才取出來。當時有一個袋子包著，不是裸露。檢舉人在99年12月20日做調查筆錄時，就已經指出是徐志明開的槍，我直到100年2月12日才對被告作筆錄，是因為這個中間我們有在查訪，一直抓不到被告。後來，因為其他派出所查獲被告，我們才去對他做筆錄等語（見本院卷第89-90 頁）。應認警員業已鎖定被告持有槍枝，在被告另案被查獲時，即前往被告移送之警局製作警詢筆錄，並起獲上開槍彈。雖證人即放槍枝之被告友人邱俊銘證稱：102年2月12日當天晚上大概7、8點的時候，我去新竹縣芎林鄉○○路0段000巷00號被告在芎林的住所，是因我在蕭明坤他家泡茶，蕭明坤接到被告的電話，我聽到蕭明坤說，志明阿，是阿，我就看到蕭明坤走到房間裡面去拿東西出來，蕭明坤對我說，先開車到徐志明家，馬上把這包東西放在徐志明家的狗籠下面。我放東西回去後，蕭明坤跟我說那裡面是把槍等語。雖證人邱俊銘證稱其受託至被告芎林住處擺放物品，與被告所供係其打電話叫人拿槍枝至其芎林住處一節相符，但僅能證明蕭明坤是否持有槍彈或受託寄藏上開槍彈，並無解於被告持有上開槍彈之犯行。

㈢又上開扣案物經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係由仿GLOCK廠17 型半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬槍管而成，雖扳機下端斷裂，惟仍不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年1月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年3月28日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、同年11月4日刑鑑字第0000000000 號函在卷（見偵卷第35-38、85-86、102-103 頁）可稽。並有新竹縣政府警察局橫山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、槍枝照片等在卷（見偵卷第25-32 頁）可稽。此外，復有前揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把、改造子彈2顆、已擊發之彈殼3枚、彈頭2顆等扣案可佐。

㈣另查，被告是否與前案（指被告於87年3月間某日，購入WALTHER改造手槍，經原審以見87年度訴字第306 號判決確定）同一時間購入上開槍彈乙節。經查：被告持有上開槍彈之起始時間，其於警詢中供稱：上開改造手槍1把及改造子彈5顆，是以前我留下來的。我是用買的，但是跟誰買我忘記了等語（見他卷第215 頁）。於偵訊、原審審理中均供稱係在臺中市第一廣場的模型槍枝店所購買，雖其於偵審中關於購買時間迭稱係「87、88年間」、「85年至87年」、「87年間」等語（見偵卷第98頁、原審審訴卷第54頁、訴字卷第26、112-113 頁），然既經被告於原審審理中確認係87年間在臺中所購得（見原審訴字卷第162 頁），衡情被告購得上開槍彈距今已10餘年，期間復因另案入監服刑多時，倘其記憶逐漸模糊，致其歷次陳述之購買時間有所參差，嗣因本案審理之進行始加以回想、確認，尚非不可想像，是其所述，應屬可採。又扣案槍枝經原審送內政部警政署刑事警察局鑑定，若持續浸泡在黃油內10多年，是否有可能不生銹、不故障一節，經該局以101年11月8日刑鑑字第0000000000號函函復略以：扣案槍枝有無浸泡在黃油內之跡證及研判浸泡時間之久暫，已逾本局專業範疇，無法受理鑑定等語（見原審訴字卷第78頁），又扣案改造手槍經原審當庭勘驗結果，外觀上雖無油漬或銹蝕跡象（見原審訴字卷第106 頁），然均非足以認定該槍枝未經存放10餘年之積極證據，尚不足以排除被告供述該手槍係長期浸泡在黃油內保存之可能性，參諸起訴書僅記載被告係「於不詳時間在臺中某模型槍枝店購買」該改造手槍，從而被告自白上開槍彈係於87年間在臺中市逢甲大學第一廣場附近某模型槍店所購買一情，應尚堪予採信，是堪認被告自斯時起即有持有上開槍彈之行為。然被告於前案坦承係以5000 元之代價購買前案所查獲之仿WALTHER廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1個）、彈殼1個等語（見原審訴字卷第38頁），於本案偵訊中稱係以20萬元之代價向案外人陳祥利購買上開槍彈及手榴彈云云（見他卷第234 頁），於本案準備程序中改稱上開槍彈是以2、3萬元買來的云云（見原審訴字卷第30頁），嗣於審判期日又改稱合買前案與本案之改造手槍共花5、6 萬元云云（見原審訴字卷第116頁），被告既於前案查獲後未久，即於偵、審中供認前案之改造手槍價格為5000元，其當時所述之真實性甚高，則本案所查獲者亦為改造手槍，性能、功用相近，縱型號與前案不同，價格亦應相差不多，惟依被告前揭所辯，本案查獲之改造手槍價格卻高達15000元至55000元，為前案改造手槍價格之3倍至11 倍不等，顯然不合常理，況上開槍彈倘係被告與前案之改造手槍一起購得，何以其關於價金、購買對象之供述，前後歧異甚大，甚至一度稱係向與臺中無關之案外人陳祥利所購買，顯見被告所述自相矛盾，顯有歧異，諒非實情，被告在原審辯稱上開槍彈與前案之改造手槍一起購買云云，不足採信，併予敘明。

㈤綜上所陳，被告辯解不足採信，被告上開持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈及子彈之行為，堪予認定。至被告聲請指紋鑑定，以證明被告並未曾持有上開槍彈，惟本院認事證已明，並無就就上開槍彈作指紋鑑定之必要。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪。其以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又其有如事實欄所述之科刑及執行資料，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院80年度台上字第2703號、80年度台上字第1426號、92年度台上字第1841號判決參照）。原審認被告僅犯有未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝行為，並無製造槍枝行為，惟認持有改造手槍與製造改造手槍其基本社會事實同一，而變更其起訴法條逕行判決，容有未洽。檢察官上訴意旨以被告之行為構成製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪嫌，固無理由（詳如後述），被告上訴意旨略以：本案是承辦警員為辦案績效，而訪談、誘導被告，被告因施用毒品、精神狀況差之情況下製作筆錄，因而認罪，上開槍彈並非被告所有云云。惟查，被告持有上開槍彈之犯罪事實，業據承辦警員梁鐘銘證稱，已有他人指證被告持有上開槍彈，被告並向其坦承犯行；而證人邱俊銘證稱其受託至被告芎林住處擺放物品（嗣後確認是上開槍彈），僅能證明蕭明坤是否持有或受託寄藏上開槍彈，並無解於被告持有上開槍彈之犯行；更且，員警取槍之過程，被告原本稱槍枝放在龍潭，到龍潭時，被告復改稱其放在芎林家中，而此車程所需之時間，適巧讓友人邱俊銘擺放槍枝，故梁鐘銘警員之證詞，與事實相符，而上開證人之證詞均無法為被告有利之認定。被告上訴亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告既知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝與非制式子彈之殺傷力甚大，竟仍未經許可而持有之，持有時間長達10餘年，且僅因與林於金有債務糾紛，即恣意攜帶該改造槍彈外出，至林於金住處對空鳴槍發洩情緒，已對社會大眾安全與公共秩序造成實害，念其持有改造槍彈之數量非多，原本坦承犯行之後否認犯行之犯後態度，然其前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件犯行，入監服刑，甫於97年12月4 日縮短刑期假釋出監，98年11月7 日縮刑期滿未經撤銷假釋執行完畢，竟仍於99年12月19日持上開槍彈至林於金住處對空鳴槍，顯見其未因入監服刑而收改過遷善之效，暨其素行非佳、智識程度、生活狀況等一切情況，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案具有殺傷力之非制式子彈2 顆，業經試射完畢，已非違禁物，自毋庸宣告沒收。至扣案已擊發之彈殼3枚、彈頭2顆，均非違禁物，亦毋庸宣告沒收，附此敘明。

參、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨另以：被告係於不詳時間在臺中某處之模型槍枝店購買扣案之仿GLOCK廠模型手槍1把後，予以貫通金屬槍管，而改造成可發射子彈具殺傷力之槍枝。因認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造其他可發射子彈具殺傷力槍枝罪嫌。然查：

㈠公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告於偵訊、準備程序中不利於己之自白、扣案之上開改造手槍1 把為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何製造改造手槍之犯行，辯稱：伊於偵訊、準備程序之自白，係因不諳法律，以為如此陳述即可使本案為前案所吸收，得獲免訴之判決，且當時又處於施用毒品的戒斷狀態，伊那時候講什麼話自己也不清楚，事實上上開改造手槍1 把買來時槍管就已經貫通等語。辯護人亦為被告辯護略以：扣案之上開改造手槍1 把經鑑定認置換過土造槍管，故被告之自白與事實不符，被告不利於己之自白不足以作為被告製造改造手槍之認定等語。

㈡按「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告於偵訊中雖供稱：「我買回來的就是金屬槍管，我把槍管貫通，除此之外沒有做其他的改造」等語（見偵卷第98頁），於原審準備程序中雖供稱：「本案槍枝我是在87、88年間在臺中的模型槍枝店購買，我…在臺中縣龍井鄉中央路住處改造」等語（見原審審訴字卷第54頁），然其對於如何貫通槍管、使用何種工具等情節並未具體陳述，何況被告嗣於原審及本院審理中均否認有何改造之情，是被告上開不利於己之自白尚嫌空泛，已屬有疑。

㈢再參諸內政部警政署刑事警察局100年3月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書之鑑驗結果，上開改造手槍係換裝土造金屬槍管而成，亦顯與被告自白未換裝槍管，僅加工貫通槍管之改造方式不符，足見被告上開不利於己之自白，已與事實有間；此外，公訴人復未提出其他佐證，證明被告上開不利於己之自白確與事實相符，揆諸前揭說明，自難僅以被告之自白為唯一證據，遽認被告有公訴人所指製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行。故依公訴人所提出之證據，尚無法為確信被告就此部分有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指此部分之犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之持有改造手槍部分有實質上一罪關係，此為犯罪事實一部減縮，應就製造改造手槍部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。