臺灣高等法院102年度上訴字第2048號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2048號

上訴人

即被告

何秉憲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第184號、102年度訴字第382號，中華民國102年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第122號、102年度毒偵字第660號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何秉憲前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年7月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4498號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定觀察、勒戒，復認無繼續施用毒品之傾向，於89年5月31日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1269號為不起訴處分。復三犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送強制戒治，於91年10月17日停止戒治，並由臺灣基隆地方法院以90年度基簡字第231號判決判處有期徒刑四月確定（下稱甲案）；因搶奪案件，經臺灣基隆地方法院以89年度訴字第460號判決判處有期徒刑二年確定（下稱乙案）；再因脫逃案件，經臺灣基隆地方法院以89年度基簡字第866號判決判處有期徒刑三月確定（下稱丙案）；因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第128號判決判處有期徒刑四月確定（下稱丁案）；上開乙、丙、丁三案，經臺灣基隆地方法院以91年度聲字第592號裁定應執行有期徒刑二年五月確定，與甲案接續執行，於94年3月16日縮刑期滿執行完畢。復因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第637號判決判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第264號裁定分別減刑為有期徒刑三月又十五日、二月又十五日，應執行有期徒刑五月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。再因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第630號判決判處有期徒刑七月，經其不服提起上訴，由本院以97年度上訴字第2865號判決不合法律上程式上訴駁回確定，於98年4月16日縮刑期滿執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第8號判決判處有期徒刑八月確定（下稱戊案）；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第393號判決判處有期徒刑九月確定（下稱己案）。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1026號判決判處有期徒刑四月確定（下稱庚案）；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第624號判決判處有期徒刑九月確定（下稱辛案）。上開己、庚、辛三案，經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第1331號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，並與戊案接續執行，於101年8月27日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。

二、詎何秉憲猶不知警惕，㈠復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月7日晚間8時許，在基隆市火車站之廁所內，以將海洛因與甲基安非他命混合加水稀釋後，置於針筒內注射方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。㈡另基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命（起訴書漏載第二級毒品甲基安非他命）之犯意，於102年3月19日上午8時許，在基隆市○○區○○路000巷00○0號2樓居所內，以將海洛因及甲基安非他命一起置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因何秉憲於101年12月7日晚間10時45分許，在基隆市信一路「湯姆熊遊樂場」內，經基隆市警察局第二分局員警盤查後，發現其為列管之毒品調驗人口，乃經警通知採尿送驗，何秉憲於警詢時否認施用毒品犯行，嗣於驗尿結果呈嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，再經檢察事務官詢問時，始坦承上開事實二之㈠之施用犯行。何秉憲因另涉販賣毒品案件，經內政部警政署基隆港務警察局與基隆市警察局第三分局共同偵辦，並實施通訊監察結果，發現何秉憲及何秉憲毒品來源之一之林忠正均涉有毒品犯嫌，乃於102年3月19日向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請拘票及向原審聲請核發搜索票後，於同日上午11時許，持拘票及搜索票至何秉憲前述基隆市八堵路居所內搜索、拘提，當場查獲何秉憲施用毒品所用之吸食器1組、吸管式藥勺3支、摻有第一級毒品海洛因之殘渣袋1個、尚未使用之夾鏈袋11個，及所用之SAMSUNG廠牌手機2支扣案，並經採集何秉憲尿液送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命等陽性反應，並經何秉憲坦承上開事實二之㈡之施用犯行，因而查悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局及第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告何秉憲於偵查中、原審及本院審理時供認不諱。另就犯罪事實二之㈠部分，被告尿液經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份，閾值高達49099ng/ml）、甲基安非他命（閾值高達71327ng/ml）、安非他命（3999 ng/ml）陽性反應，有該公司101年12月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第二分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）各1份在卷可憑（見122號偵卷第11、12頁）；至犯罪事實二之㈡部分，被告於另案為警拘提後，經採集其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡（閾值高達82210ng/ml）、甲基安非他命（閾值57020ng/ml）、安非他命（3930ng/ml）陽性反應，亦有該公司102年4月3日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：102146）各1份在卷可據（見660號偵卷第2、38頁）。此外，復有被告於102年3月19日經警搜索查獲施用毒品所用之吸食器、摻有海洛因之殘渣袋、吸管式藥鏟及夾鏈袋等物扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告二次施用毒品犯行堪以認定。

二、論罪說明：

㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；甲基安非他命屬同條項第2款所規定之第二級毒品。核被告二次所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告二次施用海洛因及甲基安非他命時，各自持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為各該次施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告二次所為，均係一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告有事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑之二罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項亦定有明文，審其修正理由，係以依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項之增修意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；另按毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑；是其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。被告主張有指認供出上手林忠正，因而使員警得以查獲上游林忠正，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定應予減刑云云。然查原審經傳喚證人邱忠賢、蔡偉章即承辦被告另犯及另案共犯林忠正販毒案件之內政部警政署基隆港務警察局員警到庭證述查獲過程，係因有線報檢舉被告涉嫌販賣毒品，而承辦員警先聲請對被告持用之電話實施通訊監察，於監聽過程中，從被告與林忠正通話內容，已得知林忠正有販毒予被告之跡證，且從通訊監察譯文及號碼等資料，已可特定林忠正之姓名、年籍、住址，並掌握其年籍資料與行蹤，因而可再聲請對林忠正使用以販毒之電話號碼實施通訊監察，而分別掌握林忠正販賣海洛因與甲基安非他命予被告（依通訊監察譯文與起訴書起訴事實，林忠正於102年12月7日（本案犯罪事實㈠部分）前，僅販賣甲基安非他命予被告，未販賣海洛因；而102年3 月19日（本案犯罪事實㈡部分）前數月，僅101年12月21日及25日，有販賣海洛因及甲基安非他命予被告）及其他施用毒品者，被告販賣海洛因、甲基安非他命予其他施用毒品者之事證後，檢具蒐證所得之吸毒者指證、通訊監察譯文等資料，於102年3月19日持向指揮偵辦之檢察官聲請之拘票及向臺灣基隆地方法院聲請之搜索票，分別逮捕被告與林忠正，並均移送檢察官偵辦訊問後，同時遭檢察官向臺灣基隆地方法院聲請羈押，此據證人邱忠賢、蔡偉章於102年5月28日原審審理時證述綦詳（見原審卷第89至94頁），復有原審調取之102年度偵字第1251號、第1252號、第1925號起訴書、內政部警政署基隆港務警察局102年5月13日基港警刑字第0000000000號刑事案件移送書、聲請搜索票理由書、臺灣基隆地方法院檢察署102年度警聲搜字第186號及被告與林忠正販毒案件之通訊監察書等資料在卷可佐。依現場查獲情形及被告與林忠正二人通訊監聽譯文、通訊監察聲請資料、時間顯示，警方已從被告之監聽譯文內容中，得知林忠正販毒予被告等情，被告雖於警詢時，有確認其與林忠正有關通訊內容，並供承其毒品來源為林忠正，但承辦員警已由通訊監察譯文內容，早已得知被告毒品來源為林忠正，故被告供出毒品來源為林忠正之前，承辦員警已有確切之證據，並已掌握林忠正年籍、相關事證，且林忠正亦經警與被告同時移送偵辦，並據檢察官起訴，故林忠正顯非因被告供出後，員警始得知悉被告毒品來源為林忠正至為明確。是員警查獲林忠正，非因被告供述所致，其間欠缺相當因果關係，被告自不得適用上開規定予以減刑。

㈤至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，法條明文規定限於「犯第4條至第8條之罪」，即該條項「偵審自白減刑」之規定，限於行為人所犯為該條例第4條之「製造、運輸、販賣毒品」罪、第5條之「意圖販賣而持有毒品」罪、第6條之「以強暴脅迫等方法使人施用毒品」罪、第7條之「引誘他人施用毒品」罪、第8條之「轉讓毒品」罪等態樣，而不包括第10條之「施用毒品」罪，是被告主張其於偵審中自白施用犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有誤會。

三、沒收說明：

㈠扣案之摻有微量海洛因殘渣之殘渣袋1個，為被告所有供其於犯罪事實二之㈡部分施用海洛因之剩餘物，業據被告於原審審理時供明在卷。而盛裝毒品之包裝袋，因與毒品無法完全析離，故毒品及包裝袋應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定在該項犯罪項下宣告沒收銷燬。

㈡另扣案之吸食器1組及吸管式藥勺3支，均係被告所有，且供其犯犯罪事實二之㈡部分施用海洛因及甲基安非他命所用之物。另尚未使用之夾鏈袋11個，亦係被告所有預備供其施用犯罪事實二之㈡部分之海洛因及甲基安非他命所用之物，亦據被告於原審審理時供明在卷，應併依刑法第38條第1項第2款規定在該犯罪項下宣告沒收。

㈢至扣案之SAMSUNG廠牌手機2支，雖屬被告所有，然與被告施用毒品之犯行無關，則不予宣告沒收。

四、上訴之判斷：原審以被告犯罪事證明確，適用刑法毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾多次受觀察勒戒及強制戒治處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼衡其除有多次施用毒品前科外，尚有搶奪、脫逃、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例等紀錄，素行不佳，且其施用毒品次數頗多，惟其犯後於檢察事務官詢問、原審準備程序及審理時，均坦承犯行，態度尚可，且施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷（國中）、業工、經濟小康及生活狀況等一切情狀（見原判決第10頁第25行至第11頁第4行），於判決內詳述其理由，判決：「何秉憲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案內含第一級毒品海洛因之殘渣袋壹包（量微無法秤重，併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組、吸管式藥勺參支、夾鏈袋拾壹個，均沒收之。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案內含第一級毒品海洛因之殘渣袋壹包（量微無法秤重，併同難以完全析離之包裝袋壹只）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組、吸管式藥勺參支、夾鏈袋拾壹個，均沒收之。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以原審量刑過重及被告有供出毒品來源而原審未予減刑提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。